Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2002, Az. V ZR 3/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:19. April 2002K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBGB a.F. §§ 241, 305a)Die vertragliche Verpflichtung zur Freistellung umfaßt auch die Verpflichtung, un-begründete Ansprüche Dritter vom Freistellungsberechtigten abzuwehren.b)Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat nur unter den Voraussetzungen des [X.] oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zurFolge. Gegenüber diesem Anspruch kann der Freistellungsschuldner nicht mehreinwenden, daß der Gläubiger die Forderung des [X.] zu Unrecht be[X.]iedigthabe.c)Hat der Freistellungsberechtigte den [X.] be[X.]iedigt, ohne dem [X.] Gelegenheit zur Freistellung zu geben, kann er Ersatz seiner [X.] -dungen nur unter den von ihm zu beweisenden Voraussetzungen eines [X.]s aus Gescfts[X.]ung ohne Auftrag verlangen.[X.], [X.]. v. 19. April 2002 - [X.] - [X.] -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 19. April 2002 durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des [X.] in [X.] vom 28. November 2000 aufgeho-ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] und [X.]verkauften als Gesellschafter einer Gesell-schaft rgerlichen Rechts ein ihnen gehörendes [X.]mit notariell beurkundetem [X.] an den [X.]. Das [X.] war in Abteilung III des Grundbuchs zugunsten [X.] mit einer Grundschulr 1.950.000 DM bela-stet. Der Kaufpreis in Höhe von 1.300.000 DM sollte vollstig durch Über-nahme der der Grundschuld zugrunde liegenden Verbindlichkeit beglichenwerden. Im Fall eines Scheiterns der Schulrnahme und der dann nachMaûgabe von § 2 Abs. 4 des Kaufvertrages vereinbarten Flligkeit des [X.] sollte der Beklagte die Verkfer r der [X.] 4 -bank AG hinsichtlich etwaiger Ansprche auf [X.] bezogen auf den [X.] bei [X.] - [X.]eistellen, sofern dieBank die Schulrnahme aus Grlehnt, die in der Person des [X.] liegen. Die Bank lehnte eine Schulrnahme durch den Beklagten abund berechnete die Vorflligkeitsentscigung [X.] einen Betrag von1.300.000 DM mit 83.634,83 DM. Mit anwaltlichem Schreiben vom [X.] forderte der [X.] den Beklagten unter Fristsetzung bis zum [X.] zur Zahlung dieses Betrages auf. Der Beklagte lehnte dies ab, weil [X.] nicht prffig sei.Mit der Behauptung, die [X.] habe die Über-nahme des Darlehens aufgrund der erfolgten [X.] abgelehnt, wor-auf er an sie zur Ablsung 83.634,38 DM gezahlt habe, hat der [X.] auchaus abgetretenem Recht des Mitgesellschafters [X.]beantragt, den [X.] zur Zahlung von 83.634,38 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage ist inbeiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revisiondes [X.].[X.]:[X.] Berufungsgericht meint, es kinstehen, ob dem [X.] demGrunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Vorflligkeitszinsen zustehe. [X.] habe er einen solchen Anspruch nicht schlssig dargetan. Der [X.] sei nach § 11 Abs. 2 des Vertrages nur verpflichtet, den [X.] von be-grten Ansprchen der Bank auf Zahlung einer [X.] 5 -[X.]eizustellen. Den geltend gemachten Betrag in [X.] 83.634,38 DM habeder [X.] indes nicht nachvollziehbar dargetan. Die Bezugnahme auf die Auf-stellung der Bank vom 16. April 1999 sei da[X.] unzureichend. Aus ihr ergebesich die Berechnungsweise nicht und die Berechnung kfgrund der an-gegebenen Zinsen, [X.] und [X.] auch nicht nachvoll-zogen werden. Dies ergebe sich auch daraus, [X.] die von der Bank vorge-nommene Berechnung sich auf den 20. Dezember 1998 beziehe, wrend [X.] nach dem Vertrag eine auf den 24. Juli bezogene [X.] schulde.II.Die Revision hat Erfolg.1. Das Berufungsgericht lût offen, ob dem [X.] gegen den Beklagtengrundstzlich ein Anspruch auf Erstattung von an die Bank gezahlten Vorfllig-keitszinsen zusteht. Es unterstellt damit, [X.] die Bank die Genehmigung zurbe[X.]eienden Schulrnahme aus [X.] hat, die in der [X.] Beklagten liegen, und [X.] der [X.] die geltend gemachte [X.] an die Bank gezahlt hat. Hiervon ist demnach bei der revisions-gerichtlichen Prfung auszugehen.2. Fehler[X.]ei legt das Berufungsgericht § 11 des Kaufvertrages auûer-dem dahin aus, [X.] von der [X.] nur [X.]e Anspr-che der Bank auf Zahlung einer Vorflligkeitsentscigung [X.] werden.- 6 -3. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht dagegen darin, [X.] bei ei-nem mlichen Schadensersatzanspruch die Darlegungslast da[X.], [X.] dervon der Bank geltend gemachte [X.] der H-he nach [X.] ist, bei dem [X.] liege. Denn eine Verletzung der Frei-stellungsverpflichtung [X.]t nicht dazu, [X.] der [X.] auf seine Ge-fahr zu prfen hat, ob die [X.] zu Recht bestehen.Der Gefahr, entweder eine un[X.]e Forderung zu erfllen oder sich we-gen einer [X.]en Forderung mit [X.]ziehen zu lassen, soll der[X.] nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben sein. [X.] daher die Freistellung und stellt der Freistel-lungsgliger den [X.] deswegen selbst [X.]ei, so kann der [X.] r dem Schadensersatzanspruch des [X.] nicht mehr einwenden, [X.] dieser die Forderung des [X.] zu Unrechtbe[X.]iedigt habe ([X.], [X.]. v. 24. Juni 1970, [X.], NJW 1970, 1594,1596). Dies setzt allerdings voraus, [X.] dem Freistellungsschuldner Gelegen-heit gegeben wurde, seiner [X.] durch Verhandlungenmit dem Drittgliger nachzukommen. Denn [X.] den Freistellungsanspruch [X.] gerade typisch, [X.] der gegen den [X.] erhobene [X.] abgewehrt werden soll. Die Nichterfllung der Abwehrpflicht hat dahergrundstzlich nur unter den Voraussetzungen des Verzugs oder der positivenForderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge ([X.], [X.]. v.19. Januar 1983, [X.], NJW 1983, 1729, 1730). Diese Vorausset-zungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Wenn der [X.] dem [X.] aber keine Gelegenheit eingermt hat, ihn von dem Anspruch [X.] einer Vorflligkeitsentscigung gemû der Berechnung der Bank[X.]eizustellen, der [X.] den ihm von der Bank berechneten Betrag vielmehrselbst an diese gezahlt und den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 1999 auf- 7 -Erstattung dieses Betrages in Anspruch genommen hat, kommt als Anspruchs-grundlage nicht ein Schadensersatzanspruch, sondern nur ein Aufwendungs-ersatz- oder Bereicherungsanspruch wegen berechtigter oder unberechtigterGescfts[X.]ung ohne Auftrag in Betracht (§§ 683, 667 oder 684, 812 [X.] einen solchen Anspruch verbleibt es dann allerdings bei der von dem [X.] angenommenen Darlegungslast des [X.]. Er [X.] also dar-legen, [X.] ein [X.] in der geltend gemachtenHtstanden ist, weil nur insoweit dessen Tilgung dem mutmaûlichen Wil-len des Beklagten entsprach oder dieser hierdurch bereichert ist. Das hat erdurch Bezugnahme auf die [X.] - Berechnung der Bank vom 16. April 1999ausreichend getan. [X.] das Berufungsgericht diese Berechnung nicht nach-vollziehen kann, lût sie noch nicht hinreichend als unschlssig erscheinen.Etwas anderes tte nur dann zu gelten, wenn sich auch mit sachverstigerHilfe nicht tte klren lassen, ob und inwieweit das [X.] die Berechnung grund-stzlich geeignete [X.] Œ Programm ([X.] [X.]. v. 7. November 2000,XI [X.], [X.], 20, 24) richtig angewendet wurde. Das hat das [X.] aber nicht dargelegt. [X.] sich die Berechnung der [X.] nicht auf den [X.] zum Zeitpunkt des Kaufvertragsab-schlusses (20. Juli 1998), sondern auf den 20. Dezember 1998 bezieht, reichtnicht aus, um die Berechnung als unschlssig erscheinen zu lassen. Denn in-soweit tte das Berufungsgericht von der ihm durch § 287 Abs. 2 ZPO einge-rmten Mlichkeit Gebrauch machen k, wenn es nicht einen [X.] Hinweis an den [X.] [X.] erforderlich [X.] -Da das angefochtene [X.]eil nach alledem mit der gegebenen Begrn-dung keinen Bestand hat, ist es aufzuheben und die Sache zwecks weitererFeststellungen an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.[X.] Tropf Schnei-derKleinLemke