Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2001, Az. X ZR 71/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:17. Juli 2001Wermes,[X.] dem [X.]: ja[X.]Z : [X.] § 326 Aa)Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB trifft die [X.] Ersparnisse des Gläubigers grundsätzlich den Schuldner.UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1- 2 -b)Eine auf Nichterfllung gesttzte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB ist,soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens unterge-gangene [X.] tatschlich erbrachte Leistungen verfolgt wird,umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu sttzenden Verg-tungsforderung gleich zu erachten und stellt damit selbst steuerbaren Umsatz dar.[X.], [X.]. v. 17. Juli 2001 - [X.] - [X.]. [X.] [X.]- 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 17. Juli 2001 durch [X.], die [X.]. Dr. [X.], [X.], Scharen und Keukenschrijverfr Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das am 14. April 1999 [X.] [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.]ischen Oberlandes-gerichts in [X.] aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist Verwalter im Konkurs r das Vermögen der ...Industrieanlagenbau GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin). Im [X.] 1993bestellte die [X.] bei dieser eine individuell zu erstellende [X.] gegen eine Vertung von 1.320.000 DM netto; [X.] sollte zu je 30% nach Erhalt der [X.], bei [X.] bei Ende der Montage fllig sein, weiter zu je 5% bei Beginn der Inbetrieb-nahme und nach erfolgter Inbetriebnahme. Die Gemeinschuldnerin, die [X.] -schiedene Baustufen getrennt abrechnete, verlangte "nach [X.]" undAbnahme mit Rechnung vom 11. Juli 1994 einen weiteren Teilbetrag der [X.] von 15% nebst Mehrwertsteuer (227.700 DM), den die [X.] nichtbezahlte. Unstreitig wurde eine Steuerungsanlage ([X.]ition 10.2 der [X.]) nicht geliefert, die die Gemeinschuldnerin der Stufe "[X.]" zurechnet. Die Beklagtrsandte der Gemeinschuldnerinverschiedene Störungsmeldungen und setzte ihr schließlich am 21. Juli 1994[X.]ist zur ordnungsgemßen Fertigstellung unter Androhung, ein anderes Un-ternehmen zu beauftragen. Am 1. September 1994 wurr das [X.] Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die [X.] ließ [X.] durch ein Drittunternehmen fertigstellen, wofr sie 322.190 DM auf-wandte. Gemeinschuldnerin und [X.] haben wegen der Zahlung bzw. we-gen Mlbeseitigungsansprchen jeweils [X.]isten gesetzt und Schadenser-satz bzw. Ersatzvornahmekosten geltend gemacht.Der [X.] hat [X.] 227.700 DM (einschließlich Mehrwertsteuer)eingeklagt und diesen Betrag in erster Instanz zugesprochen erhalten. In demvon der [X.]n angestrengten Berufungsverfahren hat er im Wege der [X.] die Klage um 62.534,30 DM erweitert; dies setzt sich aus zweiBetrzusammen, mit denen die [X.] gegen frre Forderungen [X.] hatte (19.923,75 DM und 2.910,55 DM), sowie aus einem Restan-spruch in Höhe von 75.900 DM [X.] vom [X.] auf insgesamt 36.200 [X.] ersparter Aufwendungen. Auch in zweiter Instanz hatte der [X.]mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg, wrend die Berufung der [X.] erfolglos geblieben ist. Mit der Revision wendet sich die [X.] ge-gen ihre Verurteilung. Der [X.] tritt dem Rechtsmittel [X.] 5 [X.]:Die zulssige Revision [X.] zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurckverweisung des Rechtsstreits an das [X.], dem auch die [X.] die Kosten des Berufungsverfahrens zurtragen ist.A. Zur Forderr 227.000 DM:[X.] 1. Das Berufungsgericht hat, gesttzt auf [X.]. 11.1 und 11.2 des Lei-stungsverzeichnisses, angenommen, die Forderung des [X.]s r227.700 DM sei - als Schadensersatzforderung aus § 326 BGB - begrtund fllig, weil die Gemeinschuldnerin die der Leistungsstufe entsprechendenLeistungen erbracht habe und diese abgenommen worden seien. Die mechani-sche Montage sei abgeschlossen gewesen, was die [X.] auch einrme.Installation von Hard- und Software der Steuerrten nicht zu dieserLeistungsstufe. Darauf, in welchem Umfang die [X.]age manuell habe betriebenwerden k, komme es insoweit nicht an. Zur Komplettierung und Inbe-triebnahme der [X.]age sei die Gemeinschuldnerin vor Leistung der geschul-deten Vertungsrate nicht verpflichtet gewesen; insoweit habe die [X.] vorleisten [X.] Die Revision macht [X.] geltend, ein "Ende der Montage"im Sinn der [X.] des Vertrags sei nicht eingetreten, weil die Kl-gerin die zum Betrieb der [X.]age erforderliche Hard- und Software nicht gelie-- 6 -fert habe. Damit kann sie nicht durchdringen. Die Revision will insoweit ledig-lich ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des angefochtenen[X.]eils setzen, kann aber keine revisionsrechtlich relevanten Fehler dertatrichterlichen Wrdigung des angefochtenen [X.]eils aufzeigen.I[X.] 1. Die Rechtsgrundlage fr die Klagefordert davon ab, obsich die [X.] in Verzug befand. Dies setzt voraus, [X.] der [X.]n einLeistungsverweigerungs- oder Zurckbehaltungsrecht nicht zustand. [X.] das Berufungsgericht lediglich festgestellt, [X.] eventuelle Ml der Lei-stung der Gemeinschuldnerin [X.] behoben seien. Solange solche Ml,von deren Vorliegen fr das Revisionsverfahren auf Grund der fehlendentatrichterlichen Feststellungen auszugehen ist, bestanden, konnte indessenVerzug nicht eintreten. Insoweit wird das Berufungsgericht deshalb weitereFeststellungen zu treffen haben. Sofern auf Grund weiterer [X.] zu bejahen sein wird, begegnet allerdings die Einordung der Klagefor-derung als Schadensersatzforderung nach § 326 BGB keinen Bedenken.2. a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgerichtangenommen, bei Schadensersatzforderungen sei zwar grundstzlich [X.] abzuziehen. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Konkurs-verwalter die Schadensersatzforderung geltend mache; in diesem Fall sei [X.] zur Masse einzuziehen.b) Dies stellt die Revision zur Überprfung. Sie meint, wenn die Ge-meinschuldnerin die Voraussetzungen des § 326 BGB wirksam geschaffen ha-be, bestehe kein vertraglicher Anspruch mehr, sondern lediglich der [X.] 7 -densersatzanspruch, der vor Konkurserffnung nur in [X.] [X.]) Dieser Revisionsangriff bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das [X.], dessen [X.] das Berufungsgericht insoweit zu eigen [X.] hat, hat festgestellt, [X.] die Gemeinschuldnerin der [X.]n als [X.] fr die zweite Leistungsstufe den Betrag in Rechnung gestellt hat, derder erstinstanzlich als Nichterfllungsschaden geltend gemachten Klageforde-rung entspricht. Zwar ist der Revision darin beizutreten, [X.] die Geltendma-chung einer Schadensersatzforderung das ursprliche [X.] umwandelt (vgl. nur [X.]Z 87, 156, 158 f.; [X.], [X.]. v.16.12.1999 - [X.], [X.], 778 f.). [X.] stellt auchein echter Schadensersatz kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt dar ([X.], 485, 489 f. m.w.N.; BFH, [X.]. v. 10.12.1998 - 5 R 58/97, [X.]NV 1999,987 ff.; [X.], [X.]. v. 11.2.1987 - [X.], NJW 1987, 1690 f.; [X.]. v.[X.] - [X.], NJW-RR 1998, 803 ff.). [X.] die Ent-scheidung [X.], ob es sich bei einer Entscigungszahlung steuerrecht-lich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstigeLeistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung [X.] in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustauschstattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innereVerkfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des [X.] darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vertung fr die er-brachte Leistung [X.] ([X.], [X.]. v. [X.] aaO m.w.N). [X.] ist der tatschliche Geschehensablauf. ût dieser erkennen, [X.]die "Ersatzleistung" die Gegenleistung fr eine empfangene Lieferung odersonstige Leistung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine- 8 -nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor([X.], [X.]. v. [X.] aaO m.w.N.; vgl. [X.] EWiR § 557 BGB 10/88,S. 975, 976). Es reicht dabei aus, wenn die Zahlungen in urschlichem Zu-sammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen ([X.], [X.]. v.[X.] aaO). Auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs, auf die [X.] frr abgestellt hatte (vgl. [X.], [X.]. v. 11.2.1987 aaO;[X.]Z 104, 285, 291), kommt es demnach nicht allein und ausschlaggebendan.Bei Zugrundelegung dieser von der Rechtsprechung entwickeltenGrundstze ergibt sich, [X.] eine auf Nichterfllung gesttzte Schadensersatz-forderung nach § 326 BGB, soweit mit ihr wie hier als Schaden die infolge [X.] untergegangene [X.] tatsch-lich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steu-erbare Leistung zu [X.] gleich zu erachten ist [X.] selbst steuerbaren Umsatz darstellt. Deshalb konnte der [X.] von der[X.]n auch die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags verlangen.B. Nachforderungen des [X.]s:[X.] 1. Das Berufungsgericht hat dem [X.] Nachforderungen wegen ver-schiedener Einbehalte der [X.]n (in [X.] 19.923,75 DM und2.910,55 DM) zuerkannt. Es hat hierzu ausge[X.], [X.] die Gemeinschuldnerinoder der [X.] diese Gegenforderungen oder die Aufrechnung anerkannttten, [X.] sich nicht. Die [X.] habe der Gemeinschuldnerin [X.] den Rechnungen [X.]. [X.] und [X.] wegenAusfallzeiten, Telefonkosten und Aufwendungen fr Farbe berechnet. Sie trage- 9 -aber lediglich vor, es sei zu erheblichen Gegenansprchen wegen dargelegterProbleme mit der Maschine gekommen; "dies" (so das Berufungsurteil) sei zwi-schen den Parteien auch vereinbart worden. Dieser Sachvortrag sei nachGrund und Hzureichend.2. Die Revision meint [X.], die Verrechnung greife durch unddie Darlegung sei ausreichend. Sie verweist auf unter Beweis gestellten Vor-trag, [X.] die Verrechnung vereinbart worden sei.3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die [X.] insoweit ihrer Oblie-genheit zur Substantiiert hat. Bei der aus anderen [X.] wird sie Gelegenheit haben, ihren [X.] zu konkretisieren.I[X.] 1. Das Berufungsgericht meint weiter, der [X.] mache zu Recht [X.] auf vereinbarte Vertung [X.] ersparter Aufwendungen nach§ 649 BGB bzw. auf entgangenen Gewinn gemû § 326 BGB geltend. [X.] hinsichtlich der Ersparnis seitens des [X.]s lt das [X.] fr ausreichend. Die Berufung auf die Einstellung der Steuerung mit einemwesentlicren Betrag sei unergiebig, weil dort Montage und die gelieferteSchaltanlage mit enthalten seien.2. Ob dem [X.] ein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, bedarf, wie be-reits ausge[X.], weiterer Aufklrung. Auf die Regelung in § 649 BGB kann erentgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gesttzt werden. Die[X.] als Bestellerin hat mlich nicht gekigt, sondern ist nach § 633- 10 -BGB vorgegangen, wie sich aus den im Tatbestand des angefochtenen [X.]eilsgetroffenen Feststellungen ergibt.3. Die Revision verweist weiter darauf, [X.] der Vortrag des [X.]s zuseinen ersparten Aufwendungen den von der Rechtsprechung des [X.] entwickelten Substantiierungsanforderungen nicht entspreche. DieseRleibt ohne Erfolg.Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] hat der Un-ternehmer beim Einheitspreisvertrag im Rahmen der Regelung des § 649Satz 2 BGB vorzutragen und zu beziffern, was er sich als Aufwendungen an-rechnen lût, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (u.a. [X.]Z 131, 362).Die Regelung des § 649 BGB ist allerdings im vorliegenden Fall schonmangels einer auf diese Vorschrift gesttzten [X.] nicht unmittelbar an-wendbar. Die zu ihr entwickelten Grundstze der Verteilung der [X.] Beweislast kim Rahmen der Geltendmachung von [X.] nach § 326 BGB nicht herangezogen werden. Als Schadensersatzwegen Nichterfllung kann der [X.] hier die Differenz zwischen dem [X.] der Gemeinschuldnerin an der Vertragserfllung und der von ihr erspartenGegenleistung verlangen ([X.]Z 107, 67, 69). [X.] ersparten Auf-wendungen trifft in diesem Fall grundstzlich denjenigen die Darlegungs- undBeweislast, der sich auf sie beruft (vgl. [X.]Z 107, 67, 69 m.w.N.; vgl. weiter zuder Regelung in § 324 BGB [X.].[X.]. v. 26.6.1990 - [X.], NJW 1991,166, 167 m.w.N.; [X.].[X.]. vom 17.7.2001 - [X.], zur Verffentlichungbestimmt; Baumrtel/[X.], Handbuch der Beweislast im [X.] Aufl., Rdn. 3 und [X.]. 8 zu § 324 BGB). Rechtsfolge der Regelung in § 326BGB ist Schadensersatz wegen Nichterfllung, der sich nach §§ 249 ff. [X.] 11 -bestimmt. Damit gelten die allgemeinen Grundstze der Verteilung der [X.] und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolgegeltend macht, die Voraussetzungen des ihr stigen Rechtssatzes zu bewei-sen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast fr die [X.], der Gegner muû den Beweis fr rechtshemmende, rechtshinderndeoder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen ([X.]Z 113, 222, 224 f.). [X.] die Darlegungs- und Beweislast fr re Ersparnisse hier grundstzlichdie [X.]. Das verkennt die Revision. Schwierigkeiten bei der [X.] der Beweisfrung kann dabei im Rahmen von Beweiserleichterungen unddurch die Zubilligung von [X.] getragen werden(vgl. hierzu Baumrtel/[X.] aaO und [X.]. 9, 10; vgl. weiter [X.]Z 140,153, 158 f. m.w.N.).C. [X.] Das Berufungsgericht hat Zurckbehaltungsrechte der [X.]nschon deshalb verneint, weil die gerten Ml [X.] behoben seien unddie [X.] zudem keine konkreten Forderungen geltend mache.I[X.] Die Revision verweist [X.] darauf, [X.] die [X.] [X.] [X.] wegen eines Schadensfeststellungsgutachtens undaus der Ersatzvornahme als Schadensersatzforderung entgegensetzen k;auch wenn mit der Mlbeseitigung durch das Drittunternehmen ein Zurck-behaltungsrecht entfallen sei, ksie diese Schadensersatzforderung imWeg der [X.] geltend machen.II[X.] [X.] auf Grund der getroffenen Feststellungen der Erfolgnicht versagt bleiben. Das Landgericht hatte ausge[X.], die Klageforderung [X.] durch [X.] erloschen, weil der [X.]n zur Aufrechnung- 12 -geeignete [X.] nicht zust. Das Berufungsgericht hat im [X.] Berufungsurteils festgestellt, die [X.] habe hilfsweise die Aufrechnungmit ihrer Auffassung nach bestehenden eigenen Ersatzansprchen wegen [X.] fr die Ttigkeit des von ihr eingeschalteten Gutachters [X.]von 900 DM und der [X.]agentechnik GmbH von 322.190 DM erklrt;der Tatbestand des Berufungsurteils liefert deswegen Beweis dafr, [X.] eineAufrechnungserklrung erfolgt ist. Weitere [X.] hierzu [X.] [X.] nicht.Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des [X.] nicht geprften Sachvortrags der [X.]n sind [X.] Gegenforderungen der [X.]n nicht zu verneinen. Sie ksich aus§ 633 Abs. 3 BGB (wegen der erfolgten Abnahme jedoch nicht aus § 326 BGB)ergeben, wenn der Gewrleistung unterliegende Ml des [X.] sich die Gemeinschuldnerin mit der Mlbeseitigung in Verzug befand.Solche Ml hat die [X.] in zweiter Instanz substantiiert vorgetragen;das Berufungsgericht hat sie nicht geprft. [X.] das Revisionsverfahren ist [X.] davon auszugehen, [X.] sie vorliegen k. Kann sich die [X.] aufaufrechenbare Forderungen sttzen und hat sie die Aufrechnung erklrt, [X.] die sich aus §§ 387 ff. BGB ergebenden Wirkungen.[X.] [X.] Melullis Scharen Keukenschrijver