Bundesverwaltungsgericht: 1 WB 78/19 vom 30.09.2020

1. Wehrdienstsenat

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Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Antrag betrifft die Verlängerung einer Beurlaubung.

2

Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Mit Wirkung vom 20. August 2019 wurde er zum Stabshauptmann befördert. Seine Dienstzeit wird daher voraussichtlich mit dem September 2028 enden.

3

Der Antragsteller ist seit August 2008 unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der NATO ... beurlaubt. Seit dem 1. August 2008 wird er auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt beim Deutschen ... Vertreter ... der NATO und ... geführt. Er steht in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der A.

4

Nachdem seine mehrfach verlängerte Beurlaubung mit dem 31. Januar 2020 enden sollte, beantragte der Antragsteller unter dem 3. Mai 2019 die Verlängerung seiner Beurlaubung bis zu seinem Dienstzeitende (damals noch) am 30. September 2025.

5

Am 12. Juni 2019 lehnte das Bundesministerium der Verteidigung eine Verlängerung der Beurlaubung ab. Besondere dienstliche Gründe rechtfertigten eine weitere Verlängerung nicht. Wegen des Personalmangels im Verwendungsbereich IT bestehe Bedarf für seine Verwendung im Inland.

6

Mit Bescheid vom 27. Juni 2019, dem Antragsteller am 11. Juli 2019 bekannt gegeben, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antrag vom 3. Mai 2019 ab. Eine Beurlaubung solle zehn Jahre nicht überschreiten, sofern besondere dienstliche Gründe, insbesondere ein dienstliches Interesse an der weiteren Verwendung eines Beschäftigten in einer internationalen Einrichtung, dies nicht rechtfertigen würden. Solche Gründe lägen nach der Prüfung des Bundesministeriums der Verteidigung aber nicht vor. Zudem sollten Bundeswehrangehörige nicht in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber stehen.

7

Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller am 31. Juli 2019. Zur Begründung erläuterte er die Aufgaben, die er bei seinem Arbeitgeber erfüllt und deren Bedeutung für die Interessen seines Dienstherrn. Er habe auf seinem NATO-Dienstposten eine der Besoldungsgruppe A 15 entsprechende Dotierungshöhe erreicht, so dass eine Rückkehr auf einen mit A 13 G bewerteten Dienstposten eine persönliche Härte und faktische Degradierung sei. Außerdem verwies er auf einen Parallelfall sowie die Berufstätigkeit seiner Ehefrau als Angestellte beim Deutschen ... Vertreter ... der NATO ... Das Ende der Beurlaubung betreffe wegen des Schutzes von Ehe und Familie seine schutzwürdigen Interessen.

8

Unter dem 7. Oktober 2019 erhob der Antragsteller weitere Beschwerde und beantragte eine sofortige Vorlage seiner Beschwerde zur Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht. Zur Fristwahrung müsse er sein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der NATO zum 31. Oktober 2019 kündigen.

9

Daraufhin bat ihn das Bundesministerium der Verteidigung per E-Mail am 15. Oktober 2019, sein Dienstverhältnis einstweilen noch nicht zu kündigen. Dies sei aber kein Präjudiz für eine Stattgabe seines Antrages, vielmehr eine vorläufige Maßnahme ohne Anerkennung einer Rechtspflicht des Dienstherrn.

Unter dem 24. Oktober 2019 teilte das Bundesministerium der Verteidigung sodann dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr mit, eine erforderliche und nicht nachholbare Anhörung der Vertrauensperson sei unterblieben. Daher sei die Entscheidung vom 12. Juni 2019 aufgehoben worden. Es werde um Aufhebung des Bescheides vom 27. Juni 2019 gebeten. Unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren gewonnenen Fakten werde der Antrag erneut geprüft.

Mit Bescheid vom 24. Oktober 2019 hob das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr seinen Bescheid vom 27. Juni 2019 auf. Entgegen § 24 Abs. 2 Nr. 1 SBG sei die Vertrauensperson nicht angehört worden. Daher sei der Ablehnungsbescheid aufzuheben und erneut über den Antrag zu entscheiden.

Unter dem 13. November 2019 wurde die Beurlaubung des Antragstellers "vorläufig und ohne die Anerkennung einer Rechtspflicht" bis drei Monate nach Bekanntgabe des Tenors der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts verlängert.

Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag vom 31. Juli 2019 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit einer Stellungnahme vom 9. Dezember 2019 dem Senat vorgelegt.

Während des gerichtlichen Verfahrens entschied das zuständige Referat des Bundesministeriums der Verteidigung, den Antrag auf Verlängerung der Entsendung erneut abzulehnen. Daraufhin wurde am 10. Juli 2020 die Gruppe der Soldaten im Personalrat des Deutschen ... Vertreters ... der NATO ... beteiligt, die auf die für eine Verlängerung sprechenden Aspekte hinwies. Nach Prüfung der Stellungnahme hielt das Bundesministerium der Verteidigung an seiner Einschätzung fest.

Mit Bescheid vom 21. Juli 2020 lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den als Antrag auf Verlängerung der Beurlaubung bis zum 30. September 2028 ausgelegten Antrag vom 3. Mai 2019 - erneut - ab.

Es bestehe nach Prüfung der zuständigen Fachreferate im Bundesministerium der Verteidigung kein besonderes dienstliches Interesse an einer Verlängerung der Beurlaubung über die regelmäßige Höchstdauer von zehn Jahren hinaus. Der Verbleib des Antragstellers bei der A. sei insbesondere für den Erhalt eines Ansprechpartners dort nicht notwendig. Im täglichen Dienst sei Ansprechpartner dort ein Oberstleutnant und auf der technischen Seite ein Technischer Oberregierungsrat. Der Posten sei zudem nicht dauerhaft der Bundesrepublik Deutschland zugeordnet. Ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis neben dem Dienstverhältnis eines Soldaten liege grundsätzlich nicht im dienstlichen Interesse. Soldaten und Beamte in vergleichbaren Positionen bei der NATO würden in der Regel fünf bis sechs Jahre beurlaubt.

Der Antragsteller trägt vor, die Aufhebung des ersten ablehnenden Bescheides sei keine Abhilfe. Der im gerichtlichen Verfahren ergangene zweite Ablehnungsbescheid sei in dieses einzubeziehen. Sein Verbleib in dem aktuellen Beschäftigungsverhältnis stehe im dienstlichen Interesse, da er dort auf die örtliche Vergabe von Projekten in deutschen Liegenschaften Einfluss nehmen und für die Durchsetzung deutscher Interessen im Hinblick auf IT-Sicherheitsmängel bei der NATO ... sorgen könne. Dies habe der Chef des Stabes Deutscher ... schriftlich bekundet. Dagegen liege sein Einsatz im IT-Bereich des Dienstherrn abseits seiner Fähigkeiten und Erfahrungen, die er durch seine gegenwärtige Position, ein Studium und sein Promotionsvorhaben erworben habe. Eine diesen Fähigkeiten entsprechende inländische Verwendung sei ihm nicht angeboten worden. Zudem sei den Gesamtumständen eine das Ermessen bindende Zusage einer Verlängerung der Beurlaubung zu entnehmen. Sein Personalführer habe ihm geraten, eine Verlängerung der Beurlaubung zu beantragen und eine Genehmigung in Aussicht gestellt. Dabei habe er zumindest den Eindruck erweckt, entscheidungsbefugt zu sein und schutzwürdiges Vertrauen begründet. Wer für die Entscheidung nach der Entsenderichtlinie zuständig sei, habe er als juristischer Laie nicht erkennen können. Maßgeblich sei die nach außen handelnde Behörde. Schon bei der letzten Verlängerung der Beurlaubung sei die Zehnjahresfrist überschritten gewesen und er habe sich in seiner Lebensplanung auf den Verbleib in Brüssel eingerichtet. Eine Rückversetzung auf einen nationalen Dienstposten würde sich negativ auf sein begonnenes Studium und Promotionsvorhaben auswirken. Durch einen Doktortitel könne das Ansehen der Bundesrepublik im internationalen Zusammenhang und durch die Ergebnisse seiner Forschungen die transatlantische und europäische Zusammenarbeit gefördert werden. Er habe seinen Lebensmittelpunkt zudem dauerhaft in Belgien, wo seine Ehefrau berufstätig sei. Eine örtliche Trennung von seiner Ehefrau beeinträchtige seine in Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschützten Rechte. Damit sprächen gewichtige persönliche schutzwürdige Interessen im Sinne von § 2 Abs. 4 EntsR Bund für die Verlängerung der Beurlaubung. Dass neben dem Dienstverhältnis zur Bundeswehr ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis mit der NATO grundsätzlich nicht vorgesehen sei, könne ihm nicht entgegengehalten werden. Zudem würde er durch das Ende seiner Beurlaubung Laufbahnnachteile erleiden, da seine Beförderung und höherwertige Verwendung bei der NATO für eine nationale Verwendung keine Bedeutung hätten. Der Wechsel in eine höherwertige Laufbahn sei ihm nun dadurch, dass die Beurlaubung nicht weiter verlängert werde, verschlossen. Der zweite Ablehnungsbescheid missachte die auch von der Gruppe der Soldaten im Personalrat angeführten schutzwürdigen Interessen des Antragstellers an einer Verlängerung seiner Beurlaubung. Er setzte sich nicht damit auseinander, dass eine Überschreitung des als Soll-Regelung ausgestalteten Zehnjahreszeitraumes bei schutzwürdigen Interessen des Antragstellers möglich sei und leide daher an einem Ermessensausfall. Soweit sich das Bundesministerium der Verteidigung auf die Grundsätze zur Vereinbarkeit von Versetzungen und privaten Interessen berufe, übersehe es, dass es hiernach zunächst einmal dienstliche Gründe für die Inlandsverwendung geben müsse. Zwar seien auch andere Ansprechpartner des Dienstherrn bei der A. vorhanden, jedoch stelle gerade sein Verbleib dort nationale Kontinuität auf seinem Posten und die Einbringung nationaler Interessen nachhaltig sicher. In der Beschäftigungsdienststelle des Antragstellers gebe es zudem einen Beamten, der in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis stehe und bereits länger als der Antragsteller beurlaubt sei.

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. Juli 2020, mit welchem der Antrag des Antragstellers auf Verlängerung seiner Beurlaubung vom 3. Mai 2019 abgelehnt wird, aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, die beantragte Verlängerung zu bewilligen,

hilfsweise den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. Juli 2020, mit welchem der Antrag des Antragstellers auf Verlängerung seiner Beurlaubung vom 3. Mai 2019 abgelehnt wird, aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über die vom Antragstellers beantragte Verlängerung unter Beachtung der Rechtsauffassung des 1. Wehrdienstsenats beim Bundesverwaltungsgericht erneut zu entscheiden.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt nunmehr sinngemäß,

den Antrag abzulehnen.

Der gegen den Bescheid vom 21. Juli 2020 gerichtete Antrag sei jedenfalls unbegründet. Der Antrag vom 3. Mai 2019 sei als auf eine Verlängerung der Beurlaubung bis zum Dienstzeitende - d.h. dem 30. September 2028 - gerichtet zu interpretieren. Ein Soldat habe grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Beurlaubung für eine anderweitige Tätigkeit. Zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit in einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung könne Urlaub unter Wegfall von Geld- und Sachbezügen gewährt werden. Maßgeblich sei die Entsenderichtlinie des Bundes vom 9. Dezember 2015. Hiernach entscheide das Bundesministerium der Verteidigung über die Entsendung und ihre Verlängerung. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr sei für die Bescheiderstellung zuständig. Die Beurlaubung solle nach § 2 Abs. 4 Satz 4 EntsR i.V.m. Nr. 204 ZDv A-1420/35 zehn Jahre nicht überschreiten, sofern nicht besondere dienstliche Gründe oder besonders schutzwürdige Interessen eine weitere Verlängerung rechtfertigen würden. Nach der Regelungssystematik seien höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Beurlaubung bereits dauere. Besondere dienstliche oder schutzwürdige Interessen des Antragstellers, die den hier besonders hohen Anforderungen genügen würden, gebe es nicht. Bei der A. gebe es neben dem Antragsteller auch andere deutsche Ansprechpartner des Dienstherrn. Sein Dienstposten sei zudem nicht dauerhaft der Bundesrepublik Deutschland zugeordnet. Auch bei einer kürzeren Beurlaubung und Entsendung sei von einer hinreichenden Kontinuität auf dem Dienstposten des Antragstellers auszugehen.

Die Promotion des Antragstellers liege nicht im dienstlichen Interesse. Auch für die Annahme besonders schutzwürdiger Interessen des Antragstellers sei ein hoher Maßstab zugrunde zu legen. Sein Interesse, nicht von seiner in Brüssel berufstätigen Ehefrau getrennt zu werden, genüge nicht. Die Befristung der Beurlaubung sei ihm bekannt gewesen und führe nicht zu erheblichen Laufbahnnachteilen oder einer faktischen Degradierung. Der Antragsteller werde im Inland seinem Dienstgrad entsprechend verwendet werden. Besonders schutzwürdige Interessen in der Person des Antragstellers seien geprüft, aber verneint worden, so dass kein Ermessensausfall vorliege. Dem Antragsteller sei keine verbindliche Zusicherung einer Verlängerung der Beurlaubung erteilt worden. Sein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis zur A. könne der Antragsteller jederzeit kündigen, um auf einem etatisierten Dienstposten verwendet zu werden.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag, den der Senat im Lichte des Sachvortrages des Antragstellers als auf die Verlängerung seiner Entsendung und seiner Beurlaubung gerichtet versteht (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO), ist zulässig.

a) Der Antragsteller hat den richtigen Rechtsweg beschritten, weil Streitigkeiten um eine Beurlaubung (§ 28 SG) den Wehrdienstgerichten zugewiesen sind (§ 82 Abs. 1 SG i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO; vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 38.09 - Buchholz 232.2 § 7 AZV Nr. 2 Rn. 20, vom 31. Januar 2018 - 1 WB 12.17 - Buchholz 449 § 30c SG Nr. 2 Rn. 23 f. und vom 30. August 2019 - 1 WB 24.18 - Buchholz 449 § 28 SG Nr. 12 Rn. 19). Nichts Anderes gilt für die Entsendung des Antragstellers.

b) Die "weitere Beschwerde" vom 7. Oktober 2019 enthält einen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 21 Abs. 1 WBO), der zulässig als Untätigkeitsantrag gestellt wurde, weil das Bundesministerium der Verteidigung über die Beschwerde des Antragstellers vom 31. Juli 2019 nicht innerhalb eines Monats entschieden hat (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO).

Der Verpflichtungsantrag ist nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO auch statthaft. Der nach Bekanntgabe des Bescheides vom 21. Juli 2020 der prozessualen Situation angepasste Antrag enthält auch keine im gerichtlichen Antragsverfahren grundsätzlich unzulässige (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 30 ff.) Antragsänderung.

Durch die Aufhebung des ersten Ablehnungsbescheides ist auch keine Erledigung eingetreten, weil das den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildende Begehren auf die Gewährung der beantragten Verlängerung gerichtet war.

c) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Er kann sich auf seine Rechte aus § 9 der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten (Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung - SUV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. Mai 1997 (BGBl. I S. 1134), zuletzt geändert durch Art. 5 der Verordnung vom 20. August 2013 (BGBl. I S. 3286) i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes (Sonderurlaubsverordnung - SUrlV) vom 1. Juni 2016 (BGBl. I S. 1284), zuletzt geändert durch Art. 51 der Verordnung vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1328) berufen. Danach kann er geltend machen, zumindest einen Anspruch auf die Neubescheidung zur Verlängerung der Entsendung und der Beurlaubung zu haben.

2. Der Antrag ist aber unbegründet. Der Bescheid vom 21. Juli 2020 ist formell und materiell rechtmäßig und verletzt den Antragsteller daher nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die Erteilung der beantragten Verlängerung oder auf eine erneute Bescheidung seines Antrages.

Für den Sonderurlaub der Soldaten gelten gemäß § 28 Abs. 3, Abs. 4 Satz 1 SG i.V.m. § 9 SUV die Vorschriften für Bundesbeamte entsprechend, sofern sich aus den folgenden Vorschriften (der SUV) nichts Anderes ergibt. Nach § 6 Abs. 1 Satz Nr. 1 SUrlV ist Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung bei Entsendung für eine hauptberufliche Tätigkeit in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung zu gewähren. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 SUrlV richtet sich die Dauer des Sonderurlaubs nach der Dauer der Entsendung. Nr. 201 der ZDv A-1420/35 "Beurlaubung von Soldatinnen und Soldaten unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisationen" regelt, dass für die Entsendung von Soldatinnen bzw. Soldaten zu öffentlichen zwischenstaatlichen Organisationen die Entsendungsrichtlinie Bund (EntsR) vom 9. Dezember 2016 (GMBl. 2016 S. 34) maßgebend ist. Nach § 2 Abs. 4 Satz 4 EntsR soll die Entsendung insgesamt zehn Jahre nicht überschreiten, sofern nicht besondere dienstliche Gründe oder besondere schutzwürdige Interessen der oder des Beschäftigten eine weitere Verlängerung rechtfertigen (ebenso Nr. 204 Satz 2 ZDv A-1420/35).

Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). Eine solche Verwendungsentscheidung steht auch in Rede, wenn über die Entsendung zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisationen oder - wie hier - deren Verlängerung entschieden wird (vgl. BVerwG, Beschluss 24. Februar 2005 - 1 WB 19.04 - Seite 7).

Die Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung oder nachgeordneten Stellen im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>, vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 29 m.w.N. und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). In diesem Rahmen sind insbesondere die Regelungen der ZDv A-1420/35 von Bedeutung.

a) Die Ablehnung der beantragten Verlängerung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat mit dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die nach Nr. 104 ZDv A-1420/35 zuständige personalbearbeitende Stelle darüber entschieden. Nicht zu beanstanden ist, dass das Bundesministerium der Verteidigung als für die Entsendung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EntsR zuständige oberste Dienstbehörde im Innenverhältnis gegenüber dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr und nicht durch einen (gesonderten) Bescheid gegenüber dem Antragsteller tätig wurde. Diese Verfahrensgestaltung nimmt dem Antragsteller nicht das Recht, gegen den ihm bekannt gegebenen Bescheid auch die die Entsendung betreffenden Einwände geltend zu machen, die dann inzident geprüft werden können.

Am 10. Juli 2020 ist die nach §§ 21, 24 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 §§ 59, 63 Abs. 1 SBG erforderliche Personalratsanhörung nachgeholt worden. Ihr Ergebnis wurde in die letzte Sachentscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr einbezogen.

b) Die Ablehnung ist nach den oben angeführten Maßstäben auch materiell rechtmäßig.

aa) Ein (strikter) Anspruch auf eine Verlängerung der Entsendung und in der Folge auch der Beurlaubung folgt nicht aus einer Zusicherung.

aaa) Eine bindende Zusicherung liegt nach der Rechtsprechung des Senats nur dann vor, wenn eine zur Überzeugung des Gerichts feststehende eindeutige und auf ein bestimmtes Verhalten gerichtete Erklärung mit Bindungswillen von einem Vorgesetzten abgegeben worden ist oder wird, der zu dieser Erklärung aufgrund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle rechtlich befugt ist. Die Zusicherung muss entweder von einer Dienststelle der Bundeswehr oder von einem bestimmten (militärischen) Vorgesetzten erklärt werden, der bzw. dem auch die Entscheidungskompetenz in der Sache zugewiesen ist (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 22. März 1995 - 1 WB 81.94 - BVerwGE 103, 219 <220>, vom 30. September 2008 - 1 WB 31.08 - Rn. 36 m.w.N. und vom 1. März 2018 - 1 WB 38.17 - Buchholz 316 § 38 VwVfG Nr. 23 Rn. 29). Zusicherungen, die sich auf truppendienstliche Verwendungs- und Personalmaßnahmen der Bundeswehr beziehen, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nach § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG der Schriftform (BVerwG, Beschluss vom 1. März 2018 - 1 WB 38.17 - juris Rn. 34 f. m.w.N.). Im Übrigen entfaltet die Mitteilung einer bloßen Planungsabsicht keine rechtliche Bindungswirkung. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen gerade dadurch, dass ihnen erkennbar kein Selbstbindungswille zugrunde liegt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2002 - 1 WB 19.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 28 S. 18 = juris Rn. 15).

Hiernach ist eine bindende Zusicherung nicht in der gebotenen Schriftform erteilt worden. Sie liegt insbesondere nicht in der vom Antragsteller in Bezug genommenen E-Mail seines Personalführers vom 18. Dezember 2018. Dort heißt es:

"M.E. war bisher beabsichtigt, den Offizier bis zu seinem DZE zu beurlauben. Diese Planung habe ich so von meinem Vorgänger übernommen. Sollte das nicht mehr der Fall sein, wird Hptm ... mit Ablauf seiner derzeitigen Verwendungsdauer zum 01.02.2020 auf einen A 12 dotierten Dienstposten ins Inland zurück versetzt."

Hiernach ist nicht von einer dem Antragsteller verbindlich zugesagten Verlängerung, sondern allein von entsprechenden Planungsabsichten die Rede. Diese mögen dem Antragsteller auch kommuniziert worden sein. Dass ein Selbstbindungswille des Dienstherrn ihm gegenüber nicht zum Ausdruck gebracht worden ist, ergibt sich auch daraus, dass von einer Änderung dieser Planung die Rede ist.

Soweit der Antragsteller weitere Äußerungen insbesondere bei Gesprächen zum Sicherheitsüberprüfungsverfahren oder in einem Telefonat mit seinem Personalführer in Bezug nimmt, handelt es sich schon nach seinem eigenen Vortrag nicht um dem Schriftformerfordernis genügende Erklärungen. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Antragsteller erkennen konnte, dass sein Personalführer bzw. das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr für die Verlängerung der Beurlaubung nicht zuständig gewesen sind.

bbb) Aus dem vom Antragsteller in Bezug genommenen Telefonat mit seinem Personalführer vor der Stellung des hier in Rede stehenden Antrages folgt auch keine Ermessensreduzierung aus Gründen des Vertrauensschutzes. Selbst wenn ihm vor Antragstellung telefonisch eine weitere Verlängerung der Beurlaubung in Aussicht gestellt worden ist, wusste der Antragsteller, dass abschließend schriftlich über den noch zu stellenden Antrag entschieden würde und dass eine erste mündliche Einschätzung über die Erfolgsaussichten eines noch gar nicht vorliegenden Antrages das Ergebnis seiner Prüfung nicht präjudiziert.

Nichts Anderes folgt auch aus dem Vortrag des Antragstellers, er hätte sich Ende 2018 für einen Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes entschieden, hätte er damals die Auskunft erhalten, die Beurlaubung würde nicht weiter verlängert werden. Solange dem Antragsteller die Entscheidung über seinen Antrag auf Verlängerung der Beurlaubung nicht vorlag, war er nicht gehindert, parallel zu diesem Antrag auch den Antrag auf einen Laufbahnwechsel zu stellen. Eine entsprechende Empfehlung ist in der vom Antragsteller selbst vorgelegten E-Mail seines Personalführers vom 18. Dezember 2018 enthalten. Es kommt nicht darauf an, ob der Personalführer den Antragsteller tatsächlich entsprechend instruiert hat. Solange der Verlängerungsantrag offen war, durfte der Antragsteller nicht darauf vertrauen, alternative Vorbereitungen für sein weiteres Fortkommen im Dienst der Streitkräfte erübrigten sich.

Zu keinem anderen Ergebnis führt des Weiteren der Umstand, dass die Beurlaubung des Antragstellers bereits einmal nach Ablauf der Zehnjahresfrist verlängert worden ist. Bei jeder Entscheidung über die Verlängerung ist erneut Ermessen auszuüben. In die Ermessensausübung darf dabei auch eingestellt werden, dass das nach Ablauf der Zehnjahresfrist grundsätzlich bestehende öffentliche Interesse an einer Rückführung in den regulären Dienst umso gewichtiger ist, je länger auch die Zehnjahresfrist überschritten ist. Damit folgt aus einer Gewährung einer Ausnahme nicht die schutzwürdige Erwartung, eine solche werde auch in Zukunft weiter gewährt werden.

bb) Ein strikter Anspruch auf Verlängerung der Entsendung folgt auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG zur Gleichbehandlung mit einem bereits länger als der Antragsteller beurlaubten Beamten. Ein Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG setzt im Wesentlichen gleichgelagerte Sachverhalte voraus. Daran fehlt es im Hinblick auf den vom Antragsteller in Bezug genommenen Vergleichsfall bereits deswegen, weil ein Beamter sich in einem anders ausgestalteten öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis befindet, das nicht in den Anwendungsbereich der ZDv A-1420/35 und damit nicht unter die hier für die Verlängerung eines Sonderurlaubs maßgeblichen Regelungen fällt. Hinzu kommt, dass dem Vortrag des Antragstellers zu diesem Parallelfall kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass dem in Rede stehenden Beamten eine entsprechende Verlängerung eines Sonderurlaubs rechtmäßig gewährt wurde und dass dies aus auch für den Antragsteller geltenden persönlichen oder dienstlichen Gründen erfolgt ist.

cc) Der Bescheid vom 21. Juli 2020 verletzt den Anspruch des Antragstellers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag nicht. Da weder besondere dienstliche Gründe noch besondere schutzwürdige Interessen des Antragstellers vorliegen, die ausnahmsweise eine solche Verlängerung rechtfertigen können, war das im Rahmen der Entscheidung über die Verlängerung der Entsendung eröffnete Ermessen nicht zu betätigen und die Ablehnung des Antrages im Ergebnis nicht zu beanstanden.

aaa) Besondere dienstliche Gründe im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 5 EntsR rechtfertigen eine weitere Verlängerung der Entsendung des Antragstellers nicht.

Hiernach kann ein besonderer dienstlicher Grund darin liegen, dass die Fortdauer des Einsatzes des beurlaubten Soldaten bei der in Rede stehenden zwischenstaatlichen Einrichtung für die Wahrung deutscher Interessen erforderlich ist. Jedoch kommt dem Dienstherrn - wie bei jeder Verwendungsentscheidung auch - bei der Entscheidung über die Fortdauer einer Entsendung zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung zur Wahrung dienstlicher Interessen eine fachlich-militärische und diplomatische Einschätzungsprärogative zu (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. August 2007 - 1 WB 8.07 - Rn. 29). Da nach § 2 Abs. 4 Satz 3 EntsR, Nr. 204 Satz 2 ZDv A-1420/35 die dort genannte Höchstdauer einer Entsendung bzw. Beurlaubung als Sollvorschrift ausgestaltet ist, sind an die Annahme eines ihr Überschreiten erlaubenden atypischen Ausnahmefalles hohe Anforderungen zu stellen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Anforderungen umso höher sind, je länger die Regeldauer einer Beurlaubung überschritten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juni 2007 - 1 WDS-VR 5.07 - Rn. 23).

Unstreitig sind bei der NATO-..., bei der der Antragsteller tätig ist, weitere deutsche Vertreter - ein Oberstleutnant und ein technischer Oberrat - eingesetzt. Über diese Personen hat der Dienstherr bei der in Rede stehenden Agentur Ansprechpartner und Einflussnahmemöglichkeiten. Der Dienstherr überschreitet seine Einschätzungsprärogative nicht, wenn er die damit bestehenden Möglichkeiten zur Wahrung seiner dienstlichen Interessen für ausreichend und eine nationale Kontinuität gerade in der Position, die der Antragsteller gegenwärtig noch innehat, nicht für notwendig hält.

Nicht zu beanstanden ist weiter, dass ein dienstliches Interesse an einer Promotion des Antragstellers nicht angenommen worden ist. Nach dem nachvollziehbaren Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung ist für eine dem Dienstgrad des Antragstellers entsprechende Verwendung in den Streitkräften eine Promotion nicht erforderlich und vom ihm daher auch nicht verlangt worden.

Unerheblich ist, ob der Chef des Stabes ... - wie der Antragsteller unter Bezugnahme auf dessen Schreiben vom 6. August 2019 vorträgt - ein dienstliches Interesse an der Verlängerung der Beurlaubung sieht. Denn die Entscheidung über die Entsendung und ihre Verlängerung kommt dem Bundesministerium der Verteidigung zu, dem auch die Einschätzungsprärogative zukommt. Deren Überschreiten ist nicht dadurch aufgezeigt, dass auf abweichende Einschätzungen anderer Stellen verwiesen wird.

Unerheblich ist auch, ob dienstliche Interessen eine Rückkehr des Antragstellers in den Dienst verlangen. Da die Zehnjahresfrist für eine Beurlaubung als Sollbestimmung ausgestaltet ist, kann eine Verlängerung nur in einem atypischen Ausnahmefall erfolgen, während nach Ablauf des Zehnjahreszeitraumes grundsätzlich ein öffentliches Interesse des Dienstherrn daran besteht, Soldaten in den Streitkräften auch zu verwenden.

bbb) Besondere schutzwürdige Interessen des Antragstellers rechtfertigen seine weitere Entsendung ebenfalls nicht.

An die eine Verlängerung der Beurlaubung aus Fürsorgegründen (§ 10 Abs. 3 SG) und wegen des Schutzes von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK) rechtfertigenden Gründe sind keine geringeren Anforderungen zu stellen als an Gesichtspunkte, die im Lichte dieser Rechtsgrundsätze einer mit einer Ortsveränderung verbundenen Versetzung eines Soldaten entgegenstehen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 36 m.w.N.). Da bei einer Beurlaubung, die die Dauer von zehn Jahren bereits überschritten hat, wie ausgeführt, grundsätzlich ein öffentliches Interesse des Dienstherrn besteht, Soldaten wieder in den Streitkräften zu verwenden, ist dies mit den persönlichen und familiären Gründen, die für eine Verlängerung sprechen können, abzuwägen. In diesem Rahmen sind die Anforderungen an das Gewicht persönlicher Belange des betroffenen Soldaten nicht geringer als im Rahmen einer Versetzungsentscheidung.

Bei einem Berufssoldaten gehört seine jederzeitige Versetzbarkeit zu den von ihm freiwillig übernommenen Pflichten und zum prägenden Inhalt seines Wehrdienstverhältnisses. Er muss es deshalb auch hinnehmen, wenn seine persönlichen Belange durch das Ende einer für einen bestimmten Zeitraum erteilten Beurlaubung und der damit verbundenen Rückkehr in den Dienst im Bundesgebiet beeinträchtigt werden und für ihn daraus Härten entstehen. Erst wenn die mit einer Rückkehr in den Dienst verbundenen Nachteile für den Soldaten so einschneidend sind, dass sie ihm unter Fürsorgegesichtspunkten nicht zugemutet werden können, muss das grundsätzlich vorrangige Interesse des Dienstherrn, den Soldaten dort zu verwenden, wo er gebraucht wird, im Rahmen des dienstlich Möglichen ausnahmsweise hintangestellt werden (BVerwG, Beschlüsse vom 11. April 2017 - 1 WDS-VR 1.17 - Rn. 27 f. und vom 17. April 2019 - 1 WB 18.18 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 6 Rn. 33). In Konkretisierung dieser Grundsätze entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass die Ortsgebundenheit der Ehefrau eines Soldaten keinen Rechtsanspruch darauf rechtfertigt, an einem bestimmten Standort oder in dessen Nähe zu verbleiben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 41 m.w.N. und vom 11. April 2017 - 1 WDS-VR 1.17 - Rn. 27 f.).

Hiernach rechtfertigt nicht bereits der Umstand, dass der Antragsteller infolge langjährigen Beurlaubung seinen Lebensmittelpunkt in Z. hat und dass seine Ehefrau dort berufstätig ist, eine Verlängerung der Beurlaubung über zehn Jahre hinaus. Die sich hieraus ergebenden Schwierigkeiten gehen nicht über das hinaus, was auch anderen Soldaten in der Folge von Versetzungen zugemutet wird. Da die Beurlaubung nur befristet erteilt worden war, konnten sich der Antragsteller und seine Ehefrau in ihrer Lebensplanung darauf einstellen, dass eine Rückkehr in den regulären Dienst im Soldatenverhältnis nach Ablauf der Frist erfolgen würde und notwendige Vorbereitungen rechtzeitig treffen. Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem vom Antragsteller begonnenen Studium und seinem Promotionsvorhaben. Der Dienstherr muss das Interesse eines Soldaten an einer vom Soldaten gewünschten, vom ihn aber nicht verlangten Fortbildung nicht höher bewerten als sein eigenes Interesse, einen Soldaten in den Streitkräften zu verwenden. Das Gleiche gilt für den mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses des Antragstellers bei der A. verbundenen finanziellen Einbußen. Die Rückkehr in den regulären Dienst in den Streitkräften nach dem Ende des Sonderurlaubs stellt keine "faktische Degradierung" des Antragstellers dar. Dieser verliert dadurch weder sein Statusamt noch steht eine unterwertige Beschäftigung im Raum.

Unerheblich ist in diesem Verfahren, auf welchem Dienstposten der Antragsteller nach dem Ende seiner Beurlaubung verwendet werden soll und ob sein Einsatz dort seinen Fähigkeiten entspricht. Soweit subjektiv-öffentliche Rechte des Antragstellers durch die Zuweisung eines konkreten Dienstpostens verletzt sein sollten, kann er dies im Rahmen einer Beschwerde bzw. eines Antrages auf gerichtliche Entscheidung gegen die nach dem Ende seines Sonderurlaubs erfolgende Personalmaßnahme geltend machen.

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§ 86 VwGO


(1) 1Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. 2Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) 1Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. 2Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. 3Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) 1Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. 2Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

§ 114 VwGO


1Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. 2Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

§ 38 VwVfG


(1) 1Eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (Zusicherung), bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. 2Ist vor dem Erlass des zugesicherten Verwaltungsaktes die Anhörung Beteiligter oder die Mitwirkung einer anderen Behörde oder eines Ausschusses auf Grund einer Rechtsvorschrift erforderlich, so darf die Zusicherung erst nach Anhörung der Beteiligten oder nach Mitwirkung dieser Behörde oder des Ausschusses gegeben werden.

(2) Auf die Unwirksamkeit der Zusicherung finden, unbeschadet des Absatzes 1 Satz 1, § 44, auf die Heilung von Mängeln bei der Anhörung Beteiligter und der Mitwirkung anderer Behörden oder Ausschüsse § 45 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 sowie Abs. 2, auf die Rücknahme § 48, auf den Widerruf, unbeschadet des Absatzes 3, § 49 entsprechende Anwendung.

(3) Ändert sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen, ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden.

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