Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2001, Az. XII ZB 31/01

[X.] ZB 31/01vom19. September 2001in der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 19. September 2001 durchden Vorsitzenden Richter Dr. [X.] und [X.] Hahne, [X.],[X.] und [X.]:Die sofortige weitere Beschwerde des weiteren Beteiligten zu [X.] den Beschluß der 6. Zivilkammer des [X.]s Lands-hut vom 3. Mai 2000 wird als unzulässig verworfen.Die Entscheidung ergeht gerichtsgebühren[X.]ei. Der weitere [X.] zu 1 trägt die im Verfahren der weiteren Beschwerde ent-standenen außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten.[X.] DM (§ 131 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 30Abs. 3 Satz 2 [X.]:[X.] ist das leibliche Kind des weiteren Beteiligten zu 1. Am28. Februar 1997 tötete der weitere Beteiligte zu 1 seine Ehe[X.]au, die [X.] damals ein Jahr alten Kindes. Deswegen wurde er zu einer elfjährigenFreiheitsstrafe verurteilt, die er derzeit in der [X.]verbüßt. Das Kind lebt seither bei der Schwester seiner Mutter (weitere [X.] zu 2) und deren Ehemann (weiterer Beteiligter zu 3). Diesen wurde die- 3 -Personensorge [X.] das Kirtragen. Sie wollen das Kind adoptieren undhaben daher zu notarieller Urkunde vom 29. September 1998 beantragt, [X.] als ihr gemeinschaftliches Kind auszusprechen. Der weitere [X.] zu 1 [X.]e sich hiermit nicht einverstanden. Daraufhin hat das Amtsge-richt - Vormundschaftsgericht - [X.] auf Antrag des Kindes, vertretendurch die weiteren Beteiligten zu 2 und zu 3, mit [X.] vom 29. [X.] die Einwilligung des weiteren Beteiligten zu 1 in die Adoption ersetzt.Die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 hat das Landge-richt [X.] mit [X.] vom 3. Mai 2000 als [X.].Gegen diesen - mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen - [X.] hat derweitere Beteiligte zu 1 am 31. Mai 2000 zur Niederschrift des [X.] Amtsgerichts Straubing sofortige weitere Beschwerde eingelegt.Das [X.] Oberste Landesgericht mchte unter Aufgabe seinerbisherigen Rechtsprechung die Zulssigkeit der sofortigen weiteren Beschwer-de bejahen. Es ist der Ansicht, die Beschwerde sei formgerecht im Sinne des§ 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] eingelegt. Es sieht sich mit Rcksicht auf die Be-schlsse des [X.] vom 10. Mrz 1965 - [X.]/65 -FamRZ 1965, 319 und vom 21. Januar 1970 - [X.] 56/69 - NJW 1970, 804gehindert, eine sachliche Entscheidung zu treffen. Dort wird ausgesprochen,[X.] die weitere Beschwerde auch von dem in Haft befindlichen [X.] nur bei dem Gericht erster Instanz, bei dem [X.] und bei [X.] der weiteren Beschwerde, nicht aber bei dem Amtsgericht des [X.] wirksam eingelegt werden kann. Nur wenn sich die weitere [X.] gegen die eigene Unterbringung oder sonstige [X.]eiheitsentziehendeMaûnahme richtet, kann sie danach auch zu Protokoll der [X.] des[X.] den [X.] zustigen Amtsgerichts [X.] [X.] 4 -Das vorlegende Gericht mchte nunmehr § 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] dahinauslegen, [X.] ein in Haft befindlicher Beteiligter generell auch zu Protokoll desAmtsgerichts des [X.] weitere Beschwerde einlegen kann, somit auch,wenn er sich mit diesem Rechtsmittel nicht gegen die Freiheitsentziehung zurWehr setzen will. Es hat deshalb die Sache [X.] § 28 Abs. 2 [X.] dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt.II.Die Vorlage ist zulssig. Das vorlegende [X.] Oberste Landesge-richt beabsichtigt, [X.] die sofortige weitere Beschwerde zu entschei-den. Das kann es nur, wenn es von den obengenannten Entscheidungen des[X.] abweicht. [X.] es diese Rechtsprechung seiner Ent-scheidung zugrunde legen, so [X.] die sofortige weitere Beschwerde nichtformgerecht eingelegt und damit unzulssig; eine Sachentscheidung [X.]nicht erfolgen.Das vorlegende Gericht lt unter Bercksichtigung der zwischenzeitli-chen Rechtsentwicklung die beabsichtigte einschrkende Auslegung des § 29Abs. 1 Satz 1 [X.] generell [X.] geboten. Diese Regelung bringe [X.] den Inhaf-tierten eine wesentliche Erschwerung des Zugangs zur Rechtsbeschwerdein-stanz mit sich. Nach §§ 35, 36 [X.] bestehe zwar grundstzlich die [X.], dem Gefangenen Urlaub oder Ausgang zu ge[X.]n oder ihn ausfh-ren zu lassen, wenn er bei einem nicht [X.] den [X.] zustigen Amts- oder[X.] die weitere Beschwerde zu Protokoll des Urkundsbeamten der Ge-scftsstelle einlegen wolle. Abgesehen davon, [X.] der Gefangene hieraufkeinen Anspruch habe, die [X.] seinen Antrag vielmehr in das- 5 -Ermessen des [X.] gestellt sei, liege schon in diesem Verfahren einewesentliche Erschwerung des Zugangs zum Rechtsbeschwerdegericht. [X.], einen [X.] mit der Einlegung des Rechtsmittels zu beauftragen,setze andererseits voraus, [X.] der Inhaftierte eine Person seines Vertrauensfinde, die auch zum entsprechenden Ttigwerden bereit sei. Auf sie [X.] daher ebensowenig verwiesen werden wie auf die Mlichkeit [X.] der weiteren Beschwerde durch einen von einem Rechtsanwalt un-terschriebenen Schriftsatz. Das Gesetz gebe dem Beschwerde[X.]er ein [X.] zwischen den beiden Formen der Einlegung. Schon die Verkrzung die-ses Wahlrechts stelle eine wesentliche Beschrkung des Zugangs zur[X.] dar. Praktisch stehe dem Inhaftierten das [X.] der weiteren Beschwerde nicht in gleicher Weise offen wie einem auf[X.]eiem Fuû befindlichen Beschwerde[X.]er. Die darin liegende Schlechterstel-lung des Inhaftierten sei nach Auffassung des vorlegenden Senats mit denZwecken, denen die Regelung des § 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] diene, nicht zurechtfertigen. Jedenfalls wiese nicht die [X.] einen Inhaftierten damit ver-bundene wesentliche Erschwerung des Zugangs zum [X.] auf. Entsprechende Überlegungen fin den gesetzlichen Regelun-gen der § 7 Abs. 4 [X.], § 69 g Abs. 3, § 70 m Abs. 3 [X.], § 129 a Abs. 1ZPO und § 299 StPO - in unterschiedlichem Umfang - Ausdruck.Nach der Rechtsprechung des [X.] rfe derZugang zu den in den [X.] eingermten Instanzen nicht inunzumutbarer, aus Sachgricht zu rechtfertigender Weise erschwertwerden. Diesen Grundsatz habe das [X.] zchst aufdie Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gesttzt ([X.] 10, 264,267 f.; 40, 272, 274 f.; 41, 23, 26). Er sei aber zugleich nach dem Rechts-staatsprinzip ein allgemeiner Grundsatz jedes rechtsstaatlichen Gerichtsverfah-- 6 -rens ([X.] 50, 1, 3; 52, 203, 207; 74, 228, 234; 80, 103, 107; 85, 337, 345).Demnach gelte er [X.] die gesamte ordentliche, also auch [X.] die [X.]eiwillige [X.]sbarkeit.Unter Beachtung dieser - im wesentlichen nach 1965 entwickelten -Rechtsprechung des [X.] mchte das vorlegende [X.] § 29 Abs. 1 [X.] im obengenannten Umfang einschrkend auslegen, umden Zugang zur [X.] nicht unverltnismûig zu [X.]. Auch durch die rechtliche Entwicklung kine bislang eindeuti-ge und vollstige Regelung lckenhaft und erzungsrftig werden([X.] 82, 6, 12).III.Da die Voraussetzungen [X.] eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 [X.] erflltsind, hat der beschlieûende Senat [X.] § 28 Abs. 3 [X.] anstelle des vorle-genden Gerichts r die sofortige weitere Beschwerde zu entscheiden.1. Die sofortige weitere Beschwerde ist [X.] § 1748 Abs. 1 BGB [X.] 29 Abs. 2, § 53 Abs. 1, § 60 Abs. 1 Nr. 6 [X.] statthaft. Der weitere [X.] 1 ist auch beschwerdeberechtigt (§ 20 Abs. 1 [X.]).2. Das Rechtsmittel ist jedoch unzulssig, weil es nicht formgerecht [X.] worden ist. Insoweit lt der Senat an der bisherigen Rechtsprechungdes [X.] aus den im wesentlichen fortgeltenden GrsBeschlusses vom 10. Mrz 1965 (aaO) fest. Sie entspricht - soweit ersichtlich -auch der einhelligen Meinung im Schrifttum (vgl. etwa [X.]/[X.], [X.],14. Aufl., § 29 Rdn. 11 und 28; [X.] in: [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl. § 11- 7 -Rdn. 9; § 29 Rdn. 3; Bassenge/[X.]/[X.] 8. Aufl. § 21 [X.] Rdn. 3).Die vom [X.]n Obersten Landesgericht beabsichtigte Auslegung des§ 29 Abs. 1 [X.] entgegen dessen eindeutigen Wortlaut ist nach wie vor nichtmlich.a) Die seit den obengenannten Beschlssen des [X.]vom 10. Mrz 1965 und 21. Januar 1970 getroffenen gesetzlichen Regelungenim Rechtsmittelrecht der [X.]eiwilligen Gerichtsbarkeit bringen zum Ausdruck,[X.] der Gesetzgeber die Regelung des § 29 [X.] belassen wollte, soweit er inder Folgezeit nicht [X.] hiervon abweichende Bestimmungen ge-schaffen hat.aa) Durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen [X.] 18. Juli 1979 ([X.] I 1061), das am 1. Januar 1980 in [X.] getreten ist,war unter anderem § 64 h [X.] neu eingeft worden. Nach Absatz 2 dieserBestimmung konnte der Ml, der sich in Verwahrung einer Anstalt befindet,die gegen seine Unterbringung gerichtete weitere Beschwerde - in [X.] § 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] - auch bei dem Amtsgericht einlegen, in dessenBezirk die Anstalt liegt. Damit wollte der Gesetzgeber insoweit das Verfahrender [X.]eiwilligen Gerichtsbarkeit an die bisherige Rechtsprechung ([X.], [X.] vom 21. Januar 1970 aaO) und direinstimmende Auffassung in derLiteratur zu § 29 [X.] auch dem Gesetzeswortlaut nach anpassen (BT-Drucks.7/2060 S. 47).Ster, mit Betreuungsgesetz vom 12. September 1990 ([X.] I 2002),das am 1. Januar 1992 in [X.] getreten ist, wurde unter anderem § 64 h Abs. 2[X.] durch die entsprechende Regelung des § 70 m Abs. 3 [X.] ersetzt.Gleichzeitig wurde unter anderem § 69 g [X.] eingeft. Dem [X.] wird in Absatz 3 dieser Vorschrift die Mlichkeit erffnet, die [X.] 8 -tere Beschwerde auch bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk er untergebrachtist, einzulegen. Damit wird dem untergebrachten Betroffenen als weitere Aus-nahme zu § 29 Abs. 1 [X.] ermlicht, die weitere Beschwerde auch dann zuProtokoll der [X.] des [X.] den [X.] zustigen Amts-gerichts einzulegen, wenn er sich mit ihr gerade nicht gegen seine Unterbrin-gung, sondern gegen eine sonstige der in § 69 g Abs. 1 [X.] genannten [X.] zur Wehr setzen will. Dies geschah im Interesse einer erleichtertenRechtsverfolgung [X.] den untergebrachten Betroffenen (BT-Drucks. 11/4528S. 179).Der bereits zuvor im Jahre 1977 von der [X.] [X.] das Recht der[X.]eiwilligen Gerichtsbarkeit vorgelegte Entwurf einer Verfahrensordnung [X.] die[X.]eiwillige Gerichtsbarkeit (FrGO) wurde vom Gesetzgeber nicht rnommen(abgedruckt mit Begrin: Bericht der [X.] [X.] das Recht der [X.]ei-willigen Gerichtsbarkeit einschlieûlich des Beurkundungsrechts, herausgege-ben vom [X.] im Dezember 1977). Der [X.]-sentwurf sah in § 59 Abs. 2 FrGO [X.] untergebrachte und andere Personen,denen die Freiheit entzogen ist, vor, [X.] diese die Beschwerde [X.]istwahrendauch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der [X.] des [X.] einlegen konnten, in dessen Bezirk die Anstalt liegt. Zur [X.] vorgesehenen Sonderregelungen [X.] Beschwerde[X.]er, denen dieFreiheit entzogen wurde, [X.] es: "Diese sind in der Mlichkeit, rechtzeitiginnerhalb der Frist die Beschwerde bei dem zustigen Gericht einzulegen,beschrkt. Sie sollen deshalb die Beschwerde auch zur Niederschrift des Ur-kundsbeamten des Amtsgerichts einlegen k, in dessen Bezirk die [X.]." (Bericht der [X.] aaO S. 133). Der den § 29 [X.] ersetzende§ 69 FrGO erffnete die Mlichkeit der Einlegung der weiteren Beschwerdezur Niederschrift des Urkundsbeamten der [X.] nur noch dem nicht- 9 -in Freiheit befindlichen Betroffenen. Vorgesehen war wiederum, [X.] diesePersonen die Rechtsbeschwerde auch zur Niederschrift des Urkundsbeamtender [X.] des [X.] den [X.] zustigen Amtsgerichts einlegenk.bb) Der Gesetzgeber geht demnach in Übereinstimmung mit der inRechtsprechung und Literatur bislang vertretenen Meinung davon aus, [X.][X.] § 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] die weitere Beschwerde auch von Personen,denen die Freiheit entzogen ist, nur bei dem Gericht erster Instanz, der Be-schwerdeinstanz und bei dem Gericht der weiteren Beschwerde, nicht aber beidem Amtsgericht des [X.]es wirksam eingelegt werden kann, es [X.], die weitere Beschwerde ist gerade gegen die eigene Freiheitsentziehunggerichtet. Er hat die durch die Freiheitsentziehung bedingte Erschwernis, [X.]ist-gerecht Beschwerde einzulegen, zum [X.] genommen, lediglich in ausge-wlten Sonderbestimmungen das Formerfordernis des § 29 Abs. 1 Satz 1[X.] zu lockern. Von einer entsprechenden Änderung des § 29 [X.] selbst,wie etwa in § 69 FrGO (aaO) vorgesehen, hat er bislang Abstand genommen.Eine [X.] im Sinne einer planwidrigen Unvollstigkeit des Geset-zes als Voraussetzung [X.] eine analoge Anwendung anderer [X.] daher nicht vor. Ebensowenig ist § 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] durch die recht-liche Entwicklung inzwischen lckenhaft und erzungsrftig geworden.Vielmehr reicht die Ein[X.]ung abweichender Spezialnormen und der damitmanifestierte Wille des Gesetzgebers, die Regelung des § 29 [X.] im [X.] belassen, bis in die [X.]) Durch das am 1. Januar 1977 in [X.] getretene Strafvollzugsgesetz(vom 16. Mrz 1976, [X.] I S. 581) hat der Gesetzgeber mittlerweile die Si-tuation des in Haft befindlichen Beschwerde[X.]ers entscheidend [X.] 10 -Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts hat der Strafgefangeneregelmûig einen Anspruch darauf, von der in § 29 Abs. 1 und Abs. 4 [X.] 21 Abs. 2 [X.] vorgesehenen Mlichkeit, die weitere Beschwerde zu Proto-koll der [X.] eines der zustigen Gerichte zu erklren, selbst Ge-brauch zu machen. Die Regelung des § 36 [X.], die bereits im Vorfeld [X.] Termine Anwendung findet (AK-[X.]-Feest/[X.], 4. Aufl.,§ 36 Rdn. 13), soll gewrleisten, [X.] der Gefangene in seinem Interesse, sei-ne Rechte selbst vor Gericht wahrzunehmen, soweit als mlich einem [X.]eienBrger gleichgestellt ist (BT-Drucks. 7/918 S. 63). Dementsprechend ist [X.] in Fllen wie hier die Rechtsmitteleinlegung zu Protokoll der Ge-scftsstelle des zustigen Gerichts grundstzlich zu ermlichen (AK-[X.]-Feest/[X.] aaO; Kling/[X.] in: [X.], [X.],3. Aufl., § 36 Rdn. 3; [X.]/Mller-Dietz, [X.]. [X.], 8. Aufl., § 36Rdn. 3, 6; vgl. auch BSG, Urteil vom 21. Juni 1983 - 4 RJ 3/83 - VdKMit 1983,12, 46 f.).Lediglich in den ganz seltenen Fllen der Entweichungs- oder Miû-brauchsgefahr, die auch nicht durch vertretbare Bewachungsmaûnahmen,notfalls durch Fesselung abgewendet werden kann (BT-Drucks. 7/918 aaO),kann der Anstaltsleiter die Aus[X.]ung des Gefangenen ablehnen(AK-[X.]-Feest/[X.] aaO, Rdn. 9). Insoweit besteht die Notwendigkeit, [X.] der (aus-wrtige) Rechtspfleger eines der zustigen Gerichte das Protokoll in der [X.]) Auch von [X.] wegen ist eine Auslegung des § 29 Abs. 1Satz 1 [X.] dahin, [X.] ein in Haft befindlicher Beteiligter generell auch zu- 11 -Protokoll des Amtsgerichts des [X.] weitere Beschwerde einlegen kann,nicht geboten.Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzipgewrleistet - ebenso wie Art. 19 Abs. 4 GG - jedem die [X.] im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche [X.]. Dabei kann der Gesetzgeber [X.]eilich Regelungen treffen, die [X.] einRechtsschutzbegehren besondere formelle Voraussetzungen aufstellen undsich dadurch [X.] den Rechtsuchenden einschrkend auswirken ([X.] 88,118, 123 f.). Die Beschreitung des [X.] - soweit die jeweilige Pro-zeûordnung irhaupt vorsieht - darf aber nicht in einer unzumutbaren,aus Sachgricht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert werden. [X.] darf ein gegebenes Rechtsmittel nicht ineffektiv machenund [X.] den Beschwerde[X.]er "leerlaufen" lassen ([X.] 96, 27, 39). [X.] folgt aus der Verfassung keine allgemeine Pflicht, die [X.] [X.] deren Wortlaut hinaus so auszule-gen, [X.] die dort normierten formellen Voraussetzungen im Falle der [X.] ohne die mit der Haft verbundenen Erschwernisse erfllt werden k.Ebensowenig garantiert die Verfassung, [X.] das in § 29 Abs. 1 [X.] gewrteWahlrecht zwischen der Beschwerdeeinlegung durch einen Rechtsanwalt undder Einlegung durch Erklrung zu Protokoll der [X.] des zusti-gen Gerichts in allen Lebenslagen gleichermaûen offensteht.d) Der Senat verkennt nicht, [X.] die insoweit mit § 29 Abs. 1 Satz 1[X.] verfolgten verfahrens- und beteiligtenbezogenen Zwecke ([X.]NJW 1965, 1182 f. aaO) nicht in jedem Fall erreicht werden. Auch mag es inverschiedenen Fallgestaltungen sinnvoll sein, wenn die Einlegung der [X.] zu Protokoll der [X.] auch des rtlichen Amtsgerichts- 12 -eingelegt werden [X.]. Der Gesetzgeber hat sich aber in Kenntnis der [X.] bislang nicht zu einer generellen Änderung des § 29 Abs. 1 bzw.21 Abs. 2 [X.] in diesem Sinne entschlossen. Er hat vielmehr in Ausseiner Gestaltungs[X.]eiheit lediglich [X.] bestimmte Verfahren insoweit Erleichte-rungen [X.] die Betroffenen geschaffen. Hat der Gesetzgeber aber eine [X.] Entscheidung getroffen, rfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigenerrechtspolitischer Vorstellungen verrn ([X.] 82, 6, 11 f.). Es [X.] demGesetzgeber rlassen bleiben, ob und in welchem [X.] er die formellenVoraussetzungen [X.] die Einlegung der weiteren Beschwerde [X.] § 29 [X.]rn will.[X.] Kostenentscheidung ergibt sich aus § 131 Abs. 3 [X.], § 13 aAbs. 1 Satz 2 [X.].BlumenrrBundesrichterin [X.] ist [X.]im Urlaub und verhindert zuunterschreiben. Blumenrr [X.] Ahlt