Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2008, Az. I ZR 73/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 30. April 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.]-Versteigerung III [X.] § 14 Abs. 2 und 5; [X.] § 10 Satz 1 a) Ist zur Beschränkung des zu weit gefassten [X.] auf die darin enthaltene konkrete Verletzungsform eine Umformulierung des [X.] notwendig, kann ein entsprechender Hilfsantrag noch in der Revisionsinstanz ge-stellt werden, wenn es sich lediglich um eine modifizierte Einschränkung des [X.] handelt und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter ge-würdigt ist. b) Der Markeninhaber, der gegen einen Störer (hier: Betreiber einer [X.]-Plattform) vorgeht, muss ein Handeln im geschäftlichen Verkehr derjenigen [X.] darlegen und gegebenenfalls beweisen, die gefälschte Markenprodukte auf der [X.]-Plattform anbieten. Hat er einen Sachverhalt dargelegt und bewiesen, der ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahelegt (hier: mehr als 25 sogenannte Feedbacks bei den Anbietern), kann der Betreiber der [X.]-Plattform nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast seinerseits gehalten sein, zum [X.] der Anbieter substantiiert vorzutragen, wenn er ein Handeln im geschäftlichen Verkehr in Abrede stellen will. c) Das Angebot der vollständigen Nachahmung eines Produkts, an dem die Marke des Originalprodukts angebracht ist, stellt auch dann eine rechtsverletzende Ver-wendung der Marke dar, wenn in dem Angebot darauf hingewiesen wird, dass es sich um eine Produktfälschung handelt. [X.], [X.]. v. 30. April 2008 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 30. Januar 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] und die [X.] der Klä-gerinnen wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 18. März 2005 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der [X.] und der weitergehenden Anschluss-revision der [X.] im Kostenpunkt und im Übrigen teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung der [X.] und die Anschlussberufung der [X.] wird das [X.]eil der 33. Zivilkammer des [X.] vom 31. Oktober 2000 unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels der [X.] und der Anschlussberufung der [X.] teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: 1. Die [X.] wird verurteilt, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen [X.] die Gelegenheit zu gewähren, im [X.] Uhren, die nicht von den Kläge-rinnen stammen, unter einer der Marken - 3 - 1.1 [X.] allein oder in Verbindung mit der stilisierten A[X.]ildung einer fünfzackigen Krone 1.2 [X.] 1.3 [X.] PERPETUAL 1.4 [X.] 1.5 [X.] 1.6 [X.] 1.7 [X.] 1.8 [X.] 1.9 [X.] 1.10 [X.] DAYTONA 1.11 [X.] 1.12 [X.] wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, in den [X.] zu bringen oder zu bewerben: - 4 - - 5 - - 6 - - 7 - wenn aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftli-chen Verkehr handelt, und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer [X.] Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken. 2. Der [X.] wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 •, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs [X.] oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten [X.]. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgeho-ben. Von Rechts wegen - 8 - Tatbestand: 1 Die Klägerin zu 1 stellt Uhren her, die weltweit unter der Bezeichnung "[X.]" vertrieben werden. Die Uhrwerke fertigt die Klägerin zu 2. Die Uhren tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung "[X.]" und das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen [X.] wie "[X.]", "[X.] PERPETU-AL", "[X.]", "[X.]", "[X.]", "[X.]", "[X.]", "[X.]", "[X.] DAYTONA", "[X.]" und "[X.]" in Verkehr gebracht. Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in [X.] des [X.] Markenabkommens für Uhren eingetragenen Marke "[X.]". Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil "[X.]" und dem Bildemblem der fünfzackigen [X.] besteht: 2 3 Für die Klägerin zu 1 sind ferner die oben genannten [X.] als Marken eingetragen. 4 Die [X.] betrieb eine [X.]-Plattform. Auf der Grundlage ihrer All-gemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltete sie unter anderem Fremdaukti-onen im [X.], bei denen sie zum einen privaten oder gewerblich tätigen [X.] die Gelegenheit bot, Waren im [X.] anzubieten, und zum anderen - 9 - Interessenten den Zugriff auf die [X.] eröffnete. Wer in [X.] als Versteigerer oder Bieter auftreten wollte, musste sich zunächst bei der [X.] unter Angabe verschiedener persönlicher Daten - unter ande-rem des Namens, eines Benutzernamens, eines Passwortes, der Anschrift, der E-Mail-Adresse und der Bankverbindung - anmelden. Nach Zulassung konnten die Anbieter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten über den [X.], das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] garantierte der Versteigerer der [X.] und den [X.], "dass der Gegenstand – keine Urheberrechte, Patente, Marken, [X.] oder andere Schutzrech-te – verletzt". Zwischen den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrie-rungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplatt-form der [X.] im [X.] erschien oder ob das Angebot zunächst in den Geschäftsgang der [X.] kam, von ihr erfasst und erst danach im [X.] veröffentlicht wurde. 5 Bei den auf der Plattform der [X.] veranstalteten Fremdauktionen wurden auch mit den Marken der [X.] versehene Uhren angeboten. Zum Teil handelte es sich dabei um Fälschungen, was teilweise schon aus den Angeboten ersichtlich war. 6 Die [X.] sehen in dem Vertrieb der gefälschten Uhren eine [X.] ihrer Marken, für die auch die [X.] hafte. Dieser sei es technisch möglich und zumutbar gewesen, eine Nutzung der markenverletzenden [X.] zu verhindern. 7 - 10 - Die [X.] haben die [X.] zunächst auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflich-tung der [X.] zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. 8 9 Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ein Handeln der Anbieter der Einzelstücke im geschäftlichen Verkehr in Abrede gestellt und [X.]d gemacht, die Angebote seien automatisch ins [X.] gestellt worden, [X.] dass sie hiervon Kenntnis genommen habe. Das [X.] hat der Klage unter Beschränkung des [X.] auf die konkrete Verletzungsform stattgegeben ([X.] 2001, 417). Die [X.] hat gegen dieses [X.]eil Berufung eingelegt. Die [X.] haben sich gegen das landgerichtliche [X.]eil mit der Anschlussberufung [X.]. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche [X.]eil auf die Berufung der [X.] abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschluss-berufung der [X.] abgewiesen (O[X.] 2002, 50). 10 Auf die Revision der [X.] hat der [X.] die Entscheidung des Be-rufungsgerichts aufgehoben, soweit dieses die Klage mit dem [X.] abgewiesen hat, und die Sache zur Prüfung der Frage an das Berufungs-gericht zurückverwiesen, ob die Anbieter der gefälschten "[X.]"-Uhren im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben. Das weitergehende gegen die [X.] gerichtete Rechtsmittel hat der [X.] zurückgewiesen ([X.] 158, 236 - [X.]-Verstei-gerung I). 11 Im zweiten Berufungsverfahren haben die [X.] die Klage zurück-genommen, soweit der [X.] verboten werden sollte, die Uhren selbst an-zubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Sie haben beantragt, 12 - 11 - die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen im [X.] Uhren, die nicht von den [X.] stammen, unter einer der oben (im [X.]) genannten Marken, wie nachstehend beispielhaft wie-dergegeben, anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es folgen neun [X.] für "[X.] mit Mindestgeboten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwir-ken. Das Berufungsgericht hat dem mit dem Hauptantrag verfolgten Unterlas-sungsbegehren im Wesentlichen stattgegeben; es hat lediglich eines der neun in den Unterlassungsantrag aufgenommenen [X.] von dem Verbot ausgenommen ([X.], 50). 13 Mit ihrer (vom [X.] zugelassenen) Revision verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die [X.] begehren die Zurück-weisung der Revision und verfolgen mit der [X.] den vom [X.] abgewiesenen Teil des [X.] weiter. 14 Hilfsweise beantragen sie, 15 die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, im Rahmen ihrer Online-Auktionen [X.] die Gelegenheit zu gewähren, im [X.] Uhren, die nicht von den [X.] stammen, unter einer der oben (im Tatbestand) genannten [X.]n, wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben: (es folgen neun [X.] für "[X.]"-Uhren mit Mindestgebo-ten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), wenn aufgrund von hinwei-- 12 - senden Merkmalen (z.B. wiederholtes Auftreten des Anbieters; wiederholtes Anbieten von gleichartigen, insbesondere neuen Uhren; häufige "Feedbacks"; Garantiezusagen für Fälschungen, Nachbildungen, Repliken; auf Uhrenhandel hinweisende [X.] wie "Designuhr" oder "Chronometer"; Fehlen von eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisenden Angaben) erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im ge-schäftlichen Verkehr handelt, und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs [X.] solchen Uhr mitzuwirken. Die [X.] beantragt, die [X.] zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe: 16 A. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der [X.] als Störerin für die auf ihrer [X.]-Plattform von dritten Anbietern begangenen Verletzungen der Marken der [X.] nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.] mit Ausnahme des als Anlage 27 vorgelegten [X.] bejaht. Dazu hat es ausgeführt: In acht der neun im Unterlassungsantrag bezeichneten Fremdauktionen erfüllten die [X.] den Tatbestand des § 14 Abs. 2 [X.]. Die Anbieter dieser Uhren handelten im geschäftlichen Verkehr. Der Begriff sei weit auszulegen und erfasse jede Handlung, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks diene. Im Interesse eines wirksamen Markenschutzes sei von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszuge-hen, wenn die Ware außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen angeboten werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend bei den Angeboten im [X.] mit dem Ziel, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu realisieren, gegeben. 17 - 13 - 18 Mit Ausnahme eines Angebots seien die tatbestandlichen Voraussetzun-gen von Markenverletzungen durch die übrigen acht angeführten Versteige-rungsangebote erfüllt, und zwar teilweise nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.], im Übrigen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Die für eine Markenverletzung erfor-derliche markenmäßige Benutzung sei allerdings in dem als Anlage 27 vorge-legten Uhrenangebot des Verkäufers "M. " nicht gegeben, weshalb insoweit der Unterlassungsanspruch nicht begründet sei. Für die von den [X.] begangenen Markenverletzungen hafte die [X.] als Störerin. Sie habe mit dem Betreiben der [X.]-Plattform einen ur-sächlichen Tatbeitrag zu den Markenverletzungen der [X.] geleistet. Soweit die [X.] auf eindeutige Markenverletzungen hingewiesen werde, habe sie Sorge dafür zu tragen, dass es zu keinen weiteren Rechtsgutverletzungen komme. Dies sei vorliegend nicht geschehen. 19 B. Die Revision der [X.] und die [X.] der [X.] haben nur zum Teil Erfolg. 20 Den [X.] steht gegen die [X.] als Störerin wegen des Ange-bots gefälschter "[X.]"-Uhren auf deren [X.]-Plattform ein Unterlas-sungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 [X.] i.V. mit § 1004 BGB analog nach dem von den [X.] im Revisionsverfahren verfolgten Hilfsantrag beschränkt auf die konkrete Verletzungsform zu. 21 - 14 - [X.] Revision der [X.]: 22 23 1. Der von den [X.] in der Berufungsinstanz in erster Linie ver-folgte Hauptantrag ist zulässig (dazu nachstehend unter [X.]); er erfasst auch die konkrete Verletzungsform (dazu unter [X.]). Der Hauptantrag und der darauf vom Berufungsgericht ausgeurteilte [X.] sind jedoch zu weit gefasst. Die erforderliche Beschränkung folgt aus dem zulässigerweise in der Revisionsinstanz von den [X.] verfolgten Hilfsantrag. Dieser ist in s[X.] allgemeinen Form zwar nicht hinreichend bestimmt. Er umfasst jedoch auch die konkrete Verletzungsform, die in dem Antrag ausreichend genau umschrie-ben ist ([X.]). a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Hauptantrag und der darauf beruhende [X.] des Berufungsgerichts seien nicht hinreichend bestimmt. 24 Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeut-lich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Ent-scheidung darüber, was dem [X.] verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe ([X.], [X.]. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, [X.], 84 [X.]. 13 = [X.], 98 - Versandkosten). 25 Durch den auf dem Hauptantrag beruhenden [X.] soll der [X.] verboten werden, nicht von den [X.] stammende Uhren im Rahmen von Online-Auktionen unter den im Einzelnen angegebenen Marken in Verkehr bringen oder bewerben zu lassen, wobei zur näheren Konkretisierung beispielhaft auf einzelne [X.]-Angebote Bezug genommen wird. Ein [X.] - 15 - ger Antrag bezeichnet das begehrte Verbot hinreichend bestimmt. Dass die [X.] mit dem Begriff "beispielhaft" auf im Einzelnen wiedergegebene Angebote Bezug genommen haben, macht den Unterlassungsantrag nicht un-bestimmt. Dadurch soll das beantragte Verbot nicht auf ähnliche Verletzungs-formen erstreckt werden (zur Unzulässigkeit eines solchen Antrags: [X.], [X.]. v. 16.7.1998 - I ZR 6/96, [X.], 235, 238 = [X.], 186 - Wheels Magazin). Vielmehr soll der allgemein gefasste Unterlassungsantrag auf [X.] beanstandete Verletzungsformen verweisen, in denen das Charakteristi-sche des Verbots beispielhaft zum Ausdruck kommt. Soweit die Revision meint, im [X.] werde nicht hinreichend deut-lich, dass die Verantwortlichkeit der [X.] nur Angebote betreffen könne, aus deren Text und/oder Beschreibung für die [X.] erkennbar sei, dass es sich um Plagiate handele, betrifft dies nicht die Bestimmtheit, sondern die Reichweite des [X.] und des darauf beruhenden Verbotste-nors (dazu nachstehend unter [X.] und 4). 27 b) Die Revision wendet sich weiter gegen den [X.] mit der Begründung, die Formulierung "anbieten, in den Verkehr bringen oder [X.] zu lassen" erwecke den unzutreffenden Eindruck, die [X.] würde Dritte zu den aufgeführten Handlungen veranlassen. Die Revision will damit ersichtlich geltend machen, Unterlassungsantrag und -tenor erfassten die [X.]e Verletzungsform nicht und seien deshalb unbegründet. Das trifft jedoch nicht zu. 28 Wie die Revision selbst ausführt, streiten die Parteien um die von der [X.] auf ihrer [X.]-Plattform [X.] eingeräumte Möglichkeit, die frag-lichen Uhren anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben. Soweit der Wortlaut des [X.]s überhaupt Anlass zu Zweifeln in dem von der 29 - 16 - Revision angesprochenen Sinn gibt, werden diese jedenfalls durch das [X.] der [X.] ausgeräumt, das zur Auslegung des [X.]s und -tenors heranzuziehen ist (vgl. [X.] 152, 268, 274 - [X.]). Danach ist unzweifelhaft, dass die [X.] der [X.] nicht vorwerfen, Dritte zu den beanstandeten Handlungen anzustiften, sondern diesen einen Marktplatz für ihre Angebote zu eröffnen. Dementsprechend hat der [X.] im ersten Revisionsurteil eine Verantwortlichkeit der [X.] als Anstifterin verneint (vgl. [X.] 158, 236, 250 - [X.]-Versteigerung I). c) Der Hauptantrag geht jedoch über das Charakteristische der Verlet-zungsform in zweifacher Hinsicht hinaus. 30 aa) Der [X.] hat bereits im ersten Revisionsurteil ausgesprochen, dass eine Haftung der [X.] als Störerin nur dann in Betracht kommt, wenn die Anbieter der gefälschten "[X.]"-Uhren im geschäftlichen Verkehr handeln. Er hat weiterhin die Haftung der [X.] davon abhängig gemacht, dass sie die Markenverletzungen mit zumutbarem Aufwand in einem vorgeschalteten Filterverfahren und einer eventuell anschließenden manuellen Kontrolle erken-nen kann. Diese Einschränkungen der Haftung der [X.] kommen in dem in erster Linie von den [X.] verfolgten Unterlassungsantrag und dem [X.] des Berufungsgerichts nicht zum Ausdruck. Der [X.] und der [X.] des Berufungsgerichts gehen deshalb für sich ge-nommen zu weit. 31 [X.]) Der zu weit gefasste Unterlassungsantrag kann aber auf die konkrete Verletzungsform als Minus beschränkt werden. Die dazu notwendige Umformu-lierung des [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 10.12.1998 - [X.], [X.], 509, 512 = [X.], 421 - Vorratslücken) ist in dem hilfsweise [X.] - 17 - ten Unterlassungsantrag enthalten. Gegen diese Beschränkung des Unterlas-sungsbegehrens der [X.] bestehen keine Bedenken. 33 (1) Allerdings ist es grundsätzlich nicht zulässig, die Klage im [X.] zu ändern. Ausnahmsweise kann ein im Revisionsverfahren erstmals gestellter Hilfsantrag aber zulässig sein, wenn es sich lediglich um eine modifi-zierte Einschränkung des [X.] handelt und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist ([X.] 104, 374, 383; [X.], [X.]. v. 1.4.1998 - [X.], [X.], 1857, 1860). Davon ist im Streitfall auszugehen. (2) Mit dem Hilfsantrag soll das begehrte Verbot auf Fälle beschränkt werden, in denen die Anbieter der "[X.]"-Uhren erkennbar im geschäftlichen Verkehr handeln. 34 In seiner verallgemeinernden Form ist der Hilfsantrag allerdings nicht hin-reichend bestimmt. Da die Parteien darüber streiten, wann für die [X.] er-kennbar von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszuge-hen ist, müssen die [X.] dieses Merkmal hinreichend konkret umschrei-ben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen ([X.] 172, 119 [X.]. 50 - [X.]-Versteigerung II). Die hierzu von den [X.] im Hilfsantrag an-geführten Merkmale, aufgrund der erkennbar sein soll, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt, sind aber ihrerseits unbe-stimmt. Ihnen lässt sich aufgrund der Verwendung derart undeutlicher Begriffe wie "wiederholtes Auftreten" oder "wiederholtes Anbieten", "häufige Feedbacks" oder "Fehlen eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisender Angaben" nicht entnehmen, wann für die [X.] ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar sein soll. 35 - 18 - Der Hilfsantrag enthält aber als Minus die konkret beanstandete Verlet-zungsform (vgl. [X.], [X.]. v. 2.10.2003 - I ZR 117/01, [X.], 247, 248 = [X.], 337 - Krankenkassenzulassung; [X.]. v. 11.12.2003 - [X.], [X.], 605, 606 = [X.], 735 - Dauertiefpreise). Die [X.] haben im Hilfsantrag auf Angebote von gefälschten "[X.]"-Uhren Bezug ge-nommen, deren Anbieter 26 und 75 Feedbacks aufweisen. Aufgrund der häufi-gen Feedbacks ist in diesen Fällen für die [X.] ein Handeln des jeweiligen Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar. 36 (3) Die weitere Einschränkung einer Haftung der [X.] als Störerin, die darin besteht, dass sie die Markenverletzungen in einem vorgeschalteten Filterverfahren und eventuell anschließender manueller Kontrolle mit zumutba-rem Aufwand erkennen kann, findet sich im Hilfsantrag zwar nicht. Dies ist [X.] unschädlich. Wie der [X.] in der nach dem Berufungsurteil ergangenen Entscheidung "[X.]-Versteigerung II" ([X.] 172, 119 [X.]. 52) ausgespro-chen hat, kann sich diese Einschränkung auch ohne ausdrückliche Aufnahme in den Klageantrag und den [X.] hinreichend deutlich aus der Begrün-dung des Unterlassungsbegehrens und den Entscheidungsgründen ergeben (dazu nachstehend [X.]). 37 2. Ob den [X.] ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Der [X.] hat im ersten Revisionsurteil entschieden, dass das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 auf Unterlassungsansprüche keine uneingeschränkte Anwendung findet ([X.] 158, 236, 246 ff. - [X.]-Versteigerung I). Durch das am 1. März 2007 in [X.] getretene [X.] ([X.]) vom 26. Februar 2007 ([X.]) hat sich daran nichts geändert ([X.] 172, 119 [X.]. 17 f. - [X.]-Versteigerung II). 38 - 19 - 3. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf der [X.]-Plattform der [X.] Angebote eingestellt worden sind, die die Marken der [X.] nach § 14 Abs. 2 [X.] verletzen. Das hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. 39 40 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, in den acht von ihm ange-führten Beispielen sei von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen [X.] auszugehen. Auch der Verkauf durch Private könne bei Hinzutreten [X.] Umstände geschäftsmäßig sein. Davon sei auszugehen, wenn Ware außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen ange-boten werde. Vorliegend sei ohne weiteres zu vermuten, dass die Anbieter im geschäftlichen Verkehr handelten, weil sie die Armbanduhren außerhalb ihrer Privatsphäre einem unbekannten und nach Anzahl nicht bestimmbaren, infolge der Öffentlichkeit des [X.]s denkbar großen Personenkreis anböten, um einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen. b) Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Das Berufungs-gericht hat den Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr verkannt. Von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ist nicht schon dann auszugehen, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird, mag dies auch mit dem Ziel geschehen, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen (vgl. [X.] 172, 119 [X.]. 23 - [X.]-Versteigerung II). Da auch bei einem Angebot im privaten Bereich regelmäßig ein möglichst hoher Verkaufs-preis erzielt werden soll, würden alle Fallgestaltungen dem Bereich des [X.]s im geschäftlichen Verkehr zugeordnet, in denen ein Privater einen einzel-nen Gegenstand einer unbestimmten Anzahl von Personen zum Kauf anbietet. Dies würde zu einer uferlosen Ausdehnung des Handelns im geschäftlichen Verkehr führen und typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnende Verhal-tensweisen umfassen. 41 - 20 - 42 c) Das Berufungsurteil erweist sich jedoch, soweit es von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen ist, aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 43 aa) Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn die Be-nutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichte-ten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei [X.], bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im geschäft-lichen Verkehr ([X.] 158, 236, 249 - [X.]-Versteigerung I). Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine ge-schäftliche Tätigkeit hin ([X.] 172, 119 [X.]. 23 - [X.]-Versteigerung II). [X.]) Dazu, ob nach diesen Maßstäben ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies erfordert jedoch keine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt. Das kann der [X.] selbst entscheiden, weil die Sache aufgrund des festgestellten [X.] zur Endentscheidung reif ist, keine weiteren tatsächlichen Feststellun-gen erfordert und eine weitere Verhandlung in der Tatsacheninstanz nicht mehr geboten ist (vgl. [X.] 10, 350, 358; [X.], [X.]. v. 12.12.1997 - [X.], [X.], 1219, 1220; MünchKomm.ZPO/[X.], 3. Aufl., § 563 Rdn. 21). 44 Nach dem feststehenden Sachverhalt haben Dritte auf der [X.]-Platt-form der [X.] "[X.]"-Uhren zum Verkauf angeboten. Nach dem Inhalt 45 - 21 - der Angebote und den Begleitumständen ist im Streitfall davon auszugehen, dass jedenfalls in zwei der vom Berufungsgericht aufgeführten acht Angebote die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben. 46 Allerdings sind die [X.] im Grundsatz dafür darlegungs- und be-weispflichtig, dass die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben. Dieser Verpflichtung sind die [X.] im notwendigen Umfang nachge-kommen. Wie der [X.] im ersten Revisionsurteil bereits ausgeführt hat, deutet das häufige Auftreten mancher Anbieter auf eine geschäftliche Tätigkeit hin. Von den in Rede stehenden [X.]-Angeboten weisen zwei Angebote 26 und 75 "Feedbacks" - also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen dieses Anbie-ters - auf, was für sich schon für eine geschäftliche Tätigkeit spricht. Über eine weitergehende Kenntnis zu näheren Umständen des Handelns dieser Anbieter verfügen die [X.] nicht. Sie haben auch keine Möglichkeit, den Sach-verhalt von sich aus weiter aufzuklären, während die [X.] ohne weiteres Aufklärung hätte leisten können. Nach den im Tenor des landgerichtlichen [X.]eils und im ersten Beru-fungsurteil wiedergegebenen allgemeinen Nutzungsbedingungen der [X.] garantiert der Anbieter, dass die zum Kauf angebotenen Gegenstände keine Markenrechte verletzen. Die [X.] ist zudem nach ihren Nutzungsbedingun-gen berechtigt, personenbezogene Daten an Dritte weiterzuleiten, soweit dies zur Wahrung berechtigter Interessen eines [X.] erforderlich ist. Unter diesen Umständen war die [X.] nach der ihr obliegenden sekundären Darlegungs-last (hierzu [X.], [X.]. [X.] [X.], [X.], 247 [X.]. 33 = [X.], 303 - Regenwaldprojekt I; [X.]. v. 13.9.2007 - I ZR 155/04, [X.] 2007, 466 [X.]. 19) gehalten, ihrerseits substantiiert zum Handeln der Anbieter vorzutragen, wenn sie ein Handeln im geschäftlichen Verkehr der Anbieter mit 26 und 75 "Feedbacks" auch weiterhin in Abrede stellen wollte. Dass sie - etwa 47 - 22 - aus datenschutzrechtlichen Gründen - ihrerseits zu einem substantiiertem Vor-trag zum Handeln der Anbieter außerstande ist, hat die [X.] nicht konkret dargelegt. Diesen Maßstäben entsprechender Vortrag der [X.] zum [X.] der Anbieter ist im wiedereröffneten [X.] nicht erfolgt, ob-wohl der [X.] im ersten Revisionsurteil bereits auf die entsprechende prozes-suale Obliegenheit der [X.] hingewiesen hatte. Ohne substantiierte Dar-legung von Umständen, die auf ein privates Handeln der Anbieter hindeuten, ist im Streitfall von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr jedenfalls bei den zwei in Rede stehenden Anbietern mit 26 und 75 "Feedbacks" auszugehen, weil die [X.] hierfür ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen haben. cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei den zwei im [X.] aufgeführten Angeboten auch die weiteren tatbestandli-chen Voraussetzungen von Markenverletzungen [X.] von § 14 Abs. 2 [X.] gegeben sind. Die Anbieter haben in diesen Fällen ohne Zustimmung der Klä-gerinnen mit deren Marken ([X.]) identische Zeichen für Waren rechtsver-letzend benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Klagemarken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Entsprechendes gilt für die [X.] "[X.]" mit dem Bildemblem der fünfzackigen Krone. Die Wort-/Bildmarke der Klägerin zu 1 ist rechtsverletzend auf dem zweiten der im [X.] auf-geführten Angebote von [X.], und zwar in der Uhrena[X.]ildung, ver-wendet worden. 48 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht eine Haftung der [X.] als Störerin für die in Rede stehenden [X.]nverletzungen bejaht hat. 49 a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in 50 - 23 - irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des absoluten Rechts beiträgt ([X.], [X.]. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, [X.], 618, 619 = [X.], 532 - [X.] Dekor I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des [X.]s die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch [X.] nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist ([X.] 158, 343, 350 - Schöner Wetten; [X.], [X.]. [X.] - I ZR 124/03, [X.], 875 [X.]. 32 = [X.], 1109 - [X.]). Nach dem [X.]surteil vom 11. März 2004 ([X.] 158, 236 - [X.]-Versteigerung I) muss die [X.] immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot un-verzüglich sperren. Sie muss vielmehr auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. 51 b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass es auf der [X.]-Plattform zu klaren Markenverletzungen Dritter in der [X.] gekommen ist (dazu Abschn. [X.]). Es ist weiter davon ausgegan-gen, dass der [X.] nach ihrer Pressemitteilung vom 22. November 1999 Verletzungen der Marken der [X.] zeitlich vor den in Rede stehenden Angeboten bekannt gewesen sind und die [X.] deshalb weitere Rechtsver-letzungen hätte verhindern müssen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, der Pressemitteilung vom 22. November 1999 sei nicht zu entnehmen, dass es schon zuvor zu klar erkennbaren Verletzungen der Marken der [X.] gekommen sei. Aus dem Gesamtzusammenhang der Aussagen in der Pressemitteilung konnte der Tatrichter jedoch den Schluss ziehen, dass bei Auktionen auf der [X.]-Plattform der [X.] die [X.] - 24 - rechte der [X.] verletzende Produkte angeboten worden waren und dies der [X.] bekannt war. Die [X.] hätte deshalb die vor der Pres-semitteilung bekannten Fälle zum Anlass nehmen müssen, Angebote von "[X.]"-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Dass dies gesche-hen ist, die unter [X.] angeführten klar erkennbaren Markenverletzungen gleichwohl nicht erfasst werden konnten, hat die [X.], worauf die Revisi-onserwiderung zu Recht hinweist, nicht dargelegt. Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf. c) Die [X.] haftet als Störerin allerdings nur, soweit sie keine zumut-baren Kontrollmaßnahmen ergreift, während ein Verstoß gegen das [X.] nicht gegeben ist, wenn schon keine Markenverletzungen vorliegen oder die Markenverletzungen nicht mit zumutbaren Filterverfahren und eventu-eller anschließender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer er-kennbar sind (vgl. [X.] 172, 119 [X.]. 47 und 52 - [X.]-Versteigerung II). Die [X.] ist deshalb in einem Ordnungsmittelverfahren nicht gehindert, et-wa geltend zu machen, dass ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen [X.] trotz zahlreicher "Feedbacks" aufgrund bestimmter Umstände gleichwohl nicht vorlag oder Markenverletzungen trotz des Einsatzes zumutbarer Filterver-fahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle nicht erkennbar [X.]. Sind die Markenverletzungen nicht erkennbar, obwohl die [X.] die ihr zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, liegt ein mit [X.] zu [X.] Verstoß gegen das Unterlassungsgebot mangels Verschuldens nicht vor ([X.] 158, 236, 252 - [X.]-Versteigerung I; 172, 119 [X.]. 47 - [X.]-Versteigerung II). 53 5. Der Unterlassungsanspruch umfasst neben der Wortmarke "[X.]" und der Wort-/Bildmarke "[X.]" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen 54 - 25 - Krone auch die weiteren im Tatbestand im einzelnen aufgeführten Marken der [X.]. 55 Bei der Fassung eines [X.] sind im Interesse eines [X.] Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wieder[X.] nicht nur für die identische Verlet-zungsform begründet, sondern auch für alle im [X.] gleichartigen [X.] (vgl. [X.] 126, 287, 295 - [X.]; [X.], [X.]. v. 9.9.2004 - I ZR 93/02, [X.], 443, 446 = [X.], 485 - Ansprechen in der [X.], m.w.N.; [X.] 166, 253 [X.]. 39 - Markenparfümverkäufe). Das Berufungsgericht hat danach zu Recht eine Begehungsgefahr für Verletzungen der weiteren Marken der [X.] angenommen. Zwar begründet die Verlet-zung eines Schutzrechts der [X.] nicht ohne weiteres die Vermutung, dass auch andere ihnen zustehende Schutzrechte verletzt werden (vgl. [X.] 166, 253 [X.]. 40 - Markenparfümverkäufe). Im Streitfall ergibt sich die erforderli-che Begehungsgefahr jedoch daraus, dass es sich bei den weiteren Marken um die Modellbezeichnungen der Uhren der [X.] handelt. Aus den vom Be-rufungsgericht festgestellten weiteren Benutzungsbeispielen folgt, dass bei den [X.]-Auktionen von Imitationen der Uhren der [X.] auf der Plattform der [X.] diese Marken zur Bezeichnung des jeweiligen Modells zum Teil ebenfalls verwandt wurden. Die Verletzung der Wortmarke "[X.]" und der Wort-/Bildmarke "[X.]" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen Krone begründet deshalb die Wieder[X.] auch der Verletzung der weiteren Marken der [X.] mit den Modellbezeichnungen ihrer Uhren. 6. Entgegen der Ansicht der Revision ist die für den [X.] gegen die [X.] erforderliche Begehungsgefahr in Form der [X.] - 26 - [X.] schließlich auch nicht deshalb entfallen, weil sie die von ihr be-triebene [X.]-Plattform nach ihrer Darstellung eingestellt hat. Durch eine Aufgabe der Geschäftstätigkeit, in deren Rahmen die [X.] erfolgt ist, entfällt die Wieder[X.] nicht, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist ([X.], [X.]. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, [X.], 605, 608 = [X.], 525 - comtes/[X.]; [X.]. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, [X.], 453, 455 = WRP 2001, 400 - [X.]). Dafür, dass eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch die [X.] ausgeschlossen ist, bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. I[X.] [X.] der [X.] 57 Die [X.] der [X.] ist zum Teil, und zwar insoweit begründet, als die [X.] ein Verbot der konkreten Verletzungsform erstreben (zur Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform [X.]c [X.]). 58 1. Das Berufungsgericht hat in dem Angebot des Verkäufers "M. " keine Markenverletzung [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gesehen. Es hat angenommen, das Angebot stelle keine markenmäßige Verwendung des [X.] "[X.]" dar. Dem kann nicht zugestimmt werden. 59 2. Eine Verletzungshandlung [X.] des § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] liegt [X.] nur dann vor, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig ver-wendet wird, wenn sie also im Rahmen des [X.] jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unter-nehmen dient. Die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, wird nur durch eine markenmäßige [X.] - 27 - zung berührt. Die Funktion der Marke, die Herkunft der Waren aus einem Un-ternehmen zu gewährleisten, wird jedoch beeinträchtigt, wenn sie - wie im Streitfall - zur Bezeichnung gefälschter Produkte, also von Waren Verwendung findet, die nicht vom Markeninhaber stammen oder unter seiner Verantwortung produziert worden sind. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die [X.] offen ausgewiesen oder verschleiert wird (vgl. auch [X.], [X.]. v. 12.11.2002 - [X.], [X.]. 2002, [X.] = [X.], 55 [X.]. 57 = [X.], 1415 - [X.]). Zu Recht weist die [X.] in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Angebot eine vollständige Nach-ahmung einer "[X.]"-Uhr betrifft, an der die Marken der [X.] ange-bracht sind. Darauf, ob die [X.] "seltenes [X.]-Imitat" für sich genommen eine markenmäßige Verwendung darstellt, kommt es da-nach nicht an. 3. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Markenverletzung [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sind vorliegend gegeben. Dies vermag der [X.] aufgrund des feststehenden Sachverhalts abschließend zu beurteilen. 61 Die [X.] haben ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen [X.] dargelegt. Nach dem [X.]-Ausdruck weist der vorliegend in Rede ste-hende Anbieter 59 Feedbacks aus. Das reicht für die Darlegung der Vorausset-zungen eines Handelns im geschäftlichen Verkehr durch die [X.] aus (dazu [X.] a). [X.] gegenteiliger Sachvortrag der [X.] fehlt. 62 Auf der fraglichen [X.]-Seite sind mit den Marken der [X.] identische Zeichen für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). 63 - 28 - Für die Markenverletzungen haftet die [X.] als Störerin. Hierzu [X.] die Ausführungen zur Revision entsprechend (oben Abschn. [X.] 4). 64 65 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO. Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.10.2000 - 33 O 251/00 - [X.], Entscheidung vom 18.03.2005 - 6 U 12/01 -