Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2002, Az. III ZR 16/02

[X.] DES VOLKESURTEILIII ZR 16/02Verkündet am:12. Dezember 2002Freitag,[X.] dem [X.] 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12. Dezember 2002 durch [X.] Rinneund [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des [X.] vom 5. November 2001 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.] Klägerin nimmt den beklagten Notar wegen Amtspflichtverletzungbei der Beurkundung eines Kaufvertrags über zwei Eigentumswohnungen- Übersehen einer Grundschuld von 300.000 DM, zu deren Beseitigung [X.] außerstande war - auf Schadensersatz in Anspruch. Wegen [X.] wird auf das erste Revisionsurteil des [X.]. Zivilsenats des Bundes-gerichtshofs vom 9. November 2000 verwiesen ([X.] ZR 310/99 = [X.] -§ 19 Nr. 77 = NJW-RR 2001, 1428). Nach der Aufhebung des ersten Beru-fungsurteils hat die Klägerin im erneuten Berufungsverfahren ihren Anspruch inHöhe von 144.152,03 DM nebst Zinsen weiterverfolgt. Das [X.] ihr hiervon 76.023,03 DM nebst Zinsen zugesprochen. Hiergegen richtetsich die Revision des [X.]n, der weiterhin die vollständige Klageabwei-sung anstrebt.[X.] Revision führt im Umfang der Anfechtung durch den [X.] des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an [X.].[X.] der - nicht mehr streitigen - schuldhaften Amtspflichtverletzung desbeklagten Notars und dem Fehlen anderweitiger Ersatzmöglichkeiten für [X.] ergibt sich, daß der [X.] - vorbehaltlich der Frage eines Mitver-schuldens der Klägerin (dazu unten II) - die Klägerin im Wege des [X.] (§ 19 Abs. 1 BNotO) so stellen muß, wie sie stünde, wenn der [X.] sich pflichtgemäß verhalten hätte. Es kommt also darauf an, welchenVerlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars (hier: Hinweis aufdie als Grundschuldbelastung existierende Grundschuld) genommen hätten,insbesondere wie die Klägerin darauf reagiert hätte, und wie ihre [X.] dann wäre. Diesen haftungsausfüllenden [X.] 4 -schen Haftungsgrund und Schaden hat nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs der Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen, wobei die [X.] durch die Anwendung des § 287 ZPO und die Regeln über [X.] des ersten Anscheins erleichtert wird (vgl. [X.], Urteile vom 27. Mai1993 - [X.] ZR 66/92 - NJW 1993, 2744, 2746 und vom 18. November 1999- [X.] ZR 402/97 - NJW 2000, 664, 677).2.Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klägerin im Falle [X.] der bei der Beurkundung vom 23. Oktober 1992 übersehenenGrundschuld vom Erwerb der beiden Eigentumswohnungen in [X.] [X.] genommen hätte, und spricht auf dieser Grundlage der Klägerin die (fehl-geschlagenen) Aufwendungen für dieses Geschäft als Schadensersatz zu(Differenz zwischen dem Kaufpreis von 280.000 DM und dem späteren [X.] von 179.000 DM: 101.000 DM plus 3.152,03 [X.] 5.600 DM Grunderwerbsteuer plus 1.951 DM Notar- und Grundbuchko-sten, abzüglich 35.680 DM Mieteinnahmen = 76.023,03 DM). Soweit der [X.] geltend mache, die Klägerin hätte die beiden Grundstücke auch bei Of-fenlegung der Grundschuld gekauft, trage er als Schädiger die Beweislast"dafür, daß der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Verhalten seinerseitseingetreten [X.]) Die hiergegen gerichtete Rüge der Revision ist im Ergebnis unbe-gründet. Die Revision hat zwar darin Recht, daß es im vorliegenden Zusam-menhang - anders als es im Urteil des Berufungsgerichts anklingt - nicht [X.] des sogenannten rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. [X.]/[X.]. [X.]. vor § 249 Rn. 105 ff), sondern um den grundsätz-lich vom Geschädigten [X.] [X.] 5 -menhang geht (vgl. [X.], Urteile vom 21. November 1996 - [X.] ZR 220/95 -NJW-RR 1997, 562 und vom 13. April 2000 - [X.] ZR 432/98 - NJW 2000, 2110).Indessen spricht im Streitfall angesichts dessen, daß der Verkäufer der Eigen-tumswohnungen, J. F. , nach seinen Vermögensverhältnissen außer-stande war, die auf dem Kaufgegenstand lastende Grundschuld zu beseitigen,zumindest eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des Vortrags derKlägerin, bei Offenlegung der Grundschuld den Kaufvertrag nicht abgeschlos-sen zu haben. Der [X.] hat nichts entgegengesetzt, was diesen Vortragentkräften könnte.Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, das Berufungsge-richt habe hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast seine [X.] §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO a.F. verletzt, braucht darauf im [X.] schon deshalb nicht näher eingegangen zu werden, weil das angefochteneUrteil ohnehin der Aufhebung unterliegt (siehe unten II.), so daß der [X.] hat, im erneuten Berufungsverfahren sein Vorbringen zu ergän-zen.b) Ohne Erfolg beanstandet die Revision auch, daß das Berufungsge-richt es abgelehnt hat, vom Schaden der Klägerin einen Betrag von 80.000 DM(Teil des Kaufpreises von 280.000 DM für die gekauften beiden Eigentums-wohnungen) abzusetzen, der aufgrund einer Abtretung des Verkäufers, [X.], an die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin überwiesen wurde.Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat bereits im ersten Revisionsurteilausgesprochen, daß dieser Vorgang nicht ohne weiteres den Schluß daraufzulasse, die Klägerin habe im wirtschaftlichen Ergebnis nur 200.000 DM [X.]. Dem widerspricht die Revision [X.] -Sie meint jedoch, da die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin [X.] von 80.000 DM vom Verkäufer "ohne den [X.] nichterhalten hätte", läge darin - bei Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin - einmit dem schädigenden Ereignis ursächlich verknüpfter Vermögensvorteil einerder Klägerin nahestehenden Person, die die Klägerin sich anrechnen lassenmüsse. Dem folgt der Senat nicht. Zweifelhaft ist schon, ob der vorliegendeSachverhalt ausreicht, um einen für die Vorteilsausgleichung maßgeblichen"Vorteil" der Adressatin der 80.000 DM anzunehmen; der [X.] behauptetnicht, daß die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin keinen fälligen Zah-lungsanspruch gegen [X.]in dieser Höhe hatte. Jedenfalls [X.] der Vorteilsausgleichung Vorteile, die bei [X.] entstehen, grundsätzlichaußer Betracht zu bleiben. Das mag im Einzelfall unbillig sein und ausnahms-weise zu einer Anrechnung führen, wenn das schädigende Ereignis darin be-steht, daß ein Vermögensgegenstand nicht dem Geschädigten, sondern einerihm nahestehenden Person zufließt (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juni 1979 - [X.]/77 - NJW 1979, 2033; [X.] 4. Aufl. 249 Rn. 225).Dafür reicht jedoch die bloße Tatsache der Zahlung eines Teils des von einerGesellschaft mit beschränkter Haftung geschuldeten Kaufpreises aufgrund [X.] an die Ehefrau des Geschäftsführers dieser [X.] nicht aus.[X.] Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Behandlung derFrage eines Mitverschuldens der Klägerin bei der Entstehung und [X.] 7 -des Schadens (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Alternative 2 BGB) durch das Berufungsge-richt.1.Der Schaden der Klägerin aufgrund der Amtspflichtverletzung des [X.] bei dem Kaufvertrag vom 23. Oktober 1992 wäre vermieden worden,wenn die Verträge vom 14. Dezember 1994 zur Durchführung gekommen [X.], durch die die Klägerin die beiden gekauften Eigentumswohnungen für [X.] an die [X.] [X.] (im folgenden:[X.]) weiterverkaufte.a) In § 3 [X.] dieser [X.] heißt es:"Insbesondere verpflichtet sich der Verkäufer auch, dafür zu [X.], daß die [X.] (die streitgegen-ständliche Grundschuld) gelöscht wird. Sollte der [X.] nicht bis spätestens zum Ablauf des 29.12.1994 nachge-wiesen haben, daß ihm, der amtierenden Notarin, ... (dem [X.]) oder dem Grundbuchamt [X.] die Löschungsbewil-ligung hinsichtlich der Grundschuld Abteilung III Nr. 2 verfü-gungsfrei vorliegt, so ist der Käufer danach jederzeit berechtigt,ohne Abmahnung durch einfache schriftliche Erklärung an dieamtierende Notarin von diesem Kaufvertrag zurückzutreten; [X.] genügt der Schriftform. Das Rücktrittsrecht besteht nur, [X.] der Rücktrittsgrund andauert ..".b) Im ersten Revisionsurteil des [X.]. Zivilsenats vom 9. November 2000ist hierzu ausgeführt:"Nach dem - bislang, soweit ersichtlich, unbestritten gebliebenen - Vor-trag des [X.]n wurde er von der Klägerin nicht über den genauen Inhaltder beiden am 14. Dezember 1994 beurkundeten [X.] hatte er von der knapp bemessenen Rücktrittsfrist keine Kennt-nis. Den Zeitpunkt des [X.] durfte die Klägerin dem [X.]n nichtvorenthalten. Zwar hatten ihre Anwälte ihm unter dem 28. November 1994 ge-schrieben, die Klägerin werde die Immobilien bis spätestens 15. [X.] veräußern. Gleichzeitig hatten sie angekündigt, dem Käufer werde [X.] für den Fall eingeräumt werden, daß der Erwerb nicht lastenfreierfolgen könne. Die Länge der Frist, innerhalb deren das Rücktrittsrecht aus-zuüben war, hatten sie aber nicht mitgeteilt. Es bestand deshalb die Gefahr,daß der [X.] die Freistellung der Immobilien von der Grundschuld nichtfristgemäß bewirkte, obwohl ihm dies grundsätzlich möglich gewesen wäre.Daß der [X.] mit Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1994 in [X.] hatte, die Abwicklung werde noch in diesem Jahr erfolgen, durfte [X.] nicht zum Anlaß nehmen, dem [X.]n zu verschweigen, daß dievon ihr mit dem Erwerber vereinbarte Frist bereits am 29. Dezember 1994 ab-laufe.Erheblich ist ferner der - unbestritten gebliebene - Vortrag des [X.], seine Anwälte hätten mit Schreiben vom 27. Dezember 1994 den gegneri-schen Anwälten mitgeteilt, die [X.] sei heute bei [X.]. Man dürfe aber erst darüber verfügen, wenn die Abfindungszahlung,deren Überweisung sofort veranlaßt worden sei, bei der [X.] sei. Sobald die Grundpfandgläubigerin den Eingang der [X.], werde die [X.] an die Anwälte der Klägerin weiter-geleitet werden. Dies werde innerhalb weniger Tage der Fall sein. [X.] ist am 29. Dezember 1994 bei den Anwälten der [X.]. In Anbetracht des Umstandes, daß der [X.] und seine anwaltlichenVertreter nicht wissen konnten, daß die Rücktrittsfrist an eben diesem Tage- 9 -ablief, wären die Anwälte der Klägerin verpflichtet gewesen, die [X.] telefonisch, durch Fax oder E-Mail - darauf aufmerksam zu machen, daß [X.], was später erfolgte, zu spät sein würde. Eine solche Nachricht ist unter-blieben. Wäre sie erfolgt, hätte die Zahlung möglicherweise - z.B. durch [X.] - beschleunigt werden können. Wäre sie spätestens am 30. [X.] bei der Grundpfandgläubigerin eingegangen und hätte der [X.] dar-aufhin der [X.] noch an diesem Tage - vor Absendung des Telefax - bestätigt,daß ihm die [X.] verfügungsfrei vorliege, wäre die [X.] bereits ausgeschlossen gewesen (§ 3 [X.] Abs. 1 Satz 3 der[X.])."2.a) Hierzu führt das Berufungsgericht nunmehr aus: Ein [X.] seiten der Klägerin sei vom [X.]n nicht dargetan. Dieser trage nur vor,wenn die Klägerin ihn genauestens über die Bestimmungen des mit der [X.]abgeschlossenen Kaufvertrags, insbesondere auch über den [X.], informiert hätte, wäre die Abwicklung seinerseits beschleunigterfolgt, was unschwer möglich gewesen wäre, z.B. durch Blitz-Überweisung,Eilbriefe, Faxe oder ähnliche Beschleunigungsmittel. Der [X.] behaupteaber gar nicht, daß bei einer solchen beschleunigten Abwicklung der Rücktrittder [X.] vermieden worden wäre. Insoweit käme es auch gemäß § 3 [X.] der[X.] vom 14. Dezember 1994 auf das Datum des 29. und nicht auf [X.] 30. Dezember 1994 an (Hinweis auf Satz 1 und Satz 2 der Regelung). Der[X.] hätte also vortragen müssen, die Vorlage der verfügungsfreien Lö-schungsbewilligung hinsichtlich der betreffenden Grundschuld wäre ihm biszum Ablauf des 29. Dezember 1994 möglich [X.] 10 -b) Diese Ausführungen tragen, wie die Revision mit Recht rügt, die [X.] des Mitverschuldenseinwands nicht, weil sie die Regelung in § 3 [X.]Satz 3 der [X.] vom 14. Dezember 1994 übergehen, wonach [X.] der Käuferin nur so lange bestand, als der Rücktrittsgrund an-dauerte, der Rücktritt mithin bis zu seiner Ausübung (also bis zum Telefax der[X.] vom 30. Dezember 1994, 15.10 Uhr) durch Nachweis des Vorliegens der[X.] hinsichtlich der Grundschuld vermieden werden konnte.3.Der Fehler des Berufungsgerichts nötigt zur Aufhebung seines Urteils,soweit es zum Nachteil des [X.]n erkannt hat. Denn es kann nicht ausge-schlossen werden, daß bei richtiger Sicht der [X.] (§ 3 [X.] S. 1-3 desVertrages vom 14. Dezember 1994) das bisherige - und gegebenenfalls bei zu-treffender Erörterung dieses Punktes in der mündlichen Verhandlung vor [X.] ergänzte - Vorbringen des [X.]n zu einer anderen Wür-digung der Mitverschuldensfrage durch das Berufungsgericht geführt hätte.Rinne[X.][X.][X.]Dörr