Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2004, Az. III ZR 101/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03
Verkündet am: 11. November 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 19 Abs. 1 Satz 2

Zur Frage einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit, wenn der geschädigte Grundstückskäufer wegen der Unwirksamkeit des Kaufvertrags zwar gegen den Verkäufer einen Kaufpreisrückzahlungsanspruch hat, dieser jedoch nur [X.] gegen Erteilung einer [X.] für die auf dem Grundstück des Verkäufers zugunsten des kaufpreisfinanzierenden Kreditinsti-tuts eingetragene Grundschuld zu erfüllen ist und der Geschädigte zur Ablö-sung des Kredits nicht in der Lage ist.

[X.], Urteil vom 11. November 2004 - [X.]/03 - OLG Frankfurt am Main

LG [X.] - 2 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 24. Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 21. Februar 2003 aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts [X.] vom 4. April 2001 wird [X.].

Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kläger nehmen den Beklagten auf Schadensersatz wegen einer Amtspflichtverletzung als Notar in Anspruch.

Auf Anraten eines Anlagevermittlers entschlossen sich die Kläger, von der [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]) eine - 3 -

in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet in M.

belegene Eigen-tumswohnung zu erwerben. Der Beklagte beurkundete am 7. Dezember 1995 den Kaufvertrag. Die Kläger verpflichteten sich zur Zahlung eines Kaufpreises von 185.000 DM an die Verkäuferin. Der Betrag sollte nach Eintragung der [X.] fällig sein. Die [X.] erteilte zugunsten der Kläger eine [X.] für das verkaufte Wohnungseigentum. Der Beklagte wies darauf hin, daß die Wirksamkeit des Vertrages unter anderem von der Erteilung von Genehmigungen abhängig sei. Ferner belehrte er über die Gefahren von Vorleistungen.

Die Kläger finanzierten den Kaufpreis in voller Höhe. Zu diesem Zweck hatten sie am 4. Dezember 1995 mit der [X.]

(jetzt: [X.], im folgenden: Sparkasse) zwei [X.] geschlossen. Zur Besicherung ihrer Forderungen aus den [X.] ist zugunsten der Sparkasse im Grundbuch eine Grundschuld über 185.000 DM nebst Zinsen eingetragen.

Nachdem die Auflassungsvormerkung für die Kläger ebenfalls im Grund-buch eingetragen worden war, leisteten diese den vereinbarten Kaufpreis an die [X.] .

Die Stadt [X.]versagte - inzwischen bestandskräftig - die sanie-rungsrechtliche Genehmigung des Kaufvertrags.

Die Kläger erwirkten gegen die [X.] ein rechtskräftig gewordenes Ur- teil des [X.], durch das diese zur Rückzahlung von 180.140 DM nebst Zinsen [X.] gegen Erteilung einer [X.] 4 -

ligung für die Auflassungsvormerkung und die Grundschuld verurteilt wurde. Die [X.] zahlte nicht. Bislang haben die Kläger die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil nicht eingeleitet. Sie sehen sich finanziell nicht in der Lage, das Darlehen der Sparkasse zu tilgen und auf diesem Wege die [X.] für die Grundschuld zu erlangen.

Die auf Zahlung von 180.140 DM nebst Zinsen [X.] gegen Ab-tretung der titulierten Forderung gegen die [X.] und auf Feststellung der Ver-pflichtung des Beklagten, weiteren Schaden zu ersetzen, sowie hilfsweise auf Freistellung von den [X.] gerichtete Klage hatte in der ersten Instanz mit dem Hauptantrag Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe
I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, zwar falle dem Beklagten eine Amtspflichtverletzung zur Last. Die Kläger hätten jedoch [X.] derzeit keinen Schaden aus der [X.] des Beklagten erlitten. Aus dem Vortrag der Kläger ergebe sich nicht, daß eine Zwangsvollstreckung gegenüber der [X.] erfolglos wäre. Des weiteren spreche nach Aktenlage nichts dafür, daß sich die Sparkasse geweigert hätte, dem Gerichtsvollzieher oder dem Vollstreckungsgericht als unparteiischen Dritten die [X.] für die Grundschuld mit der Maßgabe auszuhändigen, den bei der Zwangsvollstreckung gegen die [X.] erzielten - 5 -

Zwangsvollstreckung gegen die [X.] erzielten Erlös an sie auszukehren. Aus diesem Grunde bestehe auch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.]. II.

Ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Beklagten kann nicht mit den Erwägungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen werden. Die Revision führt deshalb zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Der Beklagte verletzte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenom-men hat, fahrlässig eine ihm als Notar obliegende Amtspflicht, indem er es [X.], über die Möglichkeiten zu belehren, die Gefahren der fehlenden Siche-rung der Vorleistung, die die Kläger nach § 2 Nr. 1 des [X.] zu erbringen hatten, zu vermeiden. Der Revisionserwiderung tritt dem auch nicht entgegen.

2. Den Klägern ist durch den [X.] ein Schaden entstanden. Aus den insoweit zutreffenden Gründen des Berufungsurteils ist der Zurech-nungszusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten des Beklagten und dem Schaden nicht dadurch unterbrochen worden, daß die Klä-ger sich nicht auf den versuchten [X.] des Kaufvertrages eingelassen haben. Gegen die Höhe der Ersatzforderung und das Interesse der Kläger an der Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung hat der Beklagte keine Einwendungen erhoben.

3. Der Schadensersatzanspruch der Kläger ist nicht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung ist bei einer bloß - 6 -

fahrlässigen Amtspflichtverletzung des Notars ein Schadensersatzanspruch des Geschädigten ausgeschlossen, wenn er auf andere Weise Ersatz zu er-langen vermag. Der Begriff der anderweitigen Ersatzmöglichkeit wird weit ver-standen. Hierfür kommen alle Möglichkeiten der Schadloshaltung tatsächlicher und rechtlicher Art in Betracht ([X.], Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.] - NJW 1999, 2038, 2039). Die anderweitige Ersatzmöglichkeit setzt voraus, daß sie ihre Grundlage in demselben [X.] findet, der für das Entstehen des Amtshaftungsanspruchs maßgebend ist (z.B.: [X.], Urteile vom 16. November 1995 - [X.] - [X.], 78, 79 f; vom 11. März 1993 - [X.] - [X.], 1193 m.w.[X.]; [X.] [X.], 701, 708; Rinsche, [X.]O, Rn. II 239; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 2004, Rn. 2266). Darüber hinaus muß die anderweitige Ersatzmöglichkeit rechtlich und wirtschaftlich begründete Aussicht auf Erfolg bieten. Weitläufige, unsichere und im Ergebnis zweifelhafte Wege braucht der Geschädigte nicht einzuschlagen (z.B.: Senat, [X.] 120, 124, 126; Urteil vom 6. Oktober 1994 - [X.] - [X.], 64, 68 zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB; [X.], [X.]O). Dem Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit steht es gleich, wenn der Geschädigte eine früher bestehende Möglichkeit, Ersatz seines Schadens von einem Dritten zu erlangen, schuldhaft versäumt hat ([X.], Urteil vom 18. November 1999 - [X.] - NJW 2000, 664, 666 m.w.[X.]; [X.] [X.]O, Rn. 2273).

a) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit ist nicht aus dem Rechtsverhält-nis der Kläger mit der Sparkasse herzuleiten.

[X.]) Die Kläger haben gegen die Sparkasse keinen Anspruch auf die Überlassung der [X.] für die Grundschuld zu treuen Händen - 7 -

eines Vollstreckungsorgans, um die Zwangsvollstreckung gegen die [X.] aus dem Urteil des [X.]zu ermöglichen (vgl. §§ 756, 765 ZPO).

Aus den Darlehensverträgen ergibt sich ein Anspruch auf Aushändigung der [X.] vor Tilgung der [X.] nicht. Nach Nummer 6 Abs. 2 Satz 2 der Vertragsbedingungen werden die Sicherheiten nach Befriedigung der Darlehensforderung an den Sicherungsgeber, nicht an den Darlehensnehmer, zurückgegeben, sofern der Sicherungsgeber nicht der Herausgabe an diesen zustimmt. Zwar hat die [X.] als [X.] ihre Rückgewähransprüche mit der Zahlung des Kaufpreises nach § 7 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Kaufvertrages auf die Kläger übertragen. Jedoch entsteht der [X.] auf Erteilung der [X.] erst mit Tilgung der Darlehens-forderungen. Dies ist bislang nicht geschehen.

Aus dem Gesetz folgt ein Anspruch auf Übergabe der [X.] an ein Vollstreckungsorgan zu treuen Händen ebenfalls nicht.

[X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger, wie die Revision zutreffend rügt, auch vorgetragen, daß die Sparkasse nicht freiwillig zur treuhänderischen Überlassung der [X.] an einen Gerichtsvollzieher oder das Vollstreckungsgericht bereit war.

(1) Die Kläger haben bereits in ihrer Klageschrift ausgeführt, "daß die [X.] ... nicht bereit war, die [X.] für die Finan-zierungsgrundschuld ... einem Vollstreckungsorgan zur Verfügung zu stellen, um eine Zwangsvollstreckung des ausgeurteilten Betrags zu ermöglichen". In seiner Klageerwiderung hat der Beklagte beanstandet, daß die Kläger die Lö-- 8 -

schungsbewilligung nicht dem mit der Zwangsvollstreckung beauftragten [X.] im Treuhandwege zur Verfügung gestellt hätten. Hierauf haben die Kläger mit Schriftsatz vom 29. September 2000 unter Darlegung des Schriftverkehrs zwischen ihrem Bevollmächtigten und dem der Sparkasse erwi-dert, daß die Gläubigerin nicht bereit war, "die [X.] im Treu-handwege dem Gerichtsvollzieher ... auszuhändigen". Unter anderem haben die Kläger auf ein Schreiben des Bevollmächtigten der Sparkasse vom 19. Oktober 1998 Bezug genommen, aus dem sich nach ihrer Ansicht im Zu-sammenhang mit dem klägerischen Anschreiben vom 24. September 1998 die Ablehnung der Sparkasse ergab. Der Beklagte hat in einem Erwiderungs-schriftsatz die Ansicht geäußert, der Antwort des Bevollmächtigten der [X.] vom 19. Oktober 1998 lasse sich nicht mit Sicherheit entnehmen, daß diese mit dem Vorschlag der Kläger nicht einverstanden gewesen sei. Dem sind die Kläger im Schriftsatz vom 10. Oktober 2000 unter erneuter [X.] auf das Schreiben vom 19. Oktober 1998 entgegengetreten und haben wiederholt, daß die Gläubigerin den Vorschlag, dem Gerichtsvollzieher die Lö-schungsbewilligung treuhänderisch zu überlassen, abgelehnt habe.

In der Berufungsinstanz haben die Kläger auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen.

(2) Aus diesem Vorbringen ergibt sich klar die Behauptung der Kläger, die Sparkasse sei nicht bereit gewesen, die Zwangsvollstreckung gegen die [X.] aus dem Urteil des [X.]

zu ermöglichen, indem sie die [X.] für die Grundschuld einem Vollstreckungsorgan zu treuen Händen überließ. Damit erübrigten sich weitere Bemühungen um die Zwangsvollstreckung. - 9 -

Die entgegenstehende Auffassung des [X.] beruht auf [X.] des klägerischen Vortrags. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen, wie sich aus dem Beschluß über die Zurückweisung des [X.] vom 12. Oktober 2003 ergibt, fehlerhaft lediglich als gedankliche Überlegungen des klägerischen Prozeßbevollmächtigten ver-standen.

[X.] Das Berufungsgericht hätte im übrigen, wie die Revision gleichfalls zu Recht rügt, auch auf der Grundlage seines Verständnisses des klägerischen Vortrags im Rahmen seiner prozessualen Fürsorgepflicht (§ 139 Abs. 1 und 2 ZPO) darauf hinweisen müssen, daß es von der Beurteilung der Vorinstanz zur Frage der anderweitigen Ersatzmöglichkeit abzuweichen gedachte (vgl. [X.], Urteil vom 27. April 1994 - [X.] - NJW 1994, 1880, 1881 m.w.[X.]).

cc) Eine anderweitige zumutbare Ersatzmöglichkeit für die Kläger [X.] auch nicht in der Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 3 Abs. 1 [X.] (in der Fassung bis 30. September 2000) i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB nach Erklärung eines Widerrufs ihrer auf Abschluß der Darlehensver-träge gerichteten Willenserklärungen (§ 1 Abs. 1 [X.]). Es kann inso-weit auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für ein Widerrufsrecht über-haupt bestanden. Zwar könnten die Kläger bei Geltendmachung eines etwai-gen Widerrufsrechts ihre Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehensver-bindlichkeiten zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung zurückverlangen (vgl. [X.], Urteil vom 12. November 2002 - [X.] - NJW 2003, 422, 423). [X.] entfielen das Disagio und etwaige Bearbeitungsgebühren (vgl. [X.] [X.]O). Jedoch müßten sie nach § 3 Abs. 1 und 3 [X.] den ausgezahlten [X.] nebst einer marktüblichen Verzinsung sofort erstatten (vgl. [X.] - 10 -

kreditbetrag nebst einer marktüblichen Verzinsung sofort erstatten (vgl. [X.] [X.]O). Hierzu sind sie jedoch finanziell nicht in der Lage.

[X.]) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht auch nicht in Form ei-nes Leistungsverweigerungsrechts gegenüber dem [X.] gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG (in der Fassung bis zum 30. September 2000) i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB. Nach dieser Bestimmung kann der Verbraucher die Rückzahlung des Kredits verweigern, soweit [X.] aus dem verbundenen Kaufvertrag - hier die Unwirksamkeit infolge der Versagung der sanierungsrechtlichen Genehmigung - ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden. Diese Vorschrift ist jedoch auf [X.] nicht anzuwenden. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG findet § 9 VerbrKrG für derartige Verträge keine Anwendung ([X.], Urteile vom 10. September 2002 - [X.] - NJW 2003, 199 f und vom 9. April 2002 - [X.] - NJW 2002, 1881, 1884 jeweils m.w.[X.], siehe auch Urteil vom 27. Januar 2004 - [X.], 620, 622).

b) Der Beklagte macht geltend, die Kläger hätten eine frühere [X.] Ersatzmöglichkeit versäumt, da der im [X.] vor dem [X.]gestellte Antrag auf Verurteilung der [X.] zur Rückzahlung des Kaufpreises lediglich [X.] gegen Erteilung einer [X.] für die zugunsten der Sparkasse eingetragene Grundschuld sachwidrig gewe-sen sei. Sie hätten eine uneingeschränkte Verurteilung erreichen und sodann die Zwangsvollstreckung gegen die [X.] durchführen können. Die [X.] habe gegen die Kläger keinen Anspruch auf Beseitigung der Grundschuld. Sie könne von der Sparkasse im Wege eines Grundbuchberichtigungsanspruchs die Lö-schung der Grundschuld verlangen, da nach Versagung der sanierungsrechtli-- 11 -

chen Genehmigung der Kaufvertrag mitsamt der darin enthaltenen Belastungs-vollmacht (§ 7 Nr. 2) unwirksam sei. Damit sei die Grundschuld nicht wirksam bestellt worden.

Jedenfalls obliege den Klägern im Rahmen der bereicherungsrechtli-chen Rückabwicklung der aufgrund des Kaufvertrags erbrachten Leistungen nicht, die Löschung der Grundschuld zu bewirken. Der Beklagte verweist inso-weit auf die in [X.] 112, 376 ff (dort [X.]) veröffentlichte Entscheidung des [X.] vom 26. Oktober 1990 ([X.]) und macht überdies gel-tend, die Grundschuld sei aus dem Vermögen der [X.] der Sparkasse zugute gekommen.

Dem ist nicht zu folgen.

[X.]) Es ist bereits zu bezweifeln, ob die Kläger im bereicherungsrechtli-chen Verhältnis zur [X.] überhaupt hätten einwenden können, daß diese we-gen der Grundschuld einen Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB gegenüber der Sparkasse habe. Jedenfalls besteht ein solcher Anspruch nicht, da die Grundschuld wirksam bestellt wurde und das Grundbuch damit nicht unrichtig ist. Die in dem Kaufvertrag enthaltene [X.] war unbeschadet der zunächst schwebenden und später endgültigen Unwirksam-keit des Vertrages wirksam.

Ob die in eine Urkunde über einen schwebend unwirksamen Grund-stückskaufvertrag einbezogene [X.] unabhängig vom rechtli-chen Bestand des [X.] wirksam ist, hängt davon ab, ob die [X.] die mit der Vollmacht herbeizuführenden Rechtswirkungen schon - 12 -

während des [X.] bewirken wollten (vgl. [X.] 150, 187, 193; [X.], 353, 356; [X.] WM 1994, 1269, 1276; weitergehend: [X.], Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rn. 4228, der die Belastungsvoll-macht bei schwebender Unwirksamkeit des Kaufvertrages stets für wirksam hält). Im Zweifel ist dann keine Geschäftseinheit zwischen Kaufvertrag und [X.] anzunehmen, so daß § 139 BGB keine Anwendung findet ([X.] [X.]O).

Dies ist hier nach den getroffenen Abreden der Fall. Der Kaufpreis sollte - unabhängig von der Erteilung der erforderlichen Genehmigungen und Be-scheinigungen - nach Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten der Kläger entrichtet werden (§ 2 Nr. 1 des Kaufvertrags). Die [X.] diente dazu, die für die Finanzierung des Kaufpreises erforderlichen [X.] zu bestellen. Sollte der Kaufpreis während der schwebenden Unwirksam-keit des Vertrages geleistet werden, mußten die zu seiner Finanzierung erfor-derlichen Sicherheiten gleichfalls während des [X.] bestellt werden. Dies war nur möglich, wenn die [X.] unabhängig von der Genehmigung des Kaufvertrags wirksam war.

[X.]) Entgegen der Auffassung des Beklagten erfaßt der gegen die Kläger gerichtete Bereicherungsanspruch der [X.] nach dem endgültigen Scheitern des Kaufvertrags auch die Befreiung von der auf ihrem Grundstück lastenden Finanzierungsgrundschuld. Die von der Revisionserwiderung herangezogene Entscheidung des [X.] vom 26. Oktober 1990 ([X.]O) betrifft nicht die hier vorliegende Fallgestaltung. In der dort zu beurteilenden Sache war den Käufern das Grundstück lastenfrei übertragen und sodann von ihnen mit einem Pfandrecht belastet worden. Der [X.] hat dort angenommen, der [X.] -

cherungsgegenstand - das Eigentum an dem Grundstück - sei nicht mehr un-verändert vorhanden und kondiktionsrechtlich nur in diesem Zustand [X.] ([X.]O, [X.]). Für die Belastung mit dem Grundpfandrecht sei Wertersatz geschuldet (§ 818 Abs. 2 BGB). Hier liegt der Fall anders. Die Klä-ger haben das Eigentum an der verkauften Wohnung nicht erhalten. Durch die Leistung der [X.] haben sie neben der Auflassungsvormerkung aber die Besi-cherung des von ihnen aufgenommenen Kredits erlangt, die durch die zugun-sten der Sparkasse bestellte Grundschuld bewirkt wurde. Dieses Bereiche-rungsobjekt ist noch unverändert vorhanden, so daß es [X.] ist (siehe zu dieser Konstellation [X.] 150, 187, 193 f).

c) Aus den vorgenannten Gründen scheiden auch [X.] gegen die Rechtsanwälte der Kläger, die sie vor dem [X.]vertreten haben, aus. Es gereicht diesen nicht zum Vorwurf einer Pflichtverletzung, daß sie die Verurteilung der [X.] zur Rückzahlung des [X.] lediglich [X.] gegen die Erteilung der [X.] für die Grundschuld beantragt haben. Die [X.] hatte sich ausweislich des [X.] [X.]in dem [X.] auf ihr Zu-rückbehaltungsrecht berufen. Da die Verteidigung der K.

insoweit Aussicht auf Erfolg hatte, war die Beschränkung des Klageantrags schon aus Kosten-gründen sachgerecht.

Der Senat konnte in der Sache selbst abschließend entscheiden, da weitere Feststellungen nicht geboten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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[X.]