Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 08.12.2011, Az. 6 AZN 1371/11

I. Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer von der [X.] in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 [X.] erklärten ordentlichen Kündigung sowie über die Verpflichtung der [X.] zur Weiterbeschäftigung des [X.] und zur Abänderung des dem Kläger erteilten Zeugnisses.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Revision hat das [X.] nicht zugelassen. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde begehrt der Kläger die Zulassung der Revision gegen das Urteil des [X.]s wegen grundsätzlicher Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage, wegen Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie wegen Vorliegens des absoluten Revisionsgrundes der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.

1. Die Revision gegen das Urteil des [X.]s ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen zuzulassen.

a) Gemäß § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG muss die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde, mit der die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage geltend gemacht wird, die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfrage und deren [X.]keit enthalten. In der Regel ist es erforderlich, dass der Beschwerdeführer die durch die anzufechtende Entscheidung aufgeworfene Rechtsfrage konkret benennt ([X.] 14. April 2005 - 1 [X.] 840/04 - [X.]E 114, 200). Die Beschwerde ist begründet, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der aufgeworfenen Rechtsfrage abhängt, diese Rechtsfrage durch das Revisionsgericht klärungsfähig und klärungsbedürftig ist und diese Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder sie wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder jedenfalls eines größeren Teils der Allgemeinheit eng berührt (vgl. [X.] 17. Oktober 2001 - 4 [X.] 326/01 - zu II 1 der Gründe mwN, [X.] §§ 22, 23 B. 1 Allgemeiner Verwaltungsdienst VergGr. IIa Nr. 11a). Eine Rechtsfrage ist klärungsfähig, wenn sie vom Revisionsgericht beantwortet werden kann. [X.] ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich noch nicht entschieden und ihre Beantwortung nicht offenkundig ist ([X.] 14. April 2005 - 1 [X.] 840/04 - aaO; 22. März 2005 - 1 [X.] - [X.]E 114, 157). Eine Fragestellung, deren Beantwortung von den Umständen des Einzelfalls abhängt und damit auf die Antwort „Kann sein“ hinausläuft, ist unzulässig. Es muss eine konkrete Rechtsfrage benannt sein, die mit „Ja“ oder „Nein“ beantwortet werden könnte ([X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] 792/06 - [X.]E 121, 52). [X.] ist eine Rechtsfrage, wenn die Entscheidung des [X.]s von ihr abhing.

b) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

aa) Der Kläger will die Frage geklärt haben, ob eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen einer aufgrund eines Arbeitsunfalls eingetretenen Arbeitsunfähigkeit auch dann noch ohne weiteres möglich ist, wenn dieser Arbeitsunfall durch ein (gravierendes) Verschulden des Arbeitgebers aufgrund der Verletzung seiner ihm obliegenden Sorgfalts- und Fürsorgepflichten hervorgerufen worden ist, oder ob die Kündigung sittenwidrig bzw. treuwidrig ist. Damit hat der Kläger keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung so konkret formuliert, dass sie mit „Ja“ oder „Nein“ beantwortet werden kann. Bereits angesichts der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen bei der schuldhaften Verletzung von Sorgfalts- und Fürsorgepflichten durch Arbeitgeber ist eine eindeutige Antwort nicht möglich. Außer dem Grad des Verschuldens des Arbeitgebers können zB bereits entstandene oder prognostizierte Fehlzeiten des Arbeitnehmers sowie eine dadurch bedingte Beeinträchtigung betrieblicher Interessen von Bedeutung sein, so dass die Beantwortung der vom Kläger aufgeworfenen Frage von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängt. Während ein vom Arbeitgeber vorsätzlich herbeigeführter Unfall des Arbeitnehmers mit nachfolgender Arbeitsunfähigkeit eine Kündigung des Arbeitgebers wegen der Arbeitsunfähigkeit in der Regel nicht rechtfertigen dürfte (vgl. [X.] 8. Juni 1972 - 2 [X.] - AP [X.] 1969 Nr. 1 = EzA [X.] § 1 Nr. 24), verstößt eine vom Arbeitgeber während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses erklärte Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers regelmäßig nicht gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) oder den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn den Arbeitgeber kein oder nur ein geringes Verschulden an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers trifft und nicht feststeht, ob und gegebenenfalls wann der Arbeitnehmer die ihm obliegende Tätigkeit wieder ausüben kann.

bb) Soweit der Kläger unter Hinweis auf Art. 30 [X.] rügt, das [X.] hätte die Sittenwidrigkeit bzw. Treuwidrigkeit der Kündigung nicht ohne vorherige Vorlage an den [X.] nach Art. 267 [X.] verneinen dürfen, verkennt er, dass die Fragen der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB und der Treuwidrigkeit im Sinne von § 242 BGB nicht den für ein Vorabentscheidungsersuchen erforderlichen Bezug zu einem durch [X.]srecht geregelten Sachverhalt aufweisen.

(1) Nur wenn ein konkreter Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass der Gegenstand des Rechtsstreits eine Anknüpfung an das [X.]srecht aufweist, kommt ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 [X.] in Betracht (vgl. [X.] 18. Dezember 1997 - [X.]/96 - [Annibaldi] Slg. 1997, I - 7493). [X.] ein Sachverhalt nicht dem [X.]srecht und geht es auch nicht um die Anwendung nationaler Regelungen, mit denen [X.]srecht durchgeführt wird, ist der [X.] nicht zuständig ([X.] 1. März 2011 - [X.]/09 -). Die Zuständigkeit des Gerichtshofs beschränkt sich auf die Prüfung der Bestimmungen des [X.]srechts ([X.] 12. November 2010 - [X.]/10 - [[X.] ua.]).

(2) Entgegen der Auffassung des [X.] weist der Kündigungssachverhalt keinen Bezug zum [X.]srecht auf. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis nicht im Rahmen einer Massenentlassung oder eines Betriebsübergangs gekündigt, so dass eine Anknüpfung an die [X.]/[X.] vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen oder an die Richtlinie 2001/23/[X.] vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen von vornherein ausscheidet. Anknüpfungspunkte an das [X.]srecht liegen auch nicht bezüglich der Richtlinie 89/391/[X.] des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, der Richtlinie 89/654/[X.] des Rates vom 30. November 1989 über Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz in Arbeitsstätten (Erste Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/[X.]) oder der Richtlinie 95/63/[X.] vom 5. Dezember 1995 zur Änderung der Richtlinie 89/655/[X.] über Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei Benutzung von Arbeitsmitteln durch Arbeitnehmer bei der Arbeit (Zweite Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/[X.]) vor. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der [X.] erklärten Wartezeitkündigung und nicht über die Auslegung von unionsrechtlichen Bestimmungen, die die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer schützen.

(3) Die Grundrechte des Grundgesetzes bilden eine objektive Werteordnung, aus der sich Schutz- und Handlungsaufträge des Staates ergeben können, deren Erfüllung eine inhaltliche Anreicherung unbestimmter Begriffe des einfachen Rechts durch die Rechtsprechung erfordern kann, wie etwa bei der Gewinnung von Kündigungsschutz aus § 242 BGB für nicht vom [X.] erfasste Arbeitnehmer (vgl. [X.] 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - [X.], 913; 27. Januar 1998 - 1 [X.] - [X.]E 97, 169; [X.]/[X.] 12. Aufl. Vorbemerkung zum [X.] Rn. 6). Ein Arbeitnehmer ist nach nationalem Recht auch während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 [X.] vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. In dieser [X.] ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses allerdings dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss (vgl. [X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 828/08 - Rn. 41, [X.] 100 TVöD-AT § 34 Abs. 1 Wartezeit Nr. 3). In der Wartezeit erfolgt grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle ([X.] 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 17 f., [X.]K 8, 244). Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 [X.] nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (vgl. zu den diesbezüglich zu beachtenden Grundsätzen im Einzelnen [X.] 24. Januar 2008 - 6 [X.] 96/07 - Rn. 27 f., [X.] 2002 § 242 Kündigung Nr. 7).

(4) Im Vergleich zu den Grundrechten des Grundgesetzes fehlt der [X.] vom 12. Dezember 2007 ([X.]) ein solcher umfassender und damit auch tendenziell expansiver Charakter ([X.]/[X.] 12. Aufl. Vorbemerkung zum [X.] Rn. 6). Die [X.] gilt nach ihrem Art. 51 Abs. 1 „für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der [X.]“ ([X.] 12. November 2010 - [X.]/10 - [[X.] ua.]). Nach Art. 6 Abs. 1 EUV, der ihr verbindlichen Charakter verleiht, und nach der Erklärung der [X.] im Anhang zur Schlussakte der Regierungskonferenz, die den [X.] angenommen hat, begründet die [X.] keine neuen Zuständigkeiten für die [X.] und ändert deren Zuständigkeiten nicht ([X.] 12. November 2010 - [X.]/10 - [[X.] ua.]). Art. 51 Abs. 2 [X.], wonach die [X.] den Geltungsbereich des [X.]srechts nicht über die Zuständigkeiten der [X.] hinaus ausdehnt und weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die [X.] begründet noch die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und Aufgaben ändert, stellt dies nochmals klar. Art. 30 [X.], wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer nach dem [X.]srecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung hat, ändert somit nichts daran, dass nach dem gegenwärtigen Stand des [X.]srechts die §§ 138, 242 BGB keine Durchführung einer [X.] Richtlinie darstellen (vgl. [X.]/[X.] NZA 2011, 258, 259) und auch keine sonstigen Anknüpfungspunkte an das [X.]srecht aufweisen.

cc) Mit der Rüge, es sei nicht nachvollziehbar, dass das [X.] die Negierung von Arbeitsschutzvorschriften durch die Beklagte nur als einfache Fahrlässigkeit qualifiziert habe, macht der Kläger eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das [X.] geltend. Eine solche eröffnet nicht die Revision. Möglichen Rechtsanwendungsfehlern eines Berufungsgerichts kann vom [X.] als Revisionsgericht nur im Rahmen einer zulässigen Revision nachgegangen werden.

2. Ohne Erfolg macht der Kläger das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 547 Nr. 1 ZPO geltend. Diesen Revisionsgrund hat er entgegen § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG nicht dargelegt. Der Kläger bringt vor, das [X.] hätte über die Auslegung der nationalen Vorschriften des § 1 [X.], des § 138 BGB und des § 242 BGB im Lichte des Art. 30 [X.] sowie des Verstoßes der [X.] gegen die Richtlinien 89/391/[X.] sowie 95/63/[X.] nicht selbst entscheiden dürfen, was einen Entzug des gesetzlichen Richters bedeute. Es trifft zwar zu, dass das Recht auf [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt ist, wenn ein nationales Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] im Wege des [X.] nach Art. 267 [X.] (vormals Art. 234 [X.]) nicht nachkommt, und die Vorlagepflicht in verfassungswidriger Weise gehandhabt wird, wenn ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - [X.]keit der gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat ([X.] 25. Februar 2010 - 1 [X.]/09 - [X.], 439). Jedoch war das [X.] ungeachtet des fehlenden gemeinschaftsrechtlichen Bezugs bei der Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB und des § 242 BGB auch deshalb nicht zur Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] im Wege des [X.] nach Art. 267 Abs. 3 [X.] verpflichtet, weil die Entscheidung des [X.]s mit einer auf die grundsätzliche Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage gestützten Nichtzulassungsbeschwerde und damit noch mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts im Sinne von Art. 267 Abs. 3 [X.] angefochten werden konnte (vgl. [X.]/[X.] 12. Aufl. Art. 267 [X.] Rn. 28, 29). Die Nichtzulassungsbeschwerde war nach § 72a und § 92a ArbGG nur in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung kein Rechtsmittel im Sinne von Art. 267 Abs. 3 [X.], weil sie anders als jetzt gemäß § 72a und § 92a ArbGG nF weder auf die grundsätzliche Bedeutung einer Frage des [X.]srechts noch auf einen Verfahrensmangel gestützt werden konnte und der [X.] nicht zu den divergenzfähigen Gerichten gehört. Die Neuregelung hat der Auffassung, dass [X.]e, die die Revision bzw. die Rechtsbeschwerde nicht zulassen, zu den vorlagepflichtigen Gerichten gehören (vgl. [X.] 13. Juni 1997 - 1 BvR 2102/95 - AP GG Art. 101 Nr. 52 = EzA [X.]-Vertrag Art. 177 Nr. 1), die Grundlage entzogen ([X.]/[X.] 12. Aufl. Art. 267 [X.] Rn. 28, 29).

3. Die Beschwerde ist auch unbegründet, soweit der Kläger eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt.

a) Das Grundgesetz sichert rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren durch das Verfahrensgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG. Dieses garantiert den Parteien ein Recht auf Information, Äußerung und Berücksichtigung mit der Folge, dass sie ihr Verhalten im Prozess eigenbestimmt und situationsspezifisch gestalten können. Insbesondere gewährleistet das Verfahrensgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG, dass die Parteien mit ihren Ausführungen und Anträgen gehört werden. Nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG kann eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt werden, das [X.] habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und darauf beruhe die Entscheidung.

Das Verfahrensgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG verlangt grundsätzlich nicht, dass ein Gericht vor seiner Entscheidung auf eine Rechtsauffassung hinweist, die es seiner Entscheidung zugrunde legen will ([X.] 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - zu II 1 der Gründe, [X.]E 84, 188). Allerdings kann dies im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG in besonderen Fällen geboten sein ([X.] 8. Juli 1997 - 1 BvR 1934/93 - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 96, 189). Gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstößt es, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte (vgl. [X.] 7. Oktober 2003 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 108, 341). Dies kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen.

b) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Kläger bringt vor, das [X.] habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es den nach § 139 Abs. 2 ZPO gebotenen Hinweis unterlassen habe, dass es im Rahmen des geltend gemachten [X.] weiteren substantiierten Vortrag für erforderlich halte. Zu der tragenden Annahme des [X.]s, dem Arbeitgeber komme im Rahmen des Grundsatzes der Zeugniswahrheit und des Gebots der [X.] grundsätzlich die „[X.]“ zu, verhält sich die Rüge des [X.] damit nicht. Soweit der Kläger in der Beschwerdebegründung auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 25. März 2011 hinweist, hat er die [X.]keit des unterlassenen Hinweises des [X.]s nicht dargelegt. Dies gilt auch, soweit das [X.] angenommen hat, angesichts der kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses sei die Beklagte berechtigt gewesen, keine Angaben zur Leistungsbewertung des [X.] vorzusehen. Im Übrigen hat der Kläger in der Beschwerde keine neuen Tatsachen vorgetragen, die möglicherweise zu einer dem Kläger günstigeren Entscheidung des [X.]s hätten führen können. Sein Beschwerdevorbringen zu dem von ihm geltend gemachten Zeugnisberichtigungsanspruch erschöpft sich in Rechtsausführungen.