Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2017, Az. 2 AZR 865/16

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der Kläger war seit April 1996 bei der [X.] beschäftigt, zuletzt als „Executive Director“ auf der Grundlage eines Vertrags vom 26. November 2012. Er war seit Januar 2011 zum Geschäftsführer der [X.] bestellt.

Die Beklagte betreibt Unternehmensberatung und beschäftigt in [X.] etwa 3.000 Arbeitnehmer. Sie hatte neben dem Kläger 98 weitere Geschäftsführer bestellt. Diese waren, abhängig von ihrem konkreten Verantwortungs- und Tätigkeitsbereich, einem „Career Level“ von 3 bis 1 zugeordnet, der Kläger dem Level 3. Die Beklagte hat in einer [X.] näher bestimmt, welche [X.] im Innenverhältnis mit der Position eines Geschäftsführers verbunden sind.

Der Kläger bezog zuletzt Vergütung in Höhe von etwa 370.000,00 Euro brutto jährlich. Anlässlich seiner Beförderung auf Level 3 hatte er zum 1. Dezember 2010 Aktienrechte im Wert von 525.000,00 US-Dollar erhalten, über die er nach einem Zuteilungsplan verfügen konnte. Danach sollten in den ersten vier Jahren [X.], im [X.] vH und im sechsten und siebten Jahr [X.] der Aktienrechte zugeteilt und damit unverfallbar werden.

Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 25. Februar 2014 zum 31. August 2014.

Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit der vorliegenden Klage gewandt und geltend gemacht, sie sei sozial ungerechtfertigt. Er sei auch nach seiner lediglich formalen Bestellung zum Geschäftsführer weiter als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Das [X.] finde jedenfalls nach den Grundsätzen des individuellen und institutionellen Rechtsmissbrauchs Anwendung.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 27. August 2014 sein Amt als Geschäftsführer der [X.] mit sofortiger Wirkung niedergelegt und - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Anstellungsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung des [X.] gegen das klageabweisende arbeitsgerichtliche Urteil zu Recht zurückgewiesen. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung der [X.] vom 25. Februar 2014 ist nicht gem. § 1 Abs. 1 [X.] rechtsunwirksam ([X.]). Ungeachtet der Frage, ob der Kläger sich rechtzeitig gem. § 6 Satz 1 [X.] darauf berufen hätte, verstößt sie auch nicht gegen [X.] und Glauben iSv. § 242 BGB (I[X.]).

[X.] Die Kündigung der [X.] bedurfte gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht der [X.] Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 2 [X.].

1. § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] enthält eine negative Fiktion ([X.] 23. Februar 2017 - 6 [X.] - Rn. 34 ; 17. Januar 2002 - 2 [X.] 719/00 - zu II 1 a der Gründe, [X.]E 100, 182 ). Danach gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Dies gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn die organschaftliche Stellung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) besteht ([X.] 23. Februar 2017 - 6 [X.] - aaO; 25. Oktober 2007 - 6 [X.] 1045/06 - Rn. 22). Das war hier der Fall. Der Kläger war im Zeitpunkt der Kündigung zum Geschäftsführer der [X.], einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), bestellt und damit zu deren gesetzlicher Vertretung berufen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Rechtsmängel bei der Bestellung sind weder behauptet noch objektiv ersichtlich.

a) Für die Beurteilung der Kündigung ist es unerheblich, dass der Kläger sein Amt als Geschäftsführer nach deren Zugang niedergelegt hat.

aa) Umstände, die objektiv erst nach Zugang der Kündigung eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung ihrer Wirksamkeit ausnahmsweise dann von Bedeutung sein, wenn sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (zur Verdachtskündigung: [X.] 23. Oktober 2014 - 2 [X.] 644/13 - Rn. 22, [X.]E 149, 367; 10. Juni 2010 - 2 [X.] 541/09 - Rn. 53, [X.]E 134, 349). Daran fehlt es bezogen auf die Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] im Falle der nachträglichen Abberufung oder Amtsniederlegung. Ein späterer Wegfall der Organstellung ändert nichts daran, dass dieser gesellschaftsrechtliche Status im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestanden hat.

bb) Aus der Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1 [X.] lässt sich entgegen der Ansicht des [X.] nichts anderes ableiten. Obwohl es für die Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 [X.] nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des [X.] ankommt ([X.] 24. Januar 2013 - 2 [X.] 140/12 - Rn. 24, [X.]E 144, 222; 24. Februar 2005 - 2 [X.] 373/03 - zu [X.]), sind für die maßgebliche Anzahl der „in der Regel“ Beschäftigten iSd. § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung entscheidend ([X.] 17. Februar 2016 - 2 [X.] 613/14 - Rn. 26; 23. Oktober 2014 - 2 [X.] 644/13 - Rn. 21, [X.]E 149, 367).

cc) Der Umstand, dass für die [X.] - und damit auch für das Eingreifen der negativen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG - alle bis zur letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz eintretenden Umstände, welche eine zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtswegs beseitigen, zu berücksichtigen sind, wenn nicht zuvor ein rechtskräftiger Verweisungsbeschluss ergangen ist ([X.] 3. Dezember 2014 - 10 [X.] - Rn. 22), ist auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht übertragbar. Die Eröffnung des Rechtswegs aufgrund von bis zur letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu berücksichtigenden Umständen dient vor allem der Prozessökonomie und soll vermeiden, dass ein Rechtsstreit in einen anderen Rechtsweg verwiesen wird, selbst wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründet ist ([X.] 3. Dezember 2014 - 10 [X.] - aaO). Solche verfahrensökonomischen Erwägungen sind für die rechtliche Beurteilung, ob nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] die Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzrechts für eine zu einem früheren Zeitpunkt erklärte Kündigung ausgeschlossen ist, ohne Bedeutung.

b) Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch dann eingreift, wenn die Organstellung bereits vor Zugang der Kündigung geendet hat. Nach dem Gesetzeswortlaut erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass sich die Fiktion uneingeschränkt auf dasjenige Anstellungsverhältnis bezieht, das schuldrechtliche Grundlage für die Organstellung ist oder ggf. auch war, solange es um die Kündigung allein dieses Vertragsverhältnisses geht. Darauf wäre es dann ggf. ohne Einfluss, wenn das [X.] sein Amt selbst durch Niederlegung aufgegeben hat oder wenn ihm die Kündigung des zugrunde liegenden Anstellungsverhältnisses erst nach dem Widerruf seiner Bestellung durch die Gesellschaft zugeht.

2. Die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] kommt auch und gerade dann zum Tragen, wenn das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre ([X.] 25. Oktober 2007 - 6 [X.] 1045/06 - Rn. 22; 17. Januar 2002 - 2 [X.] 719/00 - zu II 1 a der Gründe, [X.]E 100, 182). Es kann daher offenbleiben, ob es sich bei dem der Organstellung des [X.] zugrunde liegenden Vertragsverhältnis in der Sache um ein Arbeitsverhältnis handelte.

a) Anderenfalls wäre § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bedeutungslos. Der Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen gilt nach § 1 Abs. 1 [X.] ohnehin nur für Arbeitnehmer. Insofern hat § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] lediglich klarstellende Bedeutung ([X.] 17. Januar 2002 - 2 [X.] 719/00 - zu II 1 a der Gründe, [X.]E 100, 182). Der Gesetzgeber hat den [X.] jedoch darüber hinaus als negative Fiktion gefasst. Die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bezeichneten Organvertreter sollen ohne Rücksicht darauf, ob angesichts der Besonderheiten des Einzelfalls das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis angesehen werden muss, allein aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes herausgenommen sein ([X.] 17. Januar 2002 - 2 [X.] 719/00 - aaO).

b) Ein anderes Verständnis ist nicht deshalb geboten, weil im Anwendungsbereich der Mutterschutzrichtlinie 92/85/[X.] oder der [X.]/[X.] auch [X.]er als Arbeitnehmer anzusehen sein können ([X.] 9. Juli 2015 - [X.]/14 - [[X.]] Rn. 44, 47; 11. November 2010 - C-232/09 - [[X.]] Rn. 51, Slg. 2010, [X.]). Dies betrifft nicht ihre Ausnahme vom allgemeinen Kündigungsschutz nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (ebenso [X.]/[X.] 10. Aufl. § 14 [X.] Rn. 1). Der im ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes geregelte Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen fällt nicht in den Anwendungsbereich des [X.]srechts.

aa) Etwas anderes folgt nicht aus Art. 30 der [X.] ([X.]). Die [X.] gilt nach ihrem Art. 51 Abs. 1 für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der [X.]. Die in der [X.]srechtsordnung garantierten Grundrechte finden zwar in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, nicht aber außerhalb derselben Anwendung ([X.] 5. Februar 2015 - [X.]/14 - [[X.]] Rn. 28, 29; 10. Juli 2014 - [X.]/13 - [[X.] ua.] Rn. 32). Sie sind im Verhältnis zu einer nationalen Regelung unanwendbar, wenn die unionsrechtlichen Vorschriften in dem betreffenden Sachbereich keine bestimmten Verpflichtungen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf den im Ausgangsverfahren zu beurteilenden Sachverhalt schaffen ([X.] 10. Juli 2014 - [X.]/13 - [[X.] ua.] Rn. 35; 6. März 2014 - [X.]/13 - [Siragusa] Rn. 26). Eine nationale Maßnahme betrifft die Durchführung des Rechts der [X.] iSv. Art. 51 Abs. 1 der [X.], wenn mit ihr die Durchführung einer Bestimmung des [X.]srechts bezweckt wird oder wenn es eine Regelung des [X.]srechts gibt, die für den fraglichen Bereich spezifisch ist bzw. ihn beeinflussen kann ([X.] 10. Juli 2014 - [X.]/13 - [[X.] ua.] Rn. 37; [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 103, [X.]E 156, 213).

bb) Die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes dienen nicht der - auch nicht der überschießenden - Durchführung von [X.]srecht (KR/Rost 11. Aufl. § 14 [X.] Rn. 7). Es besteht keine unionsrechtliche Regelung, die den Bereich des allgemeinen Schutzes vor der Beendigung von Arbeitsverhältnissen außerhalb der durch Richtlinien geregelten Bereiche wie Massenentlassung, Betriebsübergang (Richtlinie 2001/23/[X.]), Mutterschutz oder Schutz vor Diskriminierung iSd. Richtlinie 2000/78/[X.] zum Gegenstand hat (vgl. [X.] 2013, 1849, 1852).

cc) Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Der Gerichtshof der Europäischen [X.] kann eine nationale Rechtsvorschrift nicht im Hinblick auf die [X.] beurteilen, wenn sie nicht in den Geltungsbereich des [X.]srechts fällt ([X.] 26. Februar 2013 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 19).

3. An seiner Stellung als [X.] iSd. § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ändert es nichts, wenn der Geschäftsführer einer GmbH durch arbeits- oder gesellschaftsrechtliche Weisungen Beschränkungen seiner Vertretungsmacht im Innenverhältnis iSd. § 37 Abs. 1 GmbHG unterworfen ist. Solche Beschränkungen im Innenverhältnis sind gem. § 37 Abs. 2 GmbHG für die gesetzliche Vertretung im Außenverhältnis ohne rechtliche Wirkung.

a) Die Organstellung des Geschäftsführers einer GmbH, der im Innenverhältnis Beschränkungen iSd. § 37 Abs. 1 GmbHG unterliegt, erschöpft sich entgegen der Auffassung des [X.] nicht in einer „rein formalen“ [X.]. Die gesetzliche Vertretungsmacht nach außen ist vielmehr gem. § 37 Abs. 2 GmbHG nicht beschränkbar. Die GmbH hat gegenüber [X.] selbst dann für sein Handeln einzustehen, wenn der Geschäftsführer gegen die internen Beschränkungen verstößt. Dem trägt die in § 38 Abs. 1 GmbHG geregelte Möglichkeit der [X.], die Bestellung zum Geschäftsführer - vorbehaltlich etwaiger Entschädigungsansprüche (§ 38 Abs. 1 Halbs. 2 GmbHG) - zumindest für die Zukunft jederzeit zu widerrufen. Dies gewährleistet der [X.] eine weitgehende Organisationsfreiheit ([X.] 28. Oktober 2002 - II [X.] - Rn. 10).

b) Unerheblich ist, ob die internen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers im Verhältnis zur GmbH gegen das gesetzliche Leitbild der §§ 35, 37 GmbHG verstießen. Sind Weisungen der Gesellschaft oder vertraglich vereinbarte Einschränkungen der Vertretungsbefugnis unzulässig, ist der Geschäftsführer ggf. nicht verpflichtet, sie zu beachten. Seine Organstellung würde dadurch nicht berührt. Die Gesellschaft könnte anderenfalls durch unzulässige Weisungen seine Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis im Widerspruch zu § 35 Abs. 1, § 37 Abs. 2 GmbHG beschränken.

c) Entgegen der Ansicht des [X.] folgt nicht schon aus der Überschrift des § 14 [X.], dass Organvertreter iSd. § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auch eine leitende Stellung im Innenverhältnis haben müssten. „Angestellte in leitender Stellung“ iSd. § 14 [X.] sind vielmehr alle Angehörigen der in Abs. 1 und Abs. 2 der Regelung näher bestimmten Personengruppen. Geschäftsführer einer GmbH fallen aufgrund ihrer Organstellung unter § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Geschäftsführer iSd. § 14 Abs. 2 [X.] sind Arbeitnehmer, die Leitungsfunktionen im Unternehmen wahrnehmen, jedoch nicht zur gesetzlichen Vertretung iSd. § 14 Abs. 1 [X.] berufen sind ([X.] [X.]/[X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 14 Rn. 22).

4. Der Ausschluss der Organvertreter vom allgemeinen Kündigungsschutz gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ohne Rücksicht auf eine etwaige Arbeitnehmerstellung verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

a) Dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse des Arbeitnehmers an einer Erhaltung seines Arbeitsplatzes steht das Interesse des Arbeitgebers gegenüber, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen, und ihre Zahl auf das von ihm bestimmte Maß zu beschränken. Er übt damit regelmäßig seine Berufsfreiheit iSv. Art. 12 Abs. 1 GG, jedenfalls aber seine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit aus, die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt ist ([X.] 15. Januar 2015 - 1 BvR 2796/13 - Rn. 8; 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe, [X.]E 97, 169). Dabei sind auch inländische juristische Personen Träger des Grundrechts nach Art. 12 Abs. 1 GG iVm. Art. 19 Abs. 3 GG ([X.] 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 -, - 1 BvR 321/12 -, - 1 BvR 1456/12 - Rn. 182, [X.]E 143, 246; 10. Mai 2016 - 1 BvR 2871/13 - Rn. 5). Dem Gesetzgeber, der diese Interessen zu einem gerechten Ausgleich bringen will, ist ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des anderen Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann ([X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - aaO). Dies ist mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht der Fall.

b) Das Interesse juristischer Personen, die [X.] von [X.]ern, die bereits abberufen sind oder abberufen werden sollen, ohne das Erfordernis einer [X.] Rechtfertigung nach § 1 [X.] beenden zu können, ist schutzwürdig. Die [X.]schaft setzt ein besonderes Vertrauen von Seiten der Gesellschaft voraus ([X.] 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08 - Rn. 10). Das gilt namentlich dann, wenn ein Organvertreter im Außenverhältnis nach § 35 Abs. 1, § 37 Abs. 2 GmbHG mit so weitreichenden und unbeschränkbaren Befugnissen ausgestattet ist wie ein GmbH-Geschäftsführer. Fehlt aber das für eine Beibehaltung der Organstellung notwendige Vertrauen, entfällt regelmäßig auch die Basis für eine Fortsetzung des zugrunde liegenden Anstellungsverhältnisses. Da dieses von dem gesellschaftsrechtlichen Organschaftsverhältnis zu trennen ist, endet die Vertragsbeziehung nicht automatisch mit der Abberufung ([X.] 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08 - Rn. 7; 10. Mai 2010 - II [X.]/09 - Rn. 9). Die Herausnahme der Organvertreter aus dem allgemeinen Kündigungsschutz gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ermöglicht es der Gesellschaft, auch den der Organstellung zugrunde liegenden Anstellungsvertrag, selbst wenn es sich dabei um ein Arbeitsverhältnis handelt, ohne das Erfordernis der [X.] Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 2 [X.] zu kündigen.

c) Die Herausnahme aus dem allgemeinen Kündigungsschutz stellt die [X.] andererseits nicht gänzlich schutzlos. Sie sind durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts geschützt. Im Rahmen dieser Generalklauseln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte zu beachten. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitsplatzes vor Verlust durch private Disposition ist damit gewährleistet ([X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 3 b cc der Gründe, [X.]E 97, 169). Der Ausschluss des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes berührt auch nicht die an anderer Stelle, wie zB in § 612a BGB, vorgesehenen Kündigungsbeschränkungen. Das gilt insbesondere in Bereichen, die durch [X.]srecht geregelt sind, wie etwa gem. § 17 [X.], § 9 MuSchG, § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB oder § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 134 BGB.

5. Die unterschiedliche Behandlung von leitenden Angestellten und Mitgliedern gesetzlicher Vertretungsorgane in § 14 [X.] verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verlangt, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln ([X.] 31. Oktober 2016 - 1 BvR 871/13 -, - 1 BvR 1833/13 - Rn. 38). Eine ungleiche Behandlung mehrerer Gruppen von Normadressaten ist mit Art. 3 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn zwischen ihnen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Ungleichbehandlung und rechtfertigender Grund müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen ([X.] 30. Mai 1990 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 82, 126; [X.] 16. Januar 1992 - 2 [X.] 657/87 - zu [X.]I 1 der Gründe, [X.]E 69, 242).

b) Der Sachgrund für die Herausnahme der Organvertreter aus dem allgemeinen Kündigungsschutz liegt in der mit ihrem Amt verbundenen Rechtsstellung. Durch die gesetzlichen und nach außen nicht beschränkbaren [X.] unterscheidet sich der Geschäftsführer einer GmbH grundlegend von anderen leitenden oder nichtleitenden Arbeitnehmern. Dem stehen die nach § 38 Abs. 2 GmbHG eröffnete Möglichkeit, das Recht der jederzeitigen Abberufung bis zur Grenze wichtiger Gründe durch Gesellschaftsvertrag einzuschränken, sowie die Zulässigkeit einer Vereinbarung über die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes im Geschäftsführeranstellungsverhältnis (dazu [X.] 10. Mai 2010 - II [X.]/09 - Rn. 9 f.) nicht entgegen. Die Eröffnung vertraglicher Gestaltungsmöglichkeiten ist nicht gleichbedeutend mit unabdingbaren gesetzlichen Schutzvorschriften.

6. Die Beklagte beruft sich nicht treuwidrig (§ 242 BGB) auf die Organstellung des [X.] im Zeitpunkt der Kündigung. Seine Bestellung zum Geschäftsführer war weder individuell noch institutionell rechtsmissbräuchlich.

a) Es ist mit [X.] und Glauben iSv. § 242 BGB nicht vereinbar, eine unredlich erworbene Rechtsposition oder eine formale Rechtsposition im Widerspruch zu den zugrunde liegenden vertraglichen Beziehungen auszunutzen([X.]/[X.] BGB 16. Aufl. § 242 Rn. 42, 45 [X.]). Eine Bestellung zum Geschäftsführer kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie allein mit dem Ziel erfolgt, diesen alsbald entlassen zu können (vHH/L/v. [X.] 15. Aufl. § 14 Rn. 11).

b) Das [X.] hat zu Recht angenommen, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nur deshalb zum Geschäftsführer bestellt worden sei, um ihn vom allgemeinen Kündigungsschutz auszuschließen. Es ist weder ein zeitlicher noch ein sachlicher Zusammenhang der Bestellung am 18. Januar 2011 mit der Kündigung vom 25. Februar 2014 zu erkennen. Gegen eine [X.]widrigkeit der Bestellung spricht auch, dass sich mit ihr die übrigen Anstellungsbedingungen deutlich geändert hatten. So war die Beförderung auf Level 3 mit einer erheblichen Steigerung seiner Vergütung nebst Einräumung von [X.] verbunden. Mit der Unterzeichnung des Geschäftsführeranstellungsvertrags waren dem Kläger nach der sog. Signing Policy auch weiter gehende Zeichnungsberechtigungen als in seiner bisherigen Position als Generalbevollmächtigter eingeräumt.

c) Der Umstand, dass die Beklagte den Kläger nicht bereits mit Erklärung der Kündigung als Geschäftsführer abberufen hat, ist kein Indiz für eine ursprünglich rechtsmissbräuchliche Bestellung.

d) Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der [X.] ergibt sich nicht daraus, dass sie Rahmenbedingungen geschaffen hätte, aufgrund derer der Kläger keine andere Wahl gehabt hätte, als seiner Bestellung zum Geschäftsführer zuzustimmen. Eine GmbH hat es nicht etwa allein in der Hand, einen Arbeitnehmer gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] vom allgemeinen Kündigungsschutz auszuschließen, indem sie ihn zum Geschäftsführer bestellt. Eine wirksame Bestellung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG bedarf der Annahme durch den Bestellten. Die organschaftlichen Pflichten des GmbH-Geschäftsführers können daher nicht ohne sein Einverständnis begründet werden ([X.] in [X.]/[X.] GmbHG 19. Aufl. § 6 Rn. 42; [X.]/[X.]/Schürnbrand GmbHG 2. Aufl. § 46 Rn. 56; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Ganzer 6. Aufl. § 46 Rn. 31).

e) Soweit der Kläger behauptet hat, bei der [X.] gelte ein „up or [X.], hat das [X.] Sachvortrag dazu vermisst, aufgrund welcher konkreten Umstände er sich nur entweder zum Geschäftsführer bestellen lassen konnte oder das Unternehmen habe verlassen müssen. Dies lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Die erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

aa) Soweit der Kläger geltend macht, das [X.] habe ihm einen Hinweis erteilen müssen, dass sein Vorbringen nicht ausreiche, hat er nicht dargelegt, welchen entscheidungserheblichen ergänzenden Sachvortrag er daraufhin gehalten hätte. Seine Behauptung, es seien zahlreiche Mitarbeiter des [X.], die nicht auf Level 3 befördert worden seien, gedrängt worden, das Unternehmen zu verlassen, rechtfertigte kein anderes Ergebnis. Der Kläger legt nicht dar, dass und auf welche Weise auf die von ihm benannten drei Personen vom Unternehmen eingewirkt worden sei, weil sie eine Bestellung zum Geschäftsführer abgelehnt hätten. Ebenfalls lässt er Vorbringen vermissen, wonach ihm persönlich eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Fall angedroht worden sei, dass er sich nicht zum Geschäftsführer bestellen lasse.

bb) Zur Rüge, das [X.] habe Vortrag im Schriftsatz vom 16. Juni 2016 nicht beachtet und die dort angebotenen Beweise nicht erhoben, ist nicht dargelegt, welchen konkreten entscheidungserheblichen Sachvortrag - nebst Beweisantritt - es insofern übergangen habe. Dies ist auch objektiv nicht ersichtlich. Der Kläger hat in diesem Schriftsatz erneut lediglich behauptet, Mitarbeitern, die nicht den Sprung zum nächsten Level schafften, werde eine Trennung nahegelegt. Soweit darin weiter ausgeführt ist, unterhalb des Level 4 habe es keine „landing position“ gegeben, das heiße eine Position, auf der man bis zum Erreichen des [X.] habe verweilen können, ist dies für den Streitfall schon deshalb ohne Belang, weil der Kläger sich vor seiner Beförderung zum Managing Director zum 1. Dezember 2010 bereits auf Level 4 und danach auf Level 3 befunden hat. Soweit er vorgetragen hat, die Gehaltssteigerung sei beendet gewesen, wenn eine Beförderung nicht in dem geplanten Zeitrahmen erfolgte, lässt dies kein unredliches Verhalten der [X.] im Zusammenhang mit der Bestellung des [X.] zum Geschäftsführer erkennen.

f) Zu seinem Einwand, die Beklagte täusche den Geschäftsführern zum Zeitpunkt der Bestellung vor, der Verlust des Kündigungsschutzes werde durch die Gewährung von Aktien vollständig kompensiert, zeigt der Kläger zum einen nicht auf, dass er einen entsprechenden Vortrag bereits in den Vorinstanzen gehalten hat. Zum anderen ist sein Vorbringen auch insoweit unschlüssig. Es wird insbesondere nicht dargelegt, worin im Einzelnen die Täuschungshandlung bestehen soll.

g) Die Würdigung des [X.]s, es liege auch kein institutioneller Rechtsmissbrauch vor, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls stand.

aa) Institutioneller Rechtsmissbrauch ist gegeben, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit [X.] und Glauben unvereinbaren Weise entgegen dem Sinn und Zweck des [X.] nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] 494/11 - Rn. 27; 18. Juli 2012 - 7 [X.] 443/09 - Rn. 38, [X.]E 142, 308; [X.]/[X.]/Olzen [2015] § 242 Rn. 217; [X.]/[X.] 7. Aufl. § 242 Rn. 211). In diesem Fall ist eine Einschränkung der sich aus dem [X.] oder der Rechtsnorm scheinbar ergebenden Rechtsfolgen geboten, wenn sie anderenfalls zu einem mit [X.] und Glauben unvereinbaren, untragbaren Ergebnis führen würden ([X.] 27. Oktober 1967 - V ZR 153/64 - zu 2 b der Gründe, [X.]Z 48, 396; [X.]/[X.] 76. Aufl. § 242 Rn. 40; [X.]/[X.]/Olzen [2015] § 242 Rn. 217, 219; [X.]/[X.] aaO).

bb) Danach sind keine Umstände festgestellt, die die Annahme rechtfertigten, die Beklagte habe sich entgegen dem Sinn und Zweck der Bestellung eines Geschäftsführers dieses [X.] nur bedient, um sich in mit [X.] und Glauben unvereinbarer Weise zum Nachteil des [X.] Vorteile zu verschaffen.

(1) Die Praxis der [X.], Beschäftigte ab einer bestimmten Führungsebene zu Geschäftsführern mit im Innenverhältnis beschränkten Befugnissen zu bestellen, ist nicht objektiv funktionswidrig. Nach den Feststellungen des [X.]s resultiert die hohe Anzahl von Geschäftsführern bei der [X.] aus ihrer früheren partnerschaftlichen Organisation, deren Struktur in die Rechtsform einer GmbH übertragen worden sei. Bei einer Beschäftigtenzahl von etwa 3.000 Mitarbeitern sei auch keine Situation gegeben, in der das gesetzlich angelegte System der Geschäftsführung gem. §§ 35 ff. GmbHG durch die hohe Anzahl von Geschäftsführern mit im Innenverhältnis gestuften Befugnissen konterkariert wäre. Eine zulässige Verfahrensrüge hat der Kläger insoweit nicht erhoben. Auch die Anzahl von 247 Geschäftsführerbestellungen innerhalb von elf Jahren ist demnach noch kein Hinweis auf Rechtsmissbrauch. Das Gesetz selbst sieht in § 35 Abs. 2 GmbHG eine Mehrzahl von Geschäftsführern vor. Es schließt auch ein Hierarchieverhältnis bezüglich der internen Befugnisse der Geschäftsführer nicht aus ([X.]/[X.]/[X.]/[X.] GmbHG 21. Aufl. § 37 Rn. 33; [X.]/[X.]/[X.] GmbHG 11. Aufl. § 37 Rn. 35).

(2) Zu Recht hat das [X.] ferner angenommen, es sei unerheblich, dass die historische Entwicklung der [X.] keinen zwingenden Grund für die Bestellung einer hohen Anzahl von Geschäftsführern darstelle und die Vermittlung einer hohen Wertigkeit im Verhältnis zum Kunden auch anders und möglicherweise besser erreichbar sei. Auf welche Weise eine Gesellschaft die besondere Verantwortlichkeit ihrer Mitarbeiter gegenüber Kunden zum Ausdruck bringt, ist grundsätzlich Teil ihrer unternehmerischen Organisationsfreiheit, die nur auf offensichtliche Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür gerichtlich überprüfbar ist (zur Gestaltung von Anforderungsprofilen vgl. [X.] 2. März 2017 - 2 [X.] 546/16 - Rn. 23; zur unternehmerischen Organisationsentscheidung [X.] 27. Juli 2016 - 7 [X.] - Rn. 29, [X.]E 155, 381). Für solche Umstände gibt es im Streitfall keine Anhaltspunkte.

(3) Allein der Hinweis des [X.] auf eine durchschnittliche Verweildauer der Geschäftsführer der [X.] von nur knapp vier Jahren ist ebenfalls nicht geeignet, eine institutionell rechtsmissbräuchliche Bestellungspraxis der [X.] zu belegen, da die Durchschnittsbetrachtung weder die Gründe noch den jeweils konkreten Zeitpunkt des Ausscheidens erkennen lässt.

I[X.] Die Würdigung des [X.]s, die Kündigung verstoße nicht ihrerseits gegen [X.] und Glauben iSd. § 242 BGB, ist ohne Rechtsfehler. Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger sich anderenfalls darauf rechtzeitig gem. § 6 Satz 1 [X.] berufen hätte. Zutreffend hat das [X.] angenommen, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Kündigung allein deshalb erklärt habe, um einen Anspruch des [X.] auf weitere Teile seiner Aktienrechte zu verhindern. Nach seinen nicht angegriffenen Feststellungen wäre dieser Zeitpunkt am 1. Dezember 2015 erreicht gewesen. Die Kündigung sollte das Anstellungsverhältnis jedoch mehr als ein Jahr vorher, nämlich zum 31. August 2014 auflösen. Zudem war der Verlust der Aktienrechte aufgrund der Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht kompensationslos. Aufgrund der von der [X.] veranlassten Beendigung des Anstellungsverhältnisses kamen zu den bereits unverfallbaren weitere Aktienrechte hinzu.

II[X.] Der Hilfsantrag der [X.], das Arbeitsverhältnis der Parteien gerichtlich aufzulösen, fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

IV. Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.