Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.04.2021, Az. 2 AZR 540/20

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der Kläger war seit Dezember 2016 bei der [X.] beschäftigt. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich mit Schreiben vom 21. Juni 2019 zum 31. Juli 2019. Zum Kündigungszeitpunkt beschäftigte sie 8,5 Arbeitnehmer.

Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Diese sei sozial nicht gerechtfertigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde das [X.] Anwendung. Die beiden Fremdgeschäftsführer der [X.] seien als Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Die Kündigung sei auch sitten- und treuwidrig.

Der Kläger hat beantragt

Die Vorinstanzen haben dem Klageabweisungsantrag der [X.] entsprochen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den Kündigungsschutzantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die [X.]erufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet.

I. Der Klageantrag ist als Antrag iSv. § 4 Satz 1 [X.] zu verstehen. [X.]ei dem auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung bezogenen Zusatz handelt es sich, mangels näherer [X.]egründung des [X.] hierzu, um ein überflüssiges unselbständiges Anhängsel ohne eigene prozessrechtliche [X.]edeutung iSv. § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. [X.] 24. Oktober 2018 - 10 [X.] - Rn. 10; 16. Mai 2002 - 8 [X.]/01 - zu [X.] 2 der Gründe).

II. Die Kündigung der [X.]eklagten vom 21. Juni 2019 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst.

1. Das [X.]erufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Kündigung nicht der [X.] Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 [X.] bedurfte. Die [X.]eklagte beschäftigt nicht mehr als 10 Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.]. [X.]ei ihr sind nach den nicht mit der Revision angegriffenen Feststellungen des [X.]s nur 8,5 Arbeitnehmer beschäftigt. Die beiden Fremdgeschäftsführer der [X.]eklagten bleiben bei der [X.]erechnung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer unberücksichtigt.

a) Entgegen der Ansicht des [X.]s folgt das nicht bereits aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.].

aa) § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] enthält eine (negative) Fiktion. Danach gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in [X.]etrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Dies gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn die organschaftliche Stellung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) besteht (vgl. [X.] 11. Juni 2020 - 2 [X.] - Rn. 16). Die Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] kommt auch und gerade dann zum Tragen, wenn das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre ([X.] 21. September 2017 - 2 [X.] 865/16 - Rn. 18).

bb) Der Gesetzeswortlaut beschränkt die Geltung der in § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] normierten negativen Fiktion ausdrücklich auf den Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 bis 14 [X.]). Sie ist daher auf die in dessen Viertem Abschnitt befindliche Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] nicht anzuwenden ([X.]/[X.] 12. Aufl. § 23 [X.] Rn. 58; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.] § 23 Rn. 10; [X.]/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 27; [X.]/Moll 6. Aufl. [X.] § 23 Rn. 45).

cc) Eine wortsinnübersteigende Anwendung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bei der [X.]erechnung der Arbeitnehmerzahl in § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] scheidet aus.

(1) Entgegen der Auffassung des [X.]s liegt kein Wertungswiderspruch darin, einem Fremdgeschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] den Kündigungsschutz zu versagen, ihn aber bei der [X.]erechnung nach § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] miteinzubeziehen. Dies ist - wie die Normierung einer Wartezeit in § 1 Abs. 1 [X.] - Ausdruck des gesetzgeberischen Regelungskonzepts, das zwischen dem persönlichen und dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterscheidet. Auch Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat, erhalten keinen Kündigungsschutz und sind dennoch bei der [X.]erechnung der [X.]etriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] mitzuzählen (vgl. [X.]/[X.]ayreuther [X.] 16. Aufl. § 23 Rn. 26; [X.]/[X.]/Zwanziger/[X.]/[X.] [X.] 11. Aufl. § 23 [X.] Rn. 18).

(2) Für eine analoge Anwendung der negativen Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke (vgl. [X.] 27. Juni 2018 - 10 [X.] 295/17 - Rn. 23, [X.]E 163, 160). Der Gesetzgeber hat den Kündigungsschutz für Organvertreter in § 14 Abs. 1 [X.] geregelt und in § 23 [X.] den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes bestimmt. [X.]ei Letzterem hat er an den in Rechtsprechung und Lehre entwickelten allgemeinen [X.]egriff des Arbeitnehmers angeknüpft (vgl. [X.]/[X.]/Zwanziger/[X.]/[X.] [X.] 11. Aufl. § 23 [X.] Rn. 18; [X.]/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 27).

(3) Entgegen der Auffassung des [X.] ist es für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] ohne [X.]edeutung, ob Fremdgeschäftsführer nach § 7 Abs. 1 SG[X.] IV als [X.]eschäftigte angesehen werden und der Versicherungspflicht unterliegen (vgl. [X.] - Rn. 14). Die [X.]egriffe „[X.]eschäftigungsverhältnis“ und „Arbeitsverhältnis“ sind nicht identisch (vgl. [X.] 26. Mai 1999 - 5 [X.] 664/98 - zu III 2 b der Gründe).

b) Das [X.]erufungsurteil stellt sich dennoch als richtig iSv. § 561 ZPO dar. Der für das Überschreiten des Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. [X.] 2. März 2017 - 2 [X.] 427/16 - Rn. 12 mwN) hat nicht dargelegt, dass es sich bei den Fremdgeschäftsführern um Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] handelt.

aa) Der Kläger hat schon keinen Vortrag zum [X.]eschäftigungsumfang der Fremdgeschäftsführer gehalten. Die von ihm geäußerte Rechtsauffassung, beide Geschäftsführer seien nach § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] bei der Anzahl der [X.]eschäftigten zu berücksichtigen, musste das [X.] nicht als Tatsachenvortrag dahingehend verstehen, beide Geschäftsführer seien jeweils in Vollzeit für die [X.]eklagte tätig.

bb) Der Kläger hat auch nicht behauptet, die Geschäftsführer würden aufgrund eines Arbeitsvertrags iSv. § 611a Abs. 1 [X.]G[X.] bei der [X.]eklagten beschäftigt.

(1) Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie auf einen Status als Arbeitnehmer schließen lässt, kommt allenfalls in extremen Ausnahmefällen in [X.]etracht ([X.] 11. Juni 2020 - 2 [X.] - Rn. 25 mwN). Dies würde voraussetzen, dass die Gesellschaft eine - über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende - Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann ([X.] 21. Januar 2019 - 9 [X.] - Rn. 24, [X.]E 165, 61).

(2) Die Annahme des [X.]s, ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend nicht gegeben, hält sich im Rahmen des den [X.] zustehenden [X.]eurteilungsspielraums. Es hat seiner Entscheidung - ohne dass dies von der Revision angegriffen wird - zugrunde gelegt, dass der Kläger solche Umstände zum Vertragsverhältnis der Fremdgeschäftsführer nicht vorgetragen hat.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision sind für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] die vom [X.] entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff (vgl. zuletzt [X.] 17. März 2021 - [X.]/19 - [ Academia de Studii Economice din [X.]ucureşti ] Rn. 58 f.) nicht heranzuziehen, unbeschadet der Frage, ob der Kläger hierfür den erforderlichen Tatsachenvortrag gehalten hat.

(1) Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist maßgeblich, wenn eine unionsrechtliche Regelung angewandt oder nationales Recht richtlinienkonform umgesetzt oder ausgelegt werden muss. Er beeinflusst nationales Recht nur dort, wo unionsrechtliche Vorgaben für die Regelungsmaterie existieren ([X.] 27. Mai 2020 - 5 [X.] 247/19 - Rn. 15; [X.]/Preis 21. Aufl. [X.]G[X.] § 611a Rn. 20).

(2) Das ist bei den §§ 1, 23 [X.] nicht der Fall. Das allgemeine Kündigungsschutzrecht ist nicht unionsrechtlich determiniert (vgl. [X.]/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 5; EuArbRK/[X.] 3. Aufl. GRC Art. 30 Rn. 4; vgl. auch [X.] 16. Januar 2008 - [X.]/07 - [Polier]). Damit verbleibt es beim nationalen Arbeitnehmerbegriff wie er sich aus § 611a Abs. 1 [X.]G[X.] ergibt, denn dieser gilt [X.], sofern das Unionsrecht nicht betroffen ist (vgl. [X.] [X.] 2020, 3, 9). Die Ansicht des [X.], § 17 Abs. 1 [X.] einerseits und § 23 Abs. 1 [X.] andererseits beträfen „sehr wesensähnliche Materien“, so dass ein einheitliches Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs geboten sei, übergeht den Umstand, dass die eine Norm unionsrechtlich determiniert ist, die andere aber nicht. Wie der am 1. April 2017 in [X.] getretene § 611a [X.]G[X.] zeigt, hat sich der [X.] Gesetzgeber im Rahmen seiner Normsetzungsbefugnis von einem Arbeitnehmerbegriff leiten lassen, der nicht mit dem unionsrechtlichen Arbeitsnehmerbegriff übereinstimmt.

dd) Eine generelle Ausdehnung des Arbeitnehmerbegriffs des § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH - unabhängig davon, ob ihr [X.]eschäftigungsverhältnis (ausnahmsweise) die Kriterien eines Arbeitsverhältnisses erfüllt - ist entgegen der Ansicht der Revision verfassungsrechtlich nicht geboten.

(1) Die [X.] des Kündigungsschutzgesetzes als solche ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. zum Schwellenwert von mehr als fünf Arbeitnehmern [X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E   97, 169; vgl. für die heute geltende Grenze von mehr als zehn Arbeitnehmern [X.]/[X.]ayreuther [X.] 16. Aufl. § 23 Rn. 8; [X.]/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 6; [X.] ArbR-Hd[X.]/[X.] 18. Aufl. § 130 Rn. 16; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 23 [X.] Rn. 19 ff.). Das Gesetz trifft typisierend die Gruppe der schutzwürdigen Kleinbetriebsinhaber (immer noch) mit hinreichender Genauigkeit, ohne dass erkennbar wäre, dass der Gesetzgeber die Verhältnisse mit der von ihm vorgenommenen Grenzziehung gröblich verkannt hätte (vgl. [X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 4 b aa der Gründe, aaO).

(2) Eine erweiternde Auslegung des auf „Arbeitnehmer“ [X.] des § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist verfassungsrechtlich - auch unter [X.]erücksichtigung der sich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergebenden [X.] des [X.] - nicht geboten.

(a) [X.]ei privatrechtlichen Regelungen, die der Vertragsfreiheit Grenzen setzen, geht es um den Ausgleich widerstreitender Interessen, die regelmäßig grundrechtlich verankert sind. Dem Gesetzgeber, der diese Interessen zu einem gerechten Ausgleich bringen will, ist ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann daher in einer solchen Lage nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des anderen Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der [X.]edeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. [X.] 29. Juni 2016 -  1 [X.]vR 1015/15 - Rn. 64, [X.]E   142, 268; 23. Oktober 2013 - 1 [X.]vR 1842/11 ua. - Rn. 70, [X.]E 134, 204; 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] I 3 a der Gründe, [X.]E 97, 169).

(b) Mit der Festlegung der maßgeblichen [X.]etriebsgröße durch die Zahl der dort vollbeschäftigten „Arbeitnehmer“ hat der Gesetzgeber eine typisierende Regelung getroffen, die den dafür geltenden verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt. Jede abstrakte gesetzliche Regelung muss generalisieren. Der Gesetzgeber ist daher insbesondere bei Massenerscheinungen gezwungen, aber auch berechtigt, bei seinen Entscheidungen von dem Gesamtbild auszugehen, das sich aus den vorliegenden Erfahrungen ergibt ([X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 4 a aa der Gründe, [X.]E   97, 169). Es ist dabei auch unter [X.]erücksichtigung der [X.] der Arbeitnehmer nicht geboten, den Arbeitnehmerbegriff der [X.] auf Fremdgeschäftsführer auszudehnen. Die [X.]esonderheiten eines Kleinbetriebs mit wenigen Arbeitnehmern (vgl. [X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] I 3 b bb der Gründe, aaO) werden durch ihre [X.]eschäftigung nicht in Frage gestellt. Die von ([X.] geleisteten Dienste sind nach ihrer [X.] Typik nicht mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar ([X.] 21. Januar 2019 - 9 [X.] - Rn. 39, [X.]E 165, 61). Anders als beispielsweise Leiharbeitnehmer, die - je nach den Umständen des Falls - bei der [X.]eschäftigtenzahl des § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] mitgezählt werden, da sie zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sind (vgl. [X.] 24. Januar 2013 - 2 [X.] 140/12 - Rn. 23, [X.]E 144, 222), repräsentieren (Fremd-)Geschäftsführer die juristische Person unmittelbar als Arbeitgeber ([X.]/Preis 6. Aufl. Grundlagen [X.] Rn. 54).

ee) Es sind keine Umstände vorgetragen oder objektiv ersichtlich, die die Annahme rechtfertigten, dass sich im konkreten Fall die Zusammenarbeit der beschäftigten Arbeitnehmer - selbst unter [X.]erücksichtigung der beiden Fremdgeschäftsführer - wesentlich von der in einem typischen Kleinbetrieb unterschiede, dass sich also etwa die Persönlichkeit und der Leistungsbeitrag eines jeden einzelnen [X.]eschäftigten nicht in einer solchen Weise unmittelbar auf das [X.]etriebsklima und die Funktionsfähigkeit des [X.]etriebs auswirkte, wie dies für einen Kleinbetrieb typischerweise anzunehmen ist (vgl. zu mehreren Kleinbetrieben in einem Unternehmen [X.] 2. März 2017 - 2 [X.] 427/16 - Rn. 28). Auch für eine missbräuchliche, allein auf die Verhinderung des Entstehens allgemeinen Kündigungsschutzes gerichtete willkürliche Ernennung von [X.]eschäftigten zu Fremdgeschäftsführern bestehen keine Anhaltspunkte.

2. Es ist weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass die [X.]eklagte vor der streitbefangenen Kündigung eine Auswahlentscheidung unter mehreren zu kündigenden Arbeitnehmern getroffen hat und bei dieser gegenüber dem Kläger das aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes des Arbeitsplatzes in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip gebotene Maß an [X.] Rücksichtnahme oder ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses (vgl. [X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] I 3 b cc der Gründe, [X.]E   97, 169) unberücksichtigt geblieben wäre, so dass die Kündigung deshalb wegen Verstoßes gegen die zivilrechtlichen Generalklauseln nichtig wäre.

3. Soweit das [X.] angenommen hat, die Kündigung sei auch aus anderen Gründen nicht treu- oder sittenwidrig iSv. §§ 242, 138 Abs. 1 [X.]G[X.], sind revisionsrechtlich erhebliche Fehler weder ersichtlich noch werden sie vom Kläger geltend gemacht.

III. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.