Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.06.2009, Az. V ZR 93/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 19. Juni 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] §§ 280, 281, 437 Nr. 3 Den infolge der Lieferung einer mangelbehafteten Sache entstandenen [X.] kann der am Vertrag festhaltende Käufer nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 [X.] ersetzt verlangen. [X.], [X.]eil vom 19. Juni 2009 - [X.]/08 - [X.] LG [X.]en I - 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2009 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 31. März 2008 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 2002 kaufte der Kläger von der [X.] ein bebautes Grundstück. In Nr. 5.1. des Vertrages heißt es u.a.: 1 "Des weiteren garantiert der Verkäufer, daß weder der gegenwärtigen Grundstücksnutzung noch dem Bestand der mitverkauften Bauwerke öf-fentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen, daß insbesondere also der gegenwärtige [X.] formell und materiell bauordnungsgemäß ist." Nachdem der bisherige Mieter im [X.] 2003 ausgezogen war, bemüh-te sich der Kläger um eine erneute Vermietung. Er fand in [X.]einen Interessenten, der am 26. Juli 2004 einen Mietvertrag unterzeichnete. Nr. 3.2. dieses Vertrages lautet: 2 - 3 -"Das Mietobjekt ist bisher als Bürohaus und Lager (Verlagshaus) ge-nutzt worden; diese Nutzungsart garantiert der Vermieter." Die Mietzeit sollte am 1. August 2004 beginnen und 10 Jahre (mit [X.]) betragen. Ab dem 1. Januar 2005 sollte ein monatlicher Miet-zins von 9.000 • entrichtet werden. 3 Bereits Anfang Juli 2004 hatte sich der Kläger um eine Bescheinigung über das Nichtvorliegen einer Zweckentfremdung von Wohnraum (sog. Nega-tivattest) bemüht, deren Erteilung jedoch auf Schwierigkeiten stieß. Zudem [X.] sich heraus, dass für die Nutzung des [X.] als Büroräume keine Baugenehmigung vorlag. Der Kläger sah von der Unterzeichnung des [X.] mit [X.]ab und forderte die [X.] zur Übersendung von [X.] zur Erlangung des [X.]es sowie zur Beschaffung einer Bauge-nehmigung auf. Die [X.] kam beiden Aufforderungen fristgerecht nach. Das [X.] lag am 29. September 2004 vor, die Baugenehmigung einen Monat später. Da ein Mietvertrag mit [X.]A.

nicht mehr zustande kam, vermietete der Kläger das Gebäude ab dem 1. Januar 2005 anderweit. Der ver-einbarte [X.] beträgt monatlich 7.000 •. 4 Der Kläger verlangt Schadensersatz u.a. in Höhe des [X.] sowie die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz weiterer Schäden ver-pflichtet ist, die aus dem Nichtzustandekommen des Vertrages mit [X.]

resultieren. Hierzu behauptet er, [X.] habe jedenfalls ab Mitte Okto-ber 2004 kein Interesse mehr an einer Anmietung gehabt, so dass er, der Klä-ger, gehalten gewesen sei, das Objekt anderweit zu vermieten. Die [X.] haben der Klage nur in geringem Umfang stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den [X.] in Höhe von 67.987,72 • sowie den Feststellungsantrag weiter. Die [X.] beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. 5 - 4 -Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Ersatz der Schäden zu, die ihm durch das Nichtzustandekommen des [X.] mit [X.] entstanden seien. Zwar sei die Garantieerklärung im Zeitpunkt ihrer Abgabe "falsch" gewesen. Weitere Voraussetzung für einen Schadenser-satzanspruch sei jedoch, dass die zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos verstrichen sei. Daran fehle es, weil die [X.] den Aufforderungen des [X.] fristgerecht nachgekommen sei. Zudem fehle es an der Kausalität. Zum einen könne die [X.] nicht dafür haftbar gemacht werden, dass der Kläger den Mietvertrag mit [X.]aus freier Entscheidung nicht unterzeichnet habe. Zum anderen hätte [X.] für die Nutzung des Gebäudes als Wohnheim oh-nehin eine gesonderte Genehmigung benötigt. Die beantragte [X.] sei dem Kläger nicht zu gewähren, weil der in der Berufungsverhandlung gege-bene Hinweis auf das Erfordernis einer erfolglosen Nachfristsetzung lediglich die geltende Rechtslage bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprü-chen betreffe. 6 I[X.] Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 1. Die Verneinung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 8 a) Das gilt zunächst für die - nicht durch Rechtsnormen belegte - An-nahme des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch hänge davon ab, dass die zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos verstrichen sei. Zwar hängt ein Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280 9 - 5 -Abs. 3, 281 [X.] grundsätzlich von diesem Erfordernis ab. Auch können bei der schadensersatzrechtlichen Abwicklung nach § 281 [X.] [X.]chä-den als Rechnungsposten in die Schadensbilanz einzubeziehen sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt (vgl. [X.] 174, 290, 293; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 280 [X.]. [X.]; [X.] Celle NJW-RR 2008, 1635, 1637; weitergehend [X.] in [X.], [X.], [X.]. 13/105 f., 108). Geht es hingegen - wie hier - nur um Schadensersatz neben der Leistung, stellt sich eine ganz andere Problematik, nämlich die bislang nicht höchstrichterlich geklärte Frage (dazu [X.] [X.]O), ob der am Vertrag festhaltende Käufer Ersatz wegen [X.] nach § 280 Abs. 1 [X.] verlangen kann oder ob § 280 Abs. 2 [X.] mit seiner Verweisung auf die Verzugsvoraussetzungen einschlägig ist. Die Beantwortung dieser Frage ist umstritten. [X.]) Teilweise wird vertreten, in der Lieferung einer mangelhaften Sache liege eine Verzögerung der nach § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] geschuldeten man-gelfreien Leistung. Schäden, die der Käufer erleide, weil er infolge des Mangels die [X.] nicht wie geplant nutzen könne, seien daher erst mit Eintritt des Verzuges ersatzfähig (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 [X.]). Der [X.], der nicht leiste und erst ab Verzugseintritt schadensersatzpflichtig sei, dürfe nicht besser stehen als derjenige, der immerhin eine mangelhafte Leistung erbringe (AnwK-[X.]/[X.] [2005], § 280 [X.]. 60 ff.; AnwK-[X.]/[X.], § 437 [X.]. 74; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 280 [X.]. 4; [X.]/[X.], [X.]O, § 437 [X.]. 17; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 280 [X.]. 58; [X.]/[X.], [X.]O, § 437 [X.]. 32; [X.]/Walker, [X.] Schuldrecht, 33. Aufl., § 4 [X.]. 106; Faust in [X.], Schuldrechts-modernisierung, [X.]. 3/223; [X.]/Maultzsch, Vertragliche [X.], 3. Aufl., § 2 [X.]. 267 ff.; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil, 6. Aufl., § 3 [X.]. 90; [X.] in [X.] [Hrsg.], Das Schuldrecht 2002, S. 17, 83 f.; [X.]/[X.], [X.] 2003, 2250, 2253; [X.], [X.], 63, 64 ff.; 10 - 6 [X.], [X.], 314, 322; [X.]/[X.], [X.] 203 [2003], 727, 754; dies., [X.], 745, 747; [X.], NJW 2004, 1825, 1828; [X.], Jura 2002, 461, 462 f.; [X.], [X.], 243, 244; [X.]/[X.], [X.], 287, 300 f.; [X.], [X.], 269, 270; vgl. [X.] [Hrsg.], Das Schuldrecht 2002, [X.], 156 f.). Allerdings halten einige Vertreter dieser An-sicht eine Mahnung in Konstellationen der vorliegenden Art nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 [X.] generell für entbehrlich ([X.]/[X.], [X.] 203 [2003], 727, 755; dies., [X.], 745, 747 f.; [X.]/[X.], [X.]O; vgl. [X.], [X.], 63, 81 f.). Zu demselben Ergebnis gelangen auch diejenigen, die bei Vorliegen einer Garantie für das Vorhandensein einer Eigenschaft davon ausgehen, in der Garantieerklärung liege das Versprechen, für alle Folgen des Fehlens der Eigenschaft ohne weiteres einzustehen (so AnwK-[X.]/[X.], [X.]O, § 281 [X.]. 41 m.w.N.; dagegen [X.]Komm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 281 [X.]. 60). [X.]) Die herrschende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass der Käufer Ersatz des mangelbedingten [X.] nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 [X.] und damit unabhängig von einem Verzug des Verkäufers verlangen kann ([X.], [X.]. v. 23. Februar 2006, 28 U 164/05, juris, [X.]. 22; [X.] [X.] 2008, 90 f.; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 280 [X.]. 30; [X.]/[X.]/Faust, [X.]O, § 437 [X.]. 67; [X.], [X.], 12. Aufl., § 280 [X.]. 11a, 12; [X.]/[X.], [X.]O, vor § 437 [X.]. 9, § 437 [X.]. 19; Hk-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 280 [X.]. 6; Hk-[X.]/[X.], [X.]O, § 437 [X.]. 11; [X.]Komm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 280 [X.]. 53 ff.; [X.]Komm-[X.]/[X.], [X.]O, vor § 281 [X.]. 25; [X.]Komm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 437 [X.]. 33; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 280 [X.]. 18, 20; [X.]/[X.], [X.]O, § 437 [X.]. 35 f.; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 280 [X.]. [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [Hrsg.], [X.], S. 313, 316; Vollkommer, ebenda, [X.], 124; [X.], [X.], 6. Aufl., § 17 11 - 7 -[X.]. 5; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Wendtland, Das neue [X.], [X.]. 5/246; [X.], Die §§ 280 ff. [X.], [X.] ff.; [X.] in [X.] [Hrsg.], [X.] 2002: [X.], [X.], 37; [X.] in [X.] [Hrsg.], [X.] 2005: [X.] - Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, [X.], 44 f.; [X.]., [X.], 321, 323, 326; [X.]/[X.], Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, [X.]. 546; Reini-cke/[X.], Kaufrecht, 7. Aufl., [X.]. 520; [X.]/[X.], [X.] 2001, 2535, 2537; [X.], NJW 2004, 1761 f.; [X.], [X.] 2003, 130, 133 f.; [X.], Jura 2003, 289, 294; [X.], [X.], 1165, 1181 f.; [X.]., [X.], 521, 525; Katzenstein, Jura 2004, 584, 592, 596; [X.], NJW 2002, 2497, 2501 [X.]. 32, 2503; [X.]., NJW 2005, 1889, 1891; [X.]., NJW 2007, 1, 2; [X.], [X.], 521, 528; [X.]., Bürgerliches Recht, 20. Aufl., [X.]. 299; [X.], Jura 2002, 361, 368; [X.], [X.], 250, 251; [X.], [X.] 207 [2007], 28, 54 f.; [X.], [X.], 313, 319; [X.]/Ebers, [X.], 462, 465 f.; [X.]/[X.], [X.] 2005, 615, 617, 619; v. Westphalen, [X.] 2008, 2, 4; wohl auch [X.]/[X.], [X.] [2004], § 437 [X.]. 11 f., vgl. aber [X.]. 54). [X.]) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass mangelbedingter Nutzungsausfall des am Vertrag festhaltenden Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 [X.] ersatzfähig ist, so dass offen bleiben kann, ob mit Blick auf sämtli-che der noch geltend gemachten Schäden die Verzugsvoraussetzungen vorge-legen haben. 12 (1) Einer am sprachlichen Sinngehalt des § 280 [X.] orientierten Aus-legung lassen sich keine entscheidende Hinweise für die Entscheidung des [X.] entnehmen. Sicher ist zunächst nur, dass unter den Begriff der Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 [X.]) auch die Lieferung einer mit einem - hier behe[X.]aren - Sachmangel behafteten Sache fällt, weil der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] verpflichtet ist, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu 13 - 8 -verschaffen (vgl. [X.] 163, 381, 385). Andererseits ist der Gegenauffassung zuzugeben, dass eine zwar rechtzeitige, aber mangelbehaftete Lieferung bei differenzierender Betrachtung im Hinblick auf die fehlende Mangelfreiheit be-grifflich durchaus als verzögerte Leistung im Sinne von § 280 Abs. 2 [X.] ver-standen werden kann (vgl. dazu auch [X.]/[X.]/Faust, [X.]O, § 437 [X.]. 67). Nur ist das nicht das Verständnis des Gesetzgebers. (2) Aus den Materialien ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Ersatz von Schäden der hier in Rede stehenden Art nicht von dem Vorliegen der Verzugs-voraussetzungen abhängig sein sollte. In der Begründung zu dem Gesetz-entwurf heißt es unzweideutig ([X.] 14/6040 [X.]): "§ 437 Nr. 3 RE ver-weist auch auf § 280 Abs. 2 RE, der den Ersatz von [X.] von den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE abhängig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Ver-pflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine Anwendung des § 286 RE ist insoweit in § 280 Abs. 1 RE nicht vorgese-hen. Liefert der Verkäufer also beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte [X.] und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der [X.] unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des [X.] unmittelbar nach § 280 Abs. 1 RE zu ersetzen." 14 (3) Das gesetzgeberische Anliegen hat darüber hinaus seinen Nieder-schlag auch in der Systematik des Gesetzes gefunden. § 437 [X.] regelt, [X.] Rechte der Käufer bei Lieferung einer mangelbehafteten Sache hat, und bestimmt in Nr. 3 im Wege der Verweisung die Voraussetzungen, unter denen der Käufer Schadensersatz und den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlan-gen kann. Hierzu verweist das Gesetz auf die Vorschriften der §§ 440, 280, 281, 283, 284 und 311a [X.]. Gerade nicht Bezug genommen wird dagegen auf die Regelung des § 286 [X.]. Zwar ergibt sich über § 280 Abs. 2 [X.] eine 15 - 9 -mittelbare Verweisung auch auf § 286 [X.]. Das gilt indessen - über § 280 Abs. 3 [X.] - auch für die §§ 281 und 283 [X.], auf die § 437 Nr. 3 [X.] jedoch unmittelbar Bezug nimmt. Auch das belegt, dass mangelbedingter [X.] unabhängig von den Verzugsvoraussetzungen ersatzfähig sein soll. (4) Untermauert wird das Normkonzept des Gesetzgebers schließlich durch teleologische Erwägungen. 16 (a) Von der Interessenlage ist zu unterscheiden, ob der Schuldner ledig-lich untätig bleibt oder ob er zwar leistet, die Leistung aber fehlerhaft erbringt. Vor den Folgen einer Säumnis kann sich der Käufer regelmäßig dadurch [X.], dass er einen kalendermäßig bestimmten Termin für die Lieferung verein-bart oder den Verkäufer bei Ausbleiben der Leistung mahnt. Diese Möglichkei-ten bestehen bei einer mangelhaften Lieferung regelmäßig nicht, weil der Man-gel vielfach erst bemerkt werden wird, wenn die [X.] ihrer Verwendung zugeführt wird. Ein mangelbedingter Nutzungsausfall lässt sich dann häufig nicht mehr abwenden ([X.], [X.], 321, 323, 326; [X.], [X.]O, § 17 [X.]. 5; [X.]/[X.], [X.] 203 [2003], 727, 755 f.; [X.], [X.] 2003, 130, 133; [X.], [X.], 521, 528). Bei der Lieferung einer mangelbehafteten Sache dringt der Schuldner damit in gefährlicherer Weise in die Gütersphäre des Gläubigers ein, weil die Verzögerung als solche für den Gläubiger leichter beherrschbar ist (zutreffend [X.], [X.]O, 323). Dieser Interessenbewertung entspricht es, dass der [X.] bereits zum früheren Werkvertrags-recht entschieden hat, dass durch ein Werk verursachte (entfernte) Mangelfol-geschäden unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 325, 326 und 635 [X.] a.F. nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen sind ([X.]. v. 12. Dezember 2001, [X.], NJW 2002, 816, 817). Tragende Erwägung war auch dort, dass das Vorliegen des Mangels vielfach erst nach Auftreten des Schadens bemerkt werden wird. 17 - 10 -(b) Diese Sicht entspricht auch den unterschiedlichen Konzepten, die der Gesetzgeber für den Ausgleich der Interessen des Gläubigers und des [X.] bei der Verzögerung der Leistung einerseits und bei der Schlechtleistung andererseits gewählt hat. Schadensersatzansprüche wegen Verzögerung der Leistung stellt der Gesetzgeber nach § 280 Abs. 2 [X.] deshalb unter die zu-sätzlichen Voraussetzungen des Verzuges, weil die Leistung bei Fehlen einer vertraglich festgelegten Leistungszeit nicht sofort erbracht werden muss, son-dern erst dann, wenn der Gläubiger dies verlangt (§ 271 Abs. 1 [X.]). Mit Blick auf die Verpflichtung zur Lieferung der Sache in mangelfreiem Zustand bedarf es einer solchen Konkretisierung in zeitlicher Hinsicht dagegen nicht ([X.]/ [X.], [X.] 203 [2003], 727, 756; dies., [X.], 745, 747). Sie ist nach § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] von vornherein geschuldet, wobei sich die Sollbe-schaffenheit der [X.] ohne weiteres entweder aus dem Vertrag oder aber - bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung - aus dem Anforderungsprofil der §§ 434 Abs. 1 Sätze 2 u. 3, 435 [X.] ergibt. 18 Eine haftungsrechtliche Überforderung des Verkäufers tritt dadurch nicht ein. Zwar hat der Gesetzgeber bei den nach § 280 Abs. 1 [X.] zu ersetzenden Schäden - an[X.] als bei § 280 Abs. 2 [X.] - keine zusätzlichen Anforderungen an die Pflichtwidrigkeit gestellt. Die im Interesse eines angemessenen Interessenausgleichs gebotene Haftungsbegrenzung wird jedoch durch das Er-fordernis des [X.] (§ 280 Abs.1 Satz 2 [X.]) sichergestellt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 [X.]) verlangt von dem [X.] regelmäßig keine Untersuchung der [X.]; der Verkäufer muss sich auch nicht das Verschulden seiner Lieferanten nach § 278 [X.] zurechnen [X.] ([X.], [X.]. [X.] Juli 2008, [X.], [X.], 2837, 2840 zur Ver- öff. in [X.] 177, 224 ff. vorgesehen). Höhere Anforderungen ergeben sich nur, wenn der Verkäufer - wie hier - eine Garantie übernommen hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1 [X.]), wenn er Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt [X.] - 11 -bieten. Davon abgesehen wird ein sachgerechter Interessenausgleich auch [X.] gewährleistet, dass einem Mitverschulden des Käufers, der etwa die Mangelhaftigkeit der Sache erkannt, den Verkäufer darüber aber nicht informiert hat, über § 254 [X.] Rechnung getragen wird (vgl. [X.]Komm-[X.]/[X.], [X.]O, § 280 [X.]. 58; St. [X.] in [X.] [Hrsg.], [X.] 2005: [X.] - Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 5, 45; [X.], [X.], 321, 326 [X.]. 30; [X.]/[X.], [X.] 203 [2003], 727, 758; dies., [X.], 745, 748; [X.], [X.] 2003, 130, 133 f.). b) Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des [X.], die Schlechterfüllung des Kaufvertrages sei nicht ursächlich für die geltend gemachten Schäden. 20 [X.]) Der Kläger hat zwar den von [X.]unterzeichneten Mietvertrag nicht unterschrieben. Den rechtlichen Zurechnungszusammenhang hat er [X.] jedoch nicht unterbrochen. Dieser bleibt nämlich nach ständiger Recht-sprechung gewahrt, wenn für das Verhalten des Geschädigten ein rechtferti-gender Anlass bestand oder dieses durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und sich die Reaktion des Geschädigten auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen erweist (dazu etwa [X.] 103, 113, 119; [X.], [X.]. v. 20. Oktober 1994, [X.], NJW 1995, 449, 451; [X.]. v. 9. Januar 2003, [X.], NJW-RR 2003, 563, 565). So verhält es sich hier. Der Kläger war nicht gehalten, durch die Unterzeichnung des [X.] Haftungsrisiken zu übernehmen, solange nicht klar war, ob er die Garan-tie werde erfüllen können. Dabei ist es entgegen der Auffassung des [X.] unerheblich, dass der Kläger nicht von einer Gefährdung evtl. Rückgriffsansprüche gegen die [X.] habe ausgehen können. Schon das Risiko einer Inanspruchnahme durch den Mieter [X.] bei Nichterfüllung der Garantie führt dazu, dass die Nichtunterzeichnung des [X.] durch den Kläger verständlich war und nicht als ungewöhnliche oder unangemessene 21 - 12 -Reaktion bewertet werden kann. Etwas anderes gälte allerdings dann, wenn [X.] nicht nur weiterhin interessiert, sondern im Zeitpunkt des Eingangs der Baugenehmigung am 29. Oktober 2004 noch bereit gewesen wäre, einen Mietvertrag mit im Wesentlichen gleichen Bedingungen abzuschließen, oder er schon vorher die Bereitschaft gezeigt hätte, einen Vertrag abzuschließen, der den Kläger nicht den hier in Rede stehenden Haftungsrisiken ausgesetzt hätte. Ob das der Fall war, hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt. [X.]) Auch der Umstand, dass die von [X.] beabsichtigte Nutzung des Mietobjekts als Wohnheim einer besonderen öffentlichrechtlichen Geneh-migung bedurft hätte, steht der Bejahung der Kausalität nicht entgegen. Diese Genehmigung sollte nach Nr. 3.3 des von [X.] einseitig unterzeichneten [X.] der Mieter auf eigenes Risiko beschaffen. Der Kläger sollte ledig-lich die Nutzbarkeit als Bürohaus und Lager garantieren. An der Frage der [X.] als Wohnheim sollte der Abschluss des [X.] ersichtlich nicht scheitern. 22 [X.]) Soweit schließlich in der Revisionserwiderung argumentiert wird, die Ursächlichkeit scheitere daran, dass der Kläger im Juli 2004 von dem [X.] des [X.] ausschließlich wegen der "zweckentfremdungsrecht-lichen Situation" abgesehen habe, verweist die [X.] schon auf kein [X.] Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, sondern würdigt lediglich Kor-respondenz, in der der Gesichtspunkt der formellen Baurechtswidrigkeit nicht ausdrücklich benannt worden ist. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen, so dass auch deshalb für das Revisions-verfahren das Vorbringen des [X.] zugrunde zu legen ist, wonach er von einer Unterzeichung des [X.] wegen der "behördlichen Genehmi-gungslage" Abstand genommen und hierzu auf Schreiben der Landeshaupt-23 - 13 -stadt [X.]en vom 16. und 19. Juli 2004 Bezug genommen hat, aus denen sich u.a. auch die damals bestehende formelle Baurechtswidrigkeit ergibt. 2. Kann das Berufungsurteil nach allem schon aus materiellrechtlichen Gründen keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO), kommt es nicht mehr ent-scheidend darauf an, dass auch die Rüge der Revision durchgreift, das [X.] habe den in der mündlichen Verhandlung beantragten [X.] abgelehnt. Nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO muss das Gericht gebotene Hinweise grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die [X.] Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vortrag zu ergänzen. Erteilt es einen Hinweis erst in der mündlichen Verhand-lung, muss es der betroffenen [X.] ausreichend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Das gilt auch dann, wenn der Hinweis die rechtliche Beurteilung betrifft (vgl. nur [X.] NJW 1996, 3202 m.w.N.; [X.], [X.]. v. 15. März 2006, [X.], NJW-RR 2006, 937, 938; [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 139 [X.]. 5 u. 18). Kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Um-ständen und den Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen und schon gar nicht - wie hier geschehen - bereits am Schluss der Sitzung ein [X.]eil erlassen werden. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung vertagen, unter den Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 ZPO in das schriftliche Verfahren über-gehen oder - auf Antrag der betroffenen [X.] - einen [X.] ge-mäß § 139 Abs. 5 i.V.m. § 296a ZPO gewähren ([X.], [X.]. v. 18. [X.] 2006, [X.], NJW-RR 2007, 412 m.w.N.). Diesen Vorgaben ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Sein Hinweis betraf eine umstrittene und höchstrichterlich nicht geklärte Frage, die in dem Verfahren vor der [X.] keine Rolle gespielt hat und bei der auch von einer anwaltlich ver-tretenen [X.] nicht aus dem Stand heraus eine fundierte und Interessen wah-rende Stellungnahme erwartet werden konnte. 24 - 14 -3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen fehlen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das gilt auch mit Blick auf die von der [X.]n erhobene Verjährungseinrede, zu der das Berufungsgericht - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig - ebenfalls noch keine Feststellungen getroffen hat. 25 Krüger [X.] Lemke Schmidt-Räntsch [X.] Vorinstanzen: LG [X.]en I, Entscheidung vom 09.10.2007 - 3 O 2307/06 - [X.], Entscheidung vom 31.03.2008 - 21 U 5231/07 -