Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2006, Az. IV ZR 299/04

[X.] BESCHLUSS IV ZR 299/04 vom 11. Januar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf und [X.] am 11. Januar 2006 beschlossen: Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 13. Zi-vilsenats des [X.] vom 25. No-vember 2004 wird zugelassen, soweit sie sich gegen die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld in das [X.] wenden. In diesem Umfang wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht [X.]. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer [X.] Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von [X.] näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. - 3 -

Die [X.] tragen die Kosten des [X.], soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit beträgt der Wert des [X.] für die Gerichts-kosten 179.000 • und für die außergerichtlichen Kosten 1.790.000 • mit der Maßgabe, dass diese im Verhältnis zur [X.] nur in Höhe von 10% anzusetzen sind. Gründe: [X.] Die [X.] rügen zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO i.V. mit § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf ihr Vorbringen zu dem von der [X.] be-haupteten Werteverfall des belasteten Grundstücks im November/[X.] 2002. 1 Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Präklusionsvorschrif-ten im Zivilprozess ist Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung einer einfach rechtlichen Präklusionsvorschrift im Einzel-fall offenkundig unrichtig ist ([X.] 66, 260, 264; 69, 145, 149; [X.] NJW-RR 1999, 1079; [X.], [X.] des Ersten [X.]s, Beschluss vom 9. Mai 2003 - 1 BvR 2190/00; in Juris dokumentiert). 2 3 So liegt der Fall hier. - 4 -

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das Bestreiten des [X.] des haftenden Grundstücks, auf den die Beklagte ihr Nach-sicherungsbegehren und ihre spätere Kündigung der Darlehen des Streithelfers gestützt hatte, als neues Vorbringen in der [X.] unberücksichtigt gelassen. 4 Gegen ein Kündigungsrecht der [X.] wegen verweigerter Stellung solcher Nachsicherung hat sich erstinstanzlich zunächst der Streithelfer in seinem Schriftsatz vom 16. Februar 2004 gewandt. [X.] hat die Beklagte erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhand-lung im nachgelassenen Schriftsatz vom 12. März 2004 zu dem Wertver-fall mit konkreten Zahlenangaben vorgetragen. Das [X.] hat die-sen Parteivortrag, auf den es nach seiner Entscheidung nicht ankam, im Tatbestand nicht als unstreitig behandelt. Das lag schon nach dem Ge-samtzusammenhang des gegenseitigen Parteivorbringens auch nahe (§ 138 Abs. 3 ZPO). Jedenfalls kann es den [X.] bei diesem Ver-fahrensverlauf nicht angelastet werden, in der folgenden, ihr nicht nach-gelassenen Erwiderung vom 15. März 2005 diesen - für sie neuen - Vor-trag der [X.] nicht noch ausdrücklich bestritten zu haben. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung und ohne einen entsprechenden [X.] waren ihnen zu diesem Zeitpunkt vor der [X.] nur noch vom Gericht zu beachtende [X.] möglich, nicht aber weiterer Sachvortrag - wie ein etwa noch nicht erfolgtes Bestreiten zu einem neuen Tatsachenvortrag der [X.] -, den das Berufungsgericht aber von ihnen verlangt. Ein gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO als zugestanden zu behandelnder, mithin un-streitiger erstinstanzlicher Vortrag der [X.] zum Wertverfall durfte insoweit jedenfalls nicht zugrunde gelegt werden. 5 - 5 -

In der Berufungsinstanz ist dieses Vorbringen zum [X.] von Anfang an bestritten geblieben. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung auf den vorgenannten nachgelassenen Schriftsatz erster Instanz Bezug genommen. Die [X.] haben demgegenüber zunächst in der [X.] den "angeblich wichtigen Kündigungsgrund des zwischenzeitlich eingetretenen Wertver-falls des haftenden Grundstücks" bestritten. Nachdem das Berufungsge-richt den Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 23. September 2004 beschlossen hatte, haben sie mit Schriftsatz vom 16. August 2004 noch einmal ausdrücklich klargestellt, "dass der be-hauptete Wertverfall weder tatsächlich eingetreten noch nachgewiesen" sei, und sich zum Beweis ihrer Darstellung auf ein Sachverständigengut-achten bezogen. 6 Das Berufungsgericht durfte danach nicht von einem erstmaligen Bestreiten in der Berufungsinstanz ausgehen, das wie ein neuer Vortrag hätte gewertet und als verspätet zurückgewiesen werden können. 7 2. Auf dem damit verbundenen Gehörsverstoß kann das Beru-fungsurteil beruhen. Bei unwirksamer Kündigung fehlte eine Forderung, wegen der die Beklagte vollstrecken könnte. Der [X.] vermag die Zu-rückweisung auch nicht auf einen anderen als den vom Berufungsgericht angegebenen Grund zu stützen. Die Beschwerdeerwiderung hält zwar eine Zurückweisung dieses Vorbringens gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO für möglich. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] darf aber das im Rechtszug übergeordnete Gericht weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nachholen noch für die [X.] - 6 -

rückweisung eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vor-schrift heranziehen ([X.]sbeschluss vom 20. April 2005 - [X.]; [X.], Urteile vom 4. Mai 2005 - [X.] - NJW-RR 2005, 1007 unter 2 [X.] und 13. Dezember 1989 - [X.] - NJW 1990, 1302 unter II 2 [X.]). Das gilt entgegen der Beschwerdeerwiderung auch, wenn das bei der Präklusionsentscheidung auszuübende Ermessen nach den [X.] reduziert sein sollte. Auch in solchen Fällen bleiben die [X.] der unteren Instanz vorbehalten. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen dieser Präklusionsvorschrift nach dem dargestellten Prozessverlauf nicht vor.

I[X.] Die weiteren Angriffe der Beschwerde greifen nach dem zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand dagegen nicht durch. 9 1. Die tatrichterlich festgestellte konkludente [X.] "zwischen den Parteien und dem Streitverkündeten" für das zur Finanzierung der dritten Kaufpreisrate an diesen ausgereichte Darlehen (Berufungsurteil S. 8) wird maßgeblich von dem Anwaltsschreiben der [X.] vom 29. Juli 1997, das die Beschwerde bei ihren Erwägun-gen nicht hinreichend berücksichtigt, getragen. Darin schlagen die Klä-gerinnen - sogar unter Fristsetzung und Ankündigung eventueller gericht-licher Schritte - diese Änderung ihrer ursprünglichen Sicherungszweck-erklärung selbst vor, um die Freigabe des "entsprechenden Kaufpreisan-teils" zu erreichen. Diesem Vorschlag entsprechend wurde, nachdem [X.] die Vorfälligkeitsentschädigung Einigkeit erzielt worden war, verfah-ren und den [X.] so - wie von ihnen mit dieser Abwicklung [X.] - die Tilgung ihres Darlehens bei der [X.] ermöglicht. Eine 10 - 7 -

Darlehensvergabe an den Streithelfer ohne zeitgleiche entsprechende dingliche Absicherung kam für die Beklagte ersichtlich nicht in Betracht. Der Vorwurf der [X.], das Berufungsgericht habe mit dieser Be-urteilung gegen Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, weil es "zentrales Vorbringen" - eine von ihnen verlangte Freistellung für die von ihnen weiter gehaltenen Grundstücksanteile von 10% - "missachtet" habe, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat sich damit befasst und im Ergebnis eine solche Einschränkung nicht feststellen können (Beru-fungsurteil S. 9). Dagegen ist nichts zu erinnern. Der Vorschlag über die - dann auch gewählte - Abwicklungsmodalität enthält eine derartige Be-grenzung gerade nicht. Etwaige Weigerungen der [X.] gegen-über dem Streithelfer, an einer Grundschuldabsicherung ohne Freistel-lung mitzuwirken, sind insoweit unerheblich. Zwischen den Parteien [X.], wie auch die Beschwerde einräumt, wegen der [X.] kein unmittelbarer Kontakt. Bloße Mitteilungen an die Beklagte über Verhandlungen und gegebenenfalls Vereinbarungen zwischen den Kauf-vertragsparteien stellen die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts zu den (auch konkludent) getroffenen Absprachen, wie mit der von den [X.] bestellten Grundschuld und ihrem ursprünglichen Siche-rungszweck verfahren werden sollte, nicht entscheidend in Frage. Die behaupteten Freistellungsverpflichtungen des Grundstückserwerbers (Streithelfers) lassen nicht auf die Übernahme entsprechender, die Si-cherungszweckerklärung in Frage stellender Pflichten durch die das Ge-schäftspaket insgesamt finanzierende Bank schließen. 11 2. Auf die im Zusammenhang mit dem vom Streithelfer erklärten Rücktritt von den Darlehensverträgen gerügte Verletzung von [X.] aus Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG kommt - 8 -

es schließlich - wie auch die Beschwerdeerwiderung zutreffend sieht - nach der vom Berufungsgericht gegebenen Hilfsbegründung nicht an.
[X.]

[X.] [X.] Dr. Kessal-Wulf [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.04.2004 - 4 O 660/03 - [X.], Entscheidung vom 25.11.2004 - 13 U 774/04 -