Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.10.2021, Az. 1 StR 375/21

1. Nach den Feststellungen des [X.] führte die Angeklagte den einzelkaufmännisch betriebenen Pflegedienst „S.   “ in [X.]     . Dessen Tätigkeitsbereich erstreckte sich insbesondere auch auf den Bereich der [X.] von heimbeatmeten, intensiv betreuungspflichtigen Patienten, bei denen rund um die Uhr die Anwesenheit einer Pflegekraft erforderlich war.

a) Aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit den jeweiligen Krankenkassen der Patienten bestand für die Angeklagte die Verpflichtung, ausschließlich qualifiziertes Krankenpflegepersonal einzusetzen, das über einen in [X.] erworbenen oder anerkannten Abschluss verfügte. Tatsächlich beschäftigte die Angeklagte jedoch in erheblichem Umfang Pflegekräfte, die die notwendige Qualifikation nicht oder noch nicht besaßen. Um dies vor den Krankenkassen zu verbergen, setzte die Angeklagte in die Leistungsnachweise für die bei den Patienten erbrachten Leistungen [X.] anderer Pflegekräfte ein, die über die notwendige Qualifikation verfügten. Mit der Einreichung der auf der Grundlage der von der Angeklagten verfälschten Abrechnungen über die erbrachten Pflegeleistungen täuschte die Angeklagte die Krankenkassen als Kostenträger darüber, dass die in Rechnung gestellten Leistungen tatsächlich nicht durch qualifizierte Personen erbracht wurden. Ab Mai 2015 wurden die Abrechnungen über den Dienstleister o.     abgewickelt, der die angeblichen Forderungen des [X.] auf deren Bestand und Werthaltigkeit ankaufte und die Forderungen anschließend gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen geltend machte. Insgesamt wurden 250.984,01 Euro zu Unrecht geltend gemacht, wovon lediglich 6.481,20 Euro nicht ausbezahlt wurden (Fälle 1-22 der Urteilsgründe).

b) Eine Vielzahl von Arbeitnehmern ihres [X.] meldete die Angeklagte nicht zur Sozialversicherung an. Auf diese Weise führte sie Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 227.879,95 Euro nicht an die [X.] als zuständige Einzugsstelle ab (Fälle 23-43 der Urteilsgründe).

2. Die Revision ist zum Strafausspruch begründet.

a) Der Schuldspruch hat indes Bestand.

aa) In den Fällen 23-43 der Urteilsgründe tragen die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die Verurteilung der Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 und 2 StGB.

bb) Auch im Übrigen (Fälle 1-22 der Urteilsgründe) hält der Schuldspruch rechtlicher Nachprüfung stand. Insbesondere hat das [X.] den Tatbestand des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) – bzw. in den Fällen 5 und 6 der Urteilsgründe des versuchten Betruges – rechtsfehlerfrei als erfüllt angesehen.

(a) Durch das Einreichen der Rechnungen nebst Leistungsnachweisen täuschte die Angeklagte die Krankenkassen – und ab Mai 2015 zudem den Abrechnungsdienstleister o.     – konkludent über das Vorliegen der den Zahlungsanspruch begründenden Tatsachen: Sie gab wahrheitswidrig vor, Pflegepersonal eingesetzt zu haben, das die vertraglich vereinbarte Qualifikation aufwies. Denn die Krankenkassen hatten den Vertragsabschluss über die Leistung häuslicher Krankenpflege von einer formalen Qualifikation abhängig gemacht, wozu sie berechtigt waren. Wird aber eine solche Vereinbarung getroffen, bildet sie neben den gesetzlichen Bestimmungen die Grundlage der Leistungsbeziehung und soll sicherstellen, dass sich die Pflege nach den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen vollzieht (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 83 Rn. 19 mwN). Damit fehlte es an einer vertragsgemäßen Leistung.

(b) Rechtsfehlerfrei hat das [X.] auch angenommen, dass dem Abrechnungsdienstleister und den Krankenkassen in Höhe der geleisteten Zahlungen ein Vermögensschaden entstanden ist, obwohl die Pflegeleistungen erbracht worden waren. Denn es bestand keine Verpflichtung zur Zahlung, da die von der Angeklagten eingesetzten und beschäftigten Pflegekräfte nicht über die in der vertraglichen Vereinbarung mit den Krankenkassen vorausgesetzte Qualifikation verfügten. Das Unterschreiten der nach dem Vertrag vereinbarten Qualifikation von Pflegekräften führt nach den insoweit maßgeblichen Grundsätzen des Sozialrechts auch dann zum vollständigen Entfallen des Vergütungsanspruchs, wenn die Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht wurden („streng formale Betrachtungsweise“; vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 83 Rn. 28, 31; vom 23. September 2020 – 4 [X.] Rn. 6 und vom 28. September 1994 – 4 StR 280/94 Rn. 5; Urteil vom 8. Oktober 2015 – [X.] Rn. 14, 19; [X.], [X.] 2011, 139, 146 f.). Die Arbeitsleistung als solche stellt keine gleichwertige Gegenleistung für die Krankenkassen dar (vgl. [X.] aaO; [X.]/Bülte, [X.] 2012, 81, 84). Denn bei den beatmeten, intensiv betreuungsbedürftigen Patienten konnte unter Berücksichtigung möglicher Notfallsituationen eine hinreichende Versorgung nur durch hierfür qualifizierte Pflegekräfte gewährleistet werden.

b) Der Strafausspruch hat nur teilweise Bestand. Die Strafzumessung begegnet in den Fällen 1 bis 22 der Urteilsgründe durchgreifenden Bedenken. Das [X.] hat nicht bedacht, dass die Krankenkassen wegen der tatsächlich erbrachten Pflegeleistungen der Angeklagten keinen anderen Pflegedienst haben beauftragen und bezahlen müssen; diese von den Krankenkassen ersparten Aufwendungen sind ein strafbestimmender Umstand (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO; vgl. [X.], Beschluss vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 83 Rn. 36; für vertragsärztliche Abrechnungen: [X.], Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 [X.] Rn. 31 und Beschluss vom 28. September 1994 – 4 StR 280/94 Rn. 6; für den Bereich privatärztlicher Liquidation: [X.], Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 109).

c) Die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen 1 bis 22 der Urteilsgründe entzieht der Gesamtstrafenbildung die Grundlage; die Gesamtstrafe ist daher ebenfalls aufzuheben.

d) Demgegenüber sind die Einzelstrafen in den Fällen 23 bis 43 der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei und haben ebenso wie der übrige Rechtsfolgenausspruch Bestand.

e) Auch soweit der Strafausspruch aufzuheben ist, haben die zugrundeliegenden Feststellungen Bestand. Denn diese sind von dem aufgezeigten [X.] nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann insoweit ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.