Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.09.2021, Az. 1 StR 173/21

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren, versuchten gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen und wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.500 Euro angeordnet.

Die auf die Beanstandung der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge - unter Erstreckung auf die Mitangeklagten (§ 357 Satz 1 StPO) - den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der Angeklagte, die nicht revidierenden Mitangeklagten     [X.]und     [X.]sowie die gesondert Verfolgten     [X.]und      [X.].   waren Mitglieder einer international agierenden Tätergruppierung, die maßgeblich syrische Staatsangehörige von [X.] aus über [X.] oder direkt nach [X.] oder Skandinavien einschleuste. Die verfahrensgegenständlichen Fälle betreffen Schleusungen bzw. versuchte Schleusungen mittels Flugzeugs von [X.] nach [X.], bei denen geliehene Originaldokumente verwendet wurden bzw. verwendet werden sollten. Ziel der Gruppierung war, sich durch wiederholte Organisation und Durchführung von Schleusungen eine Einnahmequelle von nicht unerheblichem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Der Angeklagte und der gesondert Verfolgte [X.].   waren für die [X.] und die Beschaffung von Ausweispapieren zuständig; der Mitangeklagte [X.]führte die Flugbuchungen durch und wurde zudem als Begleiter bei den Flügen eingesetzt; der Mitangeklagte [X.]war für das Finanzielle, insbesondere die Durchführung von Überweisungen zuständig. Jeder der Beteiligten erhielt für eine erfolgreiche Schleusung 500 Euro.

Die in dem [X.] verfahrensgegenständlichen fünf Fälle betreffen die Schleusung (Fälle [X.] 8. bis 10. der Urteilsgründe) sowie die geplante Schleusung ([X.] 6. und 7. der Urteilsgründe) von namentlich nicht genannten Drittstaatsangehörigen mit dem Flugzeug von verschiedenen Orten in [X.] nach [X.] im Zeitraum vom 24. September 2018 bis Juni/Juli 2019. In den Fällen [X.] 6., 8. bis 10. der Urteilsgründe war der Angeklagte für die Gesamtorganisation verantwortlich und organisierte die Ausstattung der geschleusten bzw. zu [X.] Personen mit entliehenen [X.] real existierender, namentlich genannter Personen. Im Fall [X.] 7. der Urteilsgründe sollte der Angeklagte [X.]die Schleusung von zwei namentlich nicht bekannten Personen von [X.].   nach [X.] organisieren und ihnen Originalreisedokumente zukommen lassen.

2. Am 19. Februar 2019 flog die Zeugin     [X.]          auf Weisung und in Abstimmung mit dem Angeklagten [X.]sowie den - nicht revidierenden - Mitangeklagten [X.]und [X.]von F.      nach [X.]     , um Kokain, welches von „   [X.]“ besorgt worden war, nach [X.] zu bringen. Das Kokain sollte in [X.] gewinnbringend verkauft werden. Die Zeugin [X.]       transportierte auf dem Rückflug in ihrem Körper 31 Kondome mit insgesamt 602,4 g flüssigem Kokain (Wirkstoff: 319,80 g [X.]). Sie wurde am 26. Februar 2019 am F.    er Flughafen festgenommen und die Betäubungsmittel wurden sichergestellt. Bei dieser Tat handelten der Angeklagte [X.], die Mitangeklagten [X.]und [X.]sowie „    [X.]“ als Bandenmitglieder; der Mitangeklagte [X.]wirkte bei dem [X.] mit, ohne Mitglied der Bande zu sein.

1. Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in drei Fällen sowie wegen versuchten gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen.

a) Das [X.] hat keine Feststellungen zu der Staatsangehörigkeit der geschleusten bzw. der zu [X.] Personen getroffen, so dass nicht feststeht, ob eine unerlaubte Einreise dieser Drittausländer nach [X.] im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 96 Abs. 1 Nr. 1 [X.] vorlag.

Durch die Strafvorschrift des § 96 Abs. 1 [X.] werden nach den allgemeinen Regeln (§§ 26, 27 StGB) strafbare Teilnahmehandlungen an den in § 96 Abs. 1 [X.] in Bezug genommenen Taten nach § 95 [X.] zu selbständigen, in [X.]chaft (§ 25 StGB) begangenen Straftaten heraufgestuft, wenn der Teilnehmer zugleich eines der in § 96 Abs. 1 [X.] geregelten Schleusermerkmale erfüllt (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Oktober 2018 - 1 [X.] Rn. 14 [X.]). Trotz dieser tatbestandlichen Verselbständigung zur [X.]chaft gelten für die Tathandlungen des § 96 Abs. 1 [X.] die allgemeinen Regeln der Teilnahme einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Oktober 2018 - 1 [X.] Rn. 14 [X.]). Die Strafbarkeit wegen vollendeten Einschleusens von Ausländern setzt daher das Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat des Geschleusten voraus.

Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s kann nicht geprüft werden, ob die danach für eine Strafbarkeit des Schleusers erforderliche Haupttat gegeben ist. Das [X.] sieht die Haupttat bzw. die in Aussicht genommene Haupttat in der unerlaubten Einreise der geschleusten bzw. zu [X.] Personen in das Hoheitsgebiet [X.]s nach § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 4 [X.]. Es hat insoweit lediglich festgestellt, dass diese namentlich nicht bekannten Personen „Drittstaatsangehörige“ gewesen seien.

Damit steht aber nicht fest, ob die geschleusten bzw. zu [X.] Personen für die Einreise nach [X.] ein Visum benötigten und damit unerlaubt einreisten bzw. einreisen wollten. Nicht ausgeschlossen ist, dass es sich bei den Personen um sogenannte Positivstaater handelte, also „sichtvermerksfreie Drittausländer“, die nach Art. 20 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen ([X.]) i.[X.]m. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 ([X.] [X.], 1 - [X.]-VisaVO; jetzt Art. 4 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) 2018/1806 des [X.] und des Rates vom 14. November 2018, [X.] L 303, 39 - [X.]-VisaVO 2018) als Angehörige der im Anhang II der Verordnung genannten [X.] die Außengrenzen zum Schengen-Raum für einen Kurzaufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, visumfrei passieren und sich im Schengen-Raum frei bewegen dürfen.

Das [X.] hat insoweit lediglich allgemein festgestellt, dass die international agierende Tätergruppierung, der der Angeklagte [X.]und die Mitangeklagten [X.]und [X.]angehörten, „maßgeblich“ syrische Staatsangehörige von [X.] aus nach [X.] oder Skandinavien geschleust habe ([X.]). Das genügt - unabhängig davon, dass konkrete Feststellungen zu den einzelnen geschleusten bzw. zu [X.] Personen gänzlich fehlen - nicht, um den Tatbestand der unerlaubten Einreise gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 96 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bejahen zu können.

b) Überdies genügen die Feststellungen zu den einzelnen Schleusungstaten bzw. versuchten Schleusungstaten nicht den Anforderungen aus § 267 StPO. Die Feststellungen des Urteils beschränken sich auf die bloße Wiedergabe des Wortlauts der [X.], die die Tatvorwürfe zwar für eine Anklage ausreichend bestimmt schildern, aber zu knapp gefasst sind, um tatrichterlichen Feststellungen zu genügen. Das Tatgericht hat die Urteilsgründe nach einer vorausgegangenen rechtlichen Subsumtion so abzufassen, dass sie in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise erkennen lassen, welche der festgestellten Tatsachen den einzelnen objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen zuzuordnen sind und sie ausfüllen können (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 2007 - 4 [X.] Rn. 6 und Beschluss vom 13. Januar 2005 - 3 [X.] Rn. 3, [X.]R StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 13; [X.]/[X.]/[X.], 8. Aufl., § 267 Rn. 8 ff. [X.]) und welchen gesetzlichen Tatbestand das Gericht daher als erfüllt angesehen und bei der Bemessung der Rechtsfolgen zugrunde gelegt hat. Hier fehlt es insbesondere an Feststellungen zu den konkreten Tathandlungen des Angeklagten [X.]und der weiteren Mitangeklagten in den einzelnen Schleusungsfällen sowie zu den geschleusten bzw. zu [X.] Personen, einschließlich deren Flugdaten und den genutzten Ausweisdokumenten.

Bei Fall [X.] 7. der Urteilsgründe reichen die Feststellungen darüber hinaus nicht aus, um ein unmittelbares Ansetzen (§ 22 StGB) des Angeklagten [X.]zur versuchten Schleusung nach § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 [X.] annehmen zu können. Maßgeblich für den Beginn der Strafbarkeit wegen versuchten [X.] nach § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 [X.] ist, dass der Täter eine Handlung vornimmt, mit der er nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zu einer Förderung der in Aussicht genommenen [X.] - also der unerlaubten Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 [X.] - ansetzt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6. Juni 2012 - 4 StR 144/12 Rn. 4 und vom 13. Januar 2015 - 4 [X.] Rn. 10). Das [X.] hat insoweit lediglich festgestellt, dass der Angeklagte [X.]die Schleusung von mindestens zwei Personen von [X.].   nach [X.] organisieren und den zu [X.] Personen entliehene Originalreisedokumente zukommen lassen sollte; zudem sei geplant gewesen, dass der Angeklagte [X.]am 8. Juli 2019 von [X.]nach [X.].     habe fliegen wollen ([X.] f.). Diese Feststellungen genügen nicht, um ein unmittelbares Ansetzen zur Förderung der präsumtiven [X.] bejahen zu können.

c) Auch die Strafzumessung enthält durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Bei der Ablehnung minder schwerer Fälle gemäß § 97 Abs. 3 [X.] in den Fällen [X.] 6., 7., 8., 9. und 10. der Urteilsgründe hat das [X.] zwar die erforderliche Gesamtabwägung vorgenommen, dabei aber ebenso wie bei der Strafzumessung im engeren Sinne zu Lasten des Angeklagten eingestellt, dass bei den Taten jeweils mehrere Alternativen des § 96 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] verwirklicht wurden und dabei unter anderem auf die Qualifikationsmerkmale in § 96 Abs. 2 Nr. 1 (gewerbsmäßig) und § 96 Abs. 2 Nr. 2 [X.] (als Mitglied einer Bande) abgestellt. Die strafschärfende Berücksichtigung dieser beiden Merkmale im Rahmen des § 97 Abs. 2 [X.] verstößt jedoch gegen § 46 Abs. 3 StGB, da das kumulative Vorliegen dieser Merkmale die Qualifikation des § 97 Abs. 2 [X.] und damit den gegenüber § 96 [X.] höheren Strafrahmen begründet.

d) Die Rechtsfehler ziehen in den Fällen [X.] 8., 9. und 10. der Urteilsgründe die Aufhebung der tateinheitlichen Verurteilung wegen Missbrauchs von Ausweispapieren (§ 281 StGB) nach sich. Allerdings genügen auch insoweit die bisherigen tatrichterlichen Feststellungen ebenfalls nicht den Anforderungen des § 267 StPO für die Annahme des Tatbestands.

Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen [X.] 8., 9. und 10. der Urteilsgründe hat zudem die Aufhebung der Einziehungsentscheidung zur Folge.

2. [X.] in nicht geringer Menge hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung hingegen stand.

Jedoch weist die Strafzumessung Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das [X.] hat bei der [X.] zwar auch hier die erforderliche Gesamtabwägung vorgenommen, dabei aber zu Lasten des Angeklagten eingestellt, dass der Angeklagte [X.]und die Mitangeklagten [X.]und [X.]auch nach der Tat vom 26. Februar 2019 weiter mittels Body-Packer/innen versuchten, Betäubungsmittel von [X.]     nach [X.] zwecks späterer gewinnbringender Weiterveräußerung einzuführen ([X.]). Bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat die [X.] zum Nachteil des Angeklagten [X.]gewertet, dass er sich nach der Festnahme der Zeugin [X.]        nicht von der weiteren Einfuhr von Betäubungsmitteln aus [X.] distanziert habe, vielmehr weitere entsprechende Taten geplant und zu diesen auch unmittelbar angesetzt habe bzw. diese durchgeführt worden seien ([X.]). Entsprechende Taten der versuchten Einfuhr von Betäubungsmitteln hat die [X.] jedoch nicht prozessordnungsgemäß festgestellt und belegt. Im Übrigen setzt die strafschärfende Berücksichtigung neuer Straftaten voraus, dass sie nach ihrer Art und nach der Persönlichkeit des [X.] auf Rechtsfeindschaft, Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lassen; nur unter diesen Voraussetzungen kann eine weitere Strafbarkeit Hinweise auf den Unrechtsgehalt der früher begangenen Tat und die innere Einstellung des [X.] zu ihr geben (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5. Februar 1998 - 4 StR 16/98 Rn. 5 [X.] und vom 16. September 2009 - 5 [X.] Rn. 3). Dieses zusätzliche Erfordernis hat das [X.] übersehen.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafausspruch im Fall [X.] 2. der Urteilsgründe auf diesem Rechtsfehler beruht.

3. Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen [X.] 6., 7., 8., 9. und 10. der Urteilsgründe und des Einzelstrafausspruchs im Fall [X.] 2. der Urteilsgründe hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge.

Die Feststellungen in den Fällen [X.] 6., 7., 8., 9. und 10. der Urteilsgründe sind von dem Rechtsfehler betroffen und daher aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO). Hinsichtlich Fall [X.] 2. der Urteilsgründe liegt im Hinblick auf die Strafzumessung lediglich ein Wertungsfehler vor, der die Feststellungen nicht betrifft.

4. Gemäß § 357 Satz 1 StPO war die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen [X.] 6., 7., 8., 9. und 10. der Urteilsgründe einschließlich der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen auf die nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]und [X.], die Aufhebung des Strafausspruchs im Fall [X.] 2. der Urteilsgründe auf die nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]und [X.]zu erstrecken. Dies führt bei allen Mitangeklagten zur Aufhebung des jeweiligen Gesamtstrafenausspruchs.