Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.06.2011, Az. 6 B 7/11

1. Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte [X.]eschwerde hat keinen Erfolg.

a) Die Revision ist nicht wegen eines [X.] zuzulassen. Nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Das ist hier nicht der Fall.

aa) Soweit der Kläger einen Verstoß gegen Denkgesetze im Zusammenhang mit der Würdigung der [X.]ewertung der Aufsichtsarbeit Nummer 2 durch den Verwaltungsgerichtshof rügt, macht er der Sache nach einen Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO geltend. Danach ist es Sache des [X.]s, sich im Wege der freien [X.]eweiswürdigung eine Überzeugung über den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu bilden. Fehler in der Sachverhalts- und [X.]eweiswürdigung sind revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzuordnen und können einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO deshalb grundsätzlich nicht begründen. Eine Ausnahme hiervon kommt unter anderem bei einer gegen Denkgesetze verstoßenden Sachverhaltswürdigung in [X.]etracht (vgl. Urteil vom 19. Januar 1990 - [X.]VerwG 4 C 28.89 - [X.]VerwGE 84, 271 <272 f.> = [X.] 310 § 108 VwGO Nr. 225 und [X.]eschlüsse vom 3. April 1996 - [X.]VerwG 4 [X.] - [X.] 310 § 108 VwGO Nr. 269 S. 28 sowie vom 5. Dezember 2008 - [X.]VerwG 9 [X.] - [X.] 406.25 § 50 [X.]ImSchG Nr. 6 Rn. 6 m.w.[X.]). Einen solchen Mangel zeigt die [X.]eschwerde nicht auf.

Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt vor, wenn ein Schluss aus Gründen der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann, was nicht schon dann der Fall ist, wenn das [X.] einen nach Meinung der [X.]eschwerde unrichtigen oder fernliegenden Schluss gezogen hat (vgl. [X.]eschluss vom 12. Januar 1995 - [X.]VerwG 4 [X.] - [X.] 406.12 § 22 [X.] Nr. 4 S. 4). Der Kläger knüpft insoweit an die Erwägung in dem angefochtenen Urteil an ([X.]), ein prüfungsrechtlich anzuerkennender Mangel liege nicht darin, dass der [X.] den Lösungsweg als "etwas schwerfällig" und "nicht ernsthaft in [X.]etracht kommend" bewertet hat. Der Verwaltungsgerichtshof legt in diesem Zusammenhang dar, es sei bereits dem Erstgutachten zu entnehmen, dass ausschlaggebend für die schlechte Endnote "erhebliche Lücken und Fehler" gewesen seien und dass dazu die Qualifizierung des [X.] als "schwerfällig" und "fernliegend" nicht gehöre. Daran schließt sich die Erwägung an, es sei "daher" gut nachvollziehbar, dass der [X.] im "[X.]edenkensverfahren" ausgeführt habe, diese Kritikpunkte hätten auf das Ergebnis der [X.]ewertung keinen Einfluss gehabt. Es erschließt sich nicht, warum der in der aufgezeigten Weise hergeleitete Schluss aus denkgesetzlichen Gründen schlechterdings unmöglich ist, wie der Kläger meint.

bb) Die Revision ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) zuzulassen.

Der Kläger macht insoweit geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe unterlassen, hinsichtlich der [X.]ewertung der Aufsichtsarbeit Nummer 2 die Sach- und Rechtslage ausführlich zu erörtern und habe ihm damit die Möglichkeit genommen, zu dem bisher nicht angesprochenen Gesichtspunkt der [X.]edeutung der Qualifizierung seines [X.] als "schwerfällig" und "fernliegend" durch den [X.] für die [X.]enotung vorzutragen. Von dieser Erwägung nicht zu trennen ist die auf § 86 Abs. 3 VwGO bezogene Rüge, das Gericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es die in Rede stehende [X.]ewertung als nicht ausschlaggebend für die [X.]enotung ansehen werde, und die Entscheidung erweise sich insoweit als Überraschungsurteil. Auch damit beanstandet die [X.]eschwerde in der Sache eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs.

Die [X.] hat schon deshalb keinen Erfolg, weil sie nicht den [X.]egründungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügt. Eine Rüge der Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs erfordert regelmäßig die substantiierte Darlegung dessen, was die Prozesspartei bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern dieser weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre (stRspr, vgl. z.[X.]. [X.]eschluss vom 19. August 1997 - [X.]VerwG 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15). Der Kläger legt insoweit lediglich dar, im Fall der Gewährung rechtlichen Gehörs "hätte er sich dann unter dem Hinweis auf die hierzu ergangene Entscheidung des [X.] ([X.]VerwG, Urteil vom 4. Mai 1999 - [X.]VerwG 6 C 13.98 - ; NVwZ 2000, 915) verteidigen können". Darin kann eine substantiierte Darlegung dessen, was im Fall der Gewährung rechtlichen Gehörs vorgetragen worden wäre, nicht gesehen werden.

Davon abgesehen liegt ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs auch nicht vor. Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die [X.]eteiligten müssen demgemäß auch Gelegenheit erhalten, sich zu allen entscheidungserheblichen Tatsachen und Rechtsfragen sachgemäß, zweckentsprechend und erschöpfend erklären zu können. Hier war der Kläger nicht gehindert, während des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens auch zu der Frage vorzutragen, ob die [X.]ewertung seines [X.] als "fernliegend" und "schwerfällig" durch den [X.] dessen [X.]eurteilungsspielraum überschreitet und als ein auf die [X.]enotung durchschlagender beachtlicher Mangel anzusehen ist. Der Verwaltungsgerichtshof war nicht verpflichtet, den Kläger vorab darauf hinzuweisen, dass er in seinem Urteil annehmen werde, die in Rede stehenden Äußerungen des [X.]s bewirkten nicht die Fehlerhaftigkeit der [X.]ewertung der Aufsichtsarbeit Nummer 2. Die Hinweispflicht konkretisiert den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und zielt mit dieser Funktion insbesondere auf die Vermeidung von Überraschungsentscheidungen (vgl. Urteil vom 11. November 1970 - [X.]VerwG 6 C 49.68 - [X.]VerwGE 36, 264 <266 f.> = [X.] 310 § 86 Abs. 3 VwGO Erörterungspflicht Nr. 11; [X.]eschluss vom 10. Mai 2011 - [X.]VerwG 8 [X.] 87.10 - juris Rn. 5 m.w.[X.]). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör auch in der Ausprägung, den er in § 86 Abs. 3 VwGO gefunden hat, keine Pflicht des Gerichts zur umfassenden Erörterung aller entscheidungserheblichen Gesichtspunkte. Das [X.] ist nicht verpflichtet, die [X.]eteiligten schon in der mündlichen Verhandlung auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des [X.] hinzuweisen und offenzulegen, wie es seine Entscheidung im Einzelnen zu begründen beabsichtigt. Denn die tatsächliche und rechtliche Würdigung ergibt sich regelmäßig erst aufgrund der abschließenden [X.]eratung (vgl. z.[X.]. [X.]eschluss vom 27. November 2008 - [X.]VerwG 5 [X.] 54.08 - [X.] 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 60 Rn. 8 m.w.[X.]). Eine Ausnahme hiervon gilt dann, wenn das Gericht bei seiner Entscheidung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt oder auf eine bestimmte [X.]ewertung des Sachverhalts abstellen will, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht (stRspr, vgl. z.[X.]. [X.]eschluss vom 27. November 2008 a.a.[X.] Rn. 8; [X.]VerfG, [X.]eschlüsse vom 19. Mai 1992 - 1 [X.]vR 986/91 - [X.]VerfGE 86, 133 <144> und vom 7. Oktober 2003 - 1 [X.]vR 10/99 - [X.]VerfGE 108, 341 <345 f.>). Das war hier nicht der Fall. [X.]ereits im erstinstanzlichen Urteil wurde erörtert, dass der [X.] im "[X.]edenkensverfahren" dargelegt hat, dass die [X.]ewertung als "schwerfällig" und "fernliegend" auf die [X.]enotung keinen Einfluss gehabt habe ([X.]). Es lag deshalb nicht fern, dass dieser Gesichtspunkt auch im [X.]erufungsverfahren [X.]edeutung erlangt. Dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem [X.]eschluss über die Zulassung der [X.]erufung diesen Gesichtspunkt nicht angesprochen hat, rechtfertigt keine andere [X.]eurteilung. Mithin konnte es den anwaltlich vertretenen Kläger nicht überraschen, dass die in Rede stehende Frage vom Verwaltungsgerichtshof aufgegriffen wurde.

cc) [X.] der Verletzung des § 86 Abs. 3 VwGO führt ebenfalls nicht auf einen Verfahrensfehler.

Der Kläger macht insoweit keine Gesichtspunkte geltend, die über diejenigen hinausgehen, die vorstehend im Zusammenhang mit der angeblichen Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen des von ihm vermissten richterlichen Hinweises erörtert und dahin gewürdigt wurden, dass sie die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen.

dd) Schließlich vermag auch die den Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO betreffende Rüge der Aktenwidrigkeit der [X.]eschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Sie genügt bereits nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

Eine Aktenwidrigkeit der tatsächlichen Feststellung liegt vor, wenn zwischen den in der angegriffenen Entscheidung getroffenen Annahmen und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt ein offensichtlicher Widerspruch besteht. Dazu muss der [X.]eschwerdeführer die konkreten Textstellen aus dem vorinstanzlichen Verfahren bezeichnen, aus denen sich der Widerspruch ergeben soll (vgl. [X.]eschluss vom 10. Mai 2011 - [X.]VerwG 8 [X.] 12.11 - juris Rn. 15 m.w.[X.]). Die [X.]eschwerde zitiert zwar eine konkrete Textstelle aus dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs. Sie zeigt jedoch nicht auf, inwieweit diese Feststellung offenkundig dem insoweit unumstrittenen Inhalt der zum Verfahren beigezogenen Akten widerspricht. Soweit der Kläger darlegt, der Verwaltungsgerichtshof habe im Widerspruch zum Akteninhalt angenommen, die beiden Prüfer hätten sich in gleicher Weise mit seiner, des [X.], [X.]eanstandung der [X.]ewertung der Prüfung des § 119 Abs. 2 [X.]G[X.] im Rahmen der Aufsichtsarbeit Nummer 2 auseinander gesetzt, gibt das angefochtene Urteil dafür nichts her.

b) Die Revision ist nicht wegen Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die [X.]eschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen genügt nicht den Zulässigkeitsanforderungen (vgl. [X.]eschluss vom 19. August 1997 a.a.[X.] S. 14 m.w.[X.]). Dem trägt die [X.]eschwerde nicht Rechnung.

Der Kläger ist der Auffassung, der Verwaltungsgerichtshof sei im Zusammenhang mit der Überprüfung der [X.]ewertung der Aufsichtsarbeit Nummer 2 von dem [X.]eschluss des [X.]undesverfassungsgerichts vom 17. April 1991 (-1 [X.]vR 419/81 und 213/83 - [X.]VerfGE 84, 34) und von dem Urteil des [X.] vom 4. Mai 1999 (- [X.]VerwG 6 C 13.98 - [X.] 421.0 Prüfungswesen Nr. 395) zu dem einem Prüfer einzuräumenden [X.]ewertungsspielraum abgewichen. Das Vorliegen einer Divergenz ist insoweit schon deshalb nicht ausreichend dargelegt, weil der Kläger keinen inhaltlich bestimmten, die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem das Gericht von einem in den herangezogenen Entscheidungen des [X.]undesverfassungs- und des [X.] enthaltenen Rechtssatzes abgewichen ist. Die [X.]eschwerde beanstandet vielmehr in der Art einer Revisionsbegründung, dass die angefochtene Entscheidung nicht mit der einschlägigen Rechtsprechung des [X.]undesverfassungs- und des [X.] übereinstimme.

Entsprechendes gilt, soweit der Kläger darlegt, der Verwaltungsgerichtshof sei von der soeben zitierten Rechtsprechung des [X.]undesverfassungs- und des [X.] auch insoweit abgewichen, als es den dort entwickelten Maßstäben zur Kausalität von [X.]ewertungsmängeln nicht gefolgt sei. Auch in diesem Zusammenhang fehlt es an der [X.]enennung eines das [X.]erufungsurteil tragenden divergierenden abstrakten Rechtssatzes.

c) Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen ebenfalls nicht vor.

Grundsätzliche [X.]edeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsrechtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die [X.]ezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die [X.]eschwerde muss daher erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage des revisiblen Rechts führen kann (vgl. [X.]eschluss vom 19. August 1997 a.a.[X.] S. 14 m.w.[X.]). Daran gemessen rechtfertigen die von dem Kläger aufgeworfenen und von ihm als rechtsgrundsätzlich angesehenen Fragen nicht die Zulassung der Revision.

aa) Die [X.]eschwerde möchte die Frage beantwortet wissen: "Darf ein Gericht bei einer Prüfungsanfechtung dem Kläger die [X.]eweislast für das Vorliegen von behaupteten [X.]ewertungsmängeln auch dann noch auferlegen, wenn die Misserfolgsquote im Rahmen einer berufsrelevanten Prüfung, an einem von mehreren Prüfungsorten ein außergewöhnlich hohes Maß erreicht?" Damit ist eine die Revisionszulassung rechtfertigende grundsätzliche [X.]edeutung deshalb nicht dargetan, weil sich die aufgeworfene Frage im konkreten Fall dem [X.]erufungsgericht so nicht gestellt hat und sich die [X.]eschwerde überdies mit den Erwägungen des Gerichts nicht substantiiert auseinandersetzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen ([X.]), dass im Fall einer signifikant hohen Quote schlechter Prüfungsergebnisse an einem Prüfungsort von einem von der prüfenden Institution zu widerlegenden Prüfungsmangel auszugehen sei, wenn dies durch weitere Hinweise gestützt und nicht durch entgegenstehende Umstände entkräftet werde. Er hat festgestellt, dass die [X.] in M. deutlich höher war als an den anderen Prüfungsorten. Im [X.] daran wird in dem angefochtenen Urteil aufgezeigt, dass sich dieses [X.]ild bei [X.]erücksichtigung verschiedener im Einzelnen gewürdigter Gesichtspunkte deutlich verändere. Das Gericht gelangt schließlich zu der Erkenntnis, dass die [X.] in M. auf anderen Umständen beruhe, als auf einem ungerechtfertigt strengen [X.]ewertungsmaßstab. Der Verwaltungsgerichtshof ist also davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer von ihm als möglich erachteten [X.]eweislastumkehr zu Gunsten des Prüflings wegen der im vorliegenden Fall zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht gegeben seien. Deshalb kam es für das Gericht auf die Frage einer [X.]eweislastumkehr nicht an. Mit diesen Erwägungen setzt sich die [X.]eschwerde nicht in der gebotenen Weise auseinander.

bb) Der Kläger erachtet die Frage für grundsätzlich bedeutsam: "Können die im Rahmen einer Examenskampagne gemeinsam angetretenen Kandidaten auch dann noch als vergleichbare Prüflinge im Sinne der Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts ([X.]VerfG, [X.]eschluss vom 17. April 1991 - 1 [X.]vR 419/81, 1 [X.]vR 213/83 - NJW 1991, 2005) vor einem Gericht gelten, wenn sie sich nicht nur nach Maßgabe unterschiedlicher Prüfungsordnungen der Leistungskontrolle unterzogen, sondern sie darüber hinaus einen Prüfungsabschnitt nur zum Teil gemeinsam durchlaufen haben und sich zudem in ihren Ergebnissen die [X.]ewertungsmaßstäbe aus unterschiedlichen Prüfungsstadien widerspiegeln?" Auch diese Frage vermag die Zulassung der Revision deshalb nicht zu begründen, weil sie sich dem Verwaltungsgerichtshof so nicht gestellt hat.

Der Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit von Prüflingen im Sinne der vom Kläger herangezogenen Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts war unerheblich für die von dem Kläger in [X.]ezug genommenen Erwägungen in der [X.]egründung des angefochtenen Urteils. In dem [X.]eschluss des [X.]undesverfassungsgerichts vom 17. April 1991 (a.a.[X.] S. 52 f.) wird dargelegt, dass nach dem das Prüfungsrecht beherrschenden Grundsatz der Chancengleichheit für vergleichbare Prüflinge so weit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen und [X.]ewertungskriterien gelten müssen. Darum geht es in den vom Kläger im vorliegenden Zusammenhang zitierten Passagen der [X.]egründung des angefochtenen Urteils hingegen nicht. Dort befasst sich das [X.]erufungsgericht vielmehr mit den Gründen für die hohe [X.] in M. und gelangt zu der Erkenntnis, dass insbesondere mit [X.]lick auf die hohe Anzahl an [X.] in M. auch unter [X.]erücksichtigung der Anzahl der in M. vergebenen Noten im [X.] nicht davon auszugehen sei, dass die [X.] auf der allgemeinen Anwendung eines ungerechtfertigt strengen [X.] beruhe. Die insoweit angestellten Vergleiche der Anzahl der Wiederholer und der im [X.] vergebenen Noten dienen der Analyse der Gründe für die Höhe der [X.] in M. Sie betreffen nicht das Gebot gleicher [X.]ewertungskriterien und Prüfungsbedingungen für vergleichbare Prüflinge im Sinne der mit der Frage in [X.]ezug genommenen Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts.