Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.01.2010, Az. 9 AZR 427/09

Die Parteien streiten darüber, wie die tariflichen Ansprüche auf Urlaubsentgelt zu berechnen sind.

Der 1970 geborene Kläger war für die Beklagte seit März 1990 als gewerbliche Sicherheitsfachkraft in der [X.] gegen einen Stundenlohn von zuletzt 14,06 Euro tätig. Seine Arbeitszeit betrug idR 176 Stunden im Monat. Er arbeitete im Dreischichtbetrieb bei einem regelmäßigen Schichtrhythmus von vier Arbeitstagen und zwei anschließenden freien Tagen. In einigen Monaten war der Kläger auch fünf Tage mit zwei anschließenden Freischichttagen tätig.

Die Beklagte gewährte dem Kläger im Jahr 2007 32 Tage Urlaub. Für fünf Tage Urlaub im April 2007 leistete sie ein Urlaubsentgelt von je 90,47 Euro brutto, für vier Urlaubstage im Mai 2007 je 90,47 Euro brutto, für einen Urlaubstag im Juni 2007 89,76 Euro brutto, für 16 Urlaubstage im Juli 2007 je 89,88 Euro brutto und für sechs Urlaubstage im Oktober 2007 je 90,13 Euro brutto. Sie ermittelte das Urlaubsentgelt, indem sie den Bruttoverdienst der dem Urlaubsteil vorangehenden zwölf Abrechnungsmonate durch 364 teilte.

Der Kläger hat behauptet, er habe in den zwölf Abrechnungsmonaten vor Beginn der jeweiligen [X.] im Jahr 2007 100 Freischichttage gehabt. Sein Jahresbruttoverdienst habe in den Abrechnungsmonaten vor Beginn der [X.] stets 29.694,72 Euro betragen. Der Kläger meint, die Beklagte habe seine Ansprüche auf Urlaubsentgelt falsch berechnet. Sie habe seinen Bruttoverdienst vor Beginn des Urlaubs zwar richtig ermittelt. Die jährlichen 100 Freischichttage seien jedoch von dem tariflichen Divisor abzuziehen. Das Urlaubsentgelt errechne sich deshalb nicht mit einem Teiler von 364, sondern mit einem Divisor von 264.

Die Beklagte hat bestritten, dass der Kläger in dem jeweiligen Jahr vor Beginn der [X.] 100 [X.] gehabt habe. Die [X.] variierten im Schichtbetrieb. Sie wirkten sich jedenfalls nicht auf den Divisor aus. Ansprüche auf Urlaubsentgelt seien nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck des Tarifvertrags mit 1/364 pro Tag zu berechnen. Der vom Kläger behauptete Bruttojahresverdienst vor Beginn der [X.] treffe nicht zu.

A. Die Revision ist erfolglos. Die Klage ist unbegründet. Die erhobenen Ansprüche auf [X.]sentgelt haben keine tarifliche Grundlage. Der [X.] kann offenlassen, ob die Tarifvertragsparteien eine Umrechnung in Arbeitstage ausgeschlossen haben, indem sie in § 7 [X.] Nr. 10 auf Kalendertage abgestellt haben. Die auf [X.]sentgelt gerichtete Klage ist auch in diesem Fall erfolglos. Das trifft in gleicher Weise bei einer Umrechnung der Kalendertage in Arbeitstage zu.

I. Der normative Teil eines Tarifvertrags ist grundsätzlich nach den für Gesetze geltenden Regeln auszulegen. Auszugehen ist vom [X.]. Auf dieser Grundlage ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu ermitteln, soweit er sich in den tariflichen Regelungen niedergeschlagen hat. Der tarifliche Zusammenhang kann Aufschluss über den von den Tarifvertragsparteien verfolgten Zweck geben. Auch auf die Entstehungsgeschichte und die Tarifpraxis kann zurückgegriffen werden. Praktikabilität und Sinn des Auslegungsergebnisses sind im Auge zu behalten. Im Zweifel ist die Auslegung vorzugswürdig, die der tariflichen Regelung Geltung verschafft (für die [X.] Rspr. [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 795/08 - Rn. 34).

II. Die Tarifvertragsparteien haben einen weiten Spielraum bei der Gestaltung von [X.]sfragen (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Sofern der Mindesturlaub der §§ 1, 3 Abs. 1 [X.] unberührt bleibt, können sie für Arbeitnehmer in einer Schichtplanung, die alle Wochentage umfasst, ein „gemischtes“ System von [X.]s- und [X.] schaffen. Dabei kann als Zeiteinheit der Kalendertag herangezogen werden, um die Berechnung zu vereinfachen.

1. [X.] ein Tarifvertrag - wie hier - nach gebotener Auslegung an Kalendertage an, verbindet er inzident [X.]sansprüche und Ansprüche auf Freizeitausgleich (vgl. [X.] [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 795/08 - Rn. 47). Diese Ansprüche unterscheiden sich inhaltlich in mehrerer Hinsicht.

a) Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch sog. Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu [X.]en von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (vgl. nur [X.] 24. März 2009 - 9 [X.] 983/07 - Rn. 24, AP [X.] § 7 Nr. 39 = EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 15). Legt der Arbeitgeber „Freischichttage“ fest, erfüllt er - hier durch Tarifvertrag begründete - Ansprüche auf Zeitausgleich. Der Arbeitgeber ist aufgrund der Ausgleichsansprüche unabhängig vom [X.] verpflichtet, den Arbeitnehmer zu bestimmten Zeiten von seiner Arbeitspflicht freizustellen (vgl. [X.] 11. Februar 2009 - 5 [X.] 341/08 - Rn. 13, [X.] § 1 Tarifverträge: [X.] Nr. 44 = [X.] § 4 Luftfahrt Nr. 17).

b) Der Arbeitgeber kann nicht verlangen, dass der Arbeitnehmer gewährten Erholungsurlaub a[X.]richt oder unterbricht (vgl. für den gesetzlichen Mindesturlaub [X.] 20. Juni 2000 - 9 [X.] 405/99 - zu II 2 b aa der Gründe, [X.]E 95, 104). Er kann Ansprüche auf Freizeitausgleich demgegenüber auch durch eine Freistellung erfüllen, die regelmäßig widerruflich i[X.] Gewährt der Arbeitgeber Zeitausgleich, um ein Arbeitszeitguthaben des Arbeitnehmers abzubauen, handelt es sich idR nur um eine Weisung zur Verteilung der Arbeitszeit iSv. § 106 Satz 1 [X.]. Eine widerrufliche Freistellung von der Arbeitspflicht zum A[X.]au eines Zeitguthabens ist deshalb geeignet zu bewirken, dass der Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt (vgl. [X.] 19. Mai 2009 - 9 [X.] 433/08 - Rn. 27, AP [X.] § 7 Nr. 41 = EzA [X.] § 7 Nr. 121; 19. März 2002 - 9 [X.] 16/01 - zu II 2 b [X.] (3) der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108). Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer widerruflich von der Arbeitspflicht frei, um einen Anspruch auf Zeitausgleich zu erfüllen, behält er sich vor, den Arbeitnehmer jederzeit wieder zur Arbeit heranzuziehen. Dieses Widerrufsrecht kann auf kollektiv- oder einzelvertraglicher Grundlage ausgeschlossen werden.

c) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann der Arbeitgeber die zeitliche Festlegung eines [X.]swunschs lediglich aus den im Gesetz genannten Gründen ablehnen. Bei der Festlegung eines Ausgleichszeitraums hat er dagegen nur billiges Ermessen nach § 106 Satz 1 [X.], § 315 BGB zu üben, soweit sein Ermessen nicht durch Gesetz, Kollektivrecht oder Vertrag beschränkt i[X.]

d) Der gesetzliche Mindestanspruch auf Erholungsurlaub kann nach § 7 Abs. 4 [X.] nur unter der Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden. Die Abgeltung von Ansprüchen auf Zeitausgleich unterliegt keiner derartigen Beschränkung.

2. Verbindet ein Tarifvertrag Ansprüche auf Erholungsurlaub und Zeitausgleich, indem er auf Kalendertage abstellt, ist keine Umrechnung in Werk- oder Arbeitstage erforderlich, wenn die Arbeit - wie im Streitfall - nicht in der Sechs- oder in der Fünftagewoche geleistet wird.

a) Eine solche Verbindung von [X.] und Freizeitausgleich enthält [X.] § 11 des [X.] für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in [X.] vom 3. Februar 2003 ([X.]). § 11 Abschn. I Nr. 4 Abs. 1 [X.] sieht vor, dass der [X.]sanspruch mindestens 28 Kalendertage beträgt, wenn Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. § 11 Abschn. II Nr. 1 und 2 [X.] erhöht den [X.] ab 2005 auf 35 Kalendertage und weist nach Betriebszugehörigkeit gestaffelten Zusatzurlaub in Kalendertagen aus. § 11 Abschn. II Nr. 3 Buch[X.] a [X.] bestimmt, dass die innerhalb des [X.] liegenden Samstage, Sonntage, Feiertage und Freischichttage bei der Berechnung des [X.]sanspruchs mitgerechnet werden. Liegen vor und nach einem zusammenhängenden [X.] von mehr als fünf Tagen Freischichttage, wird nach § 11 Abschn. II Nr. 3 Buch[X.] b [X.] nur ein Freischichtzeitraum auf den [X.]sanspruch angerechnet. Bei einzelnen Kurzurlauben von einem Tag bis zu fünf Tagen sieht § 11 Abschn. II Nr. 3 Buch[X.] c [X.] vor, dass bei Erreichen von jeweils fünf [X.]stagen zusätzlich zwei [X.]stage auf den bestehenden [X.]sanspruch angerechnet und vergütet werden, bis der [X.] des laufenden Kalenderjahres verbraucht i[X.]

b) Der hier anzuwendende § 7 Abschn. II Nr. 3 [X.] Nr. 10 enthält keine so eindeutige Regelung. Nach dieser Tarifnorm werden bei der Berechnung des [X.]sanspruchs ausdrücklich nur die in die [X.]szeit fallenden Sonn- und Feiertage mitgerechnet. Freischichttage sind nicht erwähnt. Wird unterstellt, dass die Tarifvertragsparteien mit dem Bezug auf Kalendertage nicht verdeckt eine nötige Umrechnung in Werk- oder Arbeitstage ausdrücken wollten, kommt nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck des § 7 [X.] Nr. 10 jedoch nur ein gemischtes System von [X.]s- und Zeitausgleichstagen in Betracht. Die Zusammenfassung von [X.] und Zeitausgleich kommt vor allem in den langen sog. [X.]szeiten von mindestens 32 und höchstens 42 Kalendertagen zum Ausdruck (vgl. § 7 Abschn. II Nr. 1 und 2 [X.] Nr. 10). Auf eine von den Tarifvertragsparteien gewollte Anrechnung von [X.] deutet ferner die Berechnung des [X.] mithilfe eines kalendertäglichen Divisors von 364 hin (vgl. § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. [X.] Nr. 10). Der Kläger muss sich deswegen auch dann die gewährten Freischichttage auf seine sog. [X.]szeiten anrechnen lassen, wenn auf Kalendertage abgestellt wird. Die Klage ist auf dieser Berechnungsgrundlage unbegründet.

Die Freischichten des [X.] sind unter dieser Prämisse bei der Berechnung seines [X.]sanspruchs zu berücksichtigen. Sie gehen über die [X.] für die [X.]sansprüche in die Berechnung des [X.] ein.

Der [X.] kann den [X.]sanspruch des [X.], an den sein Anspruch auf [X.]sentgelt anknüpft, im Fall der nötigen Umrechnung nicht berechnen. Der Kläger hat seine realen Arbeitstage in den Tatsacheninstanzen nicht vorgebracht. Dem Kläger standen für das [X.] jedenfalls nicht die von § 7 Abschn. II Nr. 1 und Nr. 2 4. [X.]. [X.] Nr. 10 vorgesehenen 42 Kalendertage als [X.]stage iSd. [X.]srechts zu. Das ergibt die Auslegung von § 7 [X.] Nr. 10.

1. Der Kläger hatte für das [X.] nach § 7 Abschn. I Nr. 1 und 2, Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 4. [X.]. [X.] Nr. 10 keinen Jahresurlaubsanspruch von 42 Tagen, wenn unterstellt wird, dass die Tarifvertragsparteien mit in Kalendertagen bemessenem „[X.]“ allein Freistellung von der Arbeitspflicht für Erholungsurlaub und nicht auch Zeitausgleich meinten. Der Anspruch des [X.], der sich auf 42 Kalendertage beläuft, ist in [X.]stage umzurechnen.

2. Im Unterschied zu anderen Fällen im Bereich des [X.]s bei vollkontinuierlicher Wechselschicht ohne regelmäßigen [X.], über die der [X.] bereits entschieden hat, knüpft § 7 [X.] Nr. 10 an Kalendertage, nicht an Arbeits- oder Werktage an. Die hier anzuwendende Tarifvorschrift trifft auch keine ausdrückliche Umrechnungsbestimmung für Arbeit in Wechselschicht (vgl. dagegen die tariflichen Umrechnungsregelungen, die [X.] den Entscheidungen des [X.]s vom 9. September 2003 [- 9 [X.] 468/02 - zu II 2 und 3 der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6] und 5. November 2002 [- 9 [X.] 470/01 - zu [X.] der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 4] zugrunde lagen).

3. Die von § 7 Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 4. [X.]. [X.] Nr. 10 vorgesehenen 42 Kalendertage sind schon deshalb umzurechnen, weil der Kläger in Wechselschicht tätig war.

a) Der Kläger arbeitete regelmäßig an vier Tagen, an die sich zwei Freischichttage anschlossen. Er war damit in manchen Wochen an vier Tagen tätig ([X.] mittwochs bis samstags), in anderen Wochen an fünf Tagen (bspw. montags bis donnerstags und sonntags). Hinzu kommt, dass der Kläger in einigen Monaten auch fünf Tage mit zwei anschließenden [X.] arbeitete. Die Freischichten variierten demnach.

b) Aus dieser Wechselschichttätigkeit ergibt sich ein Umrechnungserfordernis, wenn angenommen wird, die Tarifvertragsparteien hätten kein gemischtes System aus [X.] und Zeitausgleich gewählt. [X.] kann nur für solche Tage erteilt werden, an denen der Arbeitnehmer aufgrund der Verteilung seiner Arbeitszeit eigentlich hätte arbeiten müssen (für die [X.] Rspr. [X.] 30. Oktober 2001 - 9 [X.] 315/00 - zu II 1 der Gründe). [X.]sgewährung ist die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten künftigen Zeitraum ([X.] 24. März 2009 - 9 [X.] 983/07 - Rn. 33, AP [X.] § 7 Nr. 39 = EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 15).

aa) Freischichttage sind keine Arbeitstage, sondern Wochentage, an denen der Arbeitnehmer wegen der Verteilung der Arbeitszeit auf Arbeitsschichten nicht zur Arbeit verpflichtet i[X.] Sie verringern rechnerisch die Anzahl der in einem Jahr möglichen Tage mit Arbeitspflicht ([X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu II 3 b der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6).

[X.]) Ist die Arbeitszeit innerhalb der Woche nicht gleichmäßig auf Arbeitstage verteilt, muss die Anzahl der [X.]stage durch Umrechnung ermittelt werden ([X.] 20. August 2002 - 9 [X.] 261/01 - zu I 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 102, 251). Die Umrechnungsnotwendigkeit ergibt sich aus dem in § 125 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.] ausgedrückten allgemeinen Rechtsgedanken und § 3 Abs. 1 [X.]. Ist die Arbeitszeit eines schwerbehinderten Menschen auf weniger oder mehr als fünf Arbeitstage in der [X.] verteilt, vermindert oder erhöht sich der Anspruch auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.] entsprechend. Dieser Grundsatz beruht auf einem allgemeinen Rechtsgedanken, der auf das gesamte [X.]srecht anwendbar ist ([X.] 20. August 2002 - 9 [X.] 261/01 - zu I 2 a aa der Gründe, aaO; 30. Oktober 2001 - 9 [X.] 315/00 - zu II 2 der Gründe).

4. § 7 [X.] Nr. 10 steht einer Umrechnung nicht entgegen. Die Tarifnorm knüpft einheitlich an Kalendertage an (vgl. § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 2, Nr. 4 Abs. 1, Abschn. II Nr. 1 und 2, Abschn. III, Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 und 2 [X.] Nr. 10). Der in Wortlaut und Zusammenhang zum Ausdruck gebrachte Wille der Tarifvertragsparteien verlangt eine Umrechnung, wenn angenommen wird, die Tarifvertragsparteien seien von keinem gemischten System aus [X.] und Zeitausgleich ausgegangen.

a) Schon der vorrangig zu berücksichtigende Wortlaut von § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 2, Abschn. II Nr. 1 und Nr. 2 4. [X.]. [X.] Nr. 10 macht den Zweck deutlich, für alle unterschiedlichen Arbeitszeitverteilungsmodelle eine gleichwertige, durch [X.] ausfallende Arbeitszeit sicherzustellen (vgl. zu der Frage der Gleichwertigkeit [X.] [X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu II 3 a der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 20. August 2002 - 9 [X.] 261/01 - zu I 2 a aa der Gründe, [X.]E 102, 251). Dafür spricht die ungewöhnliche Anknüpfung an Kalendertage anstelle von Arbeits- oder Werktagen. Dieser Bezug auf Kalendertage ist bei einem reinen [X.]ssystem nur sinnvoll, wenn unterschiedliche Arbeitszeitverteilungsmodelle einheitlich im Sinne einer Rechengröße geregelt werden sollen. Die Tarifvertragsparteien können aus arbeitszeitrechtlichen Gründen nicht angenommen haben, dass an allen Kalendertagen Arbeit geleistet werden darf (vgl. § 3 Satz 1, § 6 Abs. 2 Satz 1, § 9 Abs. 2, § 11 Abs. 2, § 12 Satz 1 [X.]). Im Zweifel ist eine Auslegung vorzunehmen, die der tariflichen Regelung gesetzeskonforme Geltung verschafft. Die vereinheitlichende Anknüpfung an Kalendertage erklärt zudem, weshalb die Tarifvertragsparteien in einem Gewerbe, das von Wechselschicht geprägt ist, dem Wach- und Sicherheitsgewerbe, keine ausdrückliche Umrechnungsregelung getroffen haben (vgl. im Unterschied dazu bspw. die tarifliche Umrechnungsregelung, die der Entscheidung des [X.]s vom 5. November 2002 [- 9 [X.] 470/01 - zu [X.] der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 4] zugrunde lag).

b) Der Zusammenhang der den [X.]sanspruch begründenden Tarifvorschriften mit § 7 Abschn. I Nr. 4 Abs. 1 [X.] Nr. 10 stützt dieses Auslegungsergebnis. Danach muss ein [X.]steil mindestens 14 aufeinanderfolgende Kalendertage umfassen. Die Bestimmung zeigt das Bestreben der Tarifvertragsparteien, eine Umrechnung in Wochen zu ermöglichen (vgl. zum [X.] etwa [X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu II 3 e der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 30. Oktober 2001 - 9 [X.] 315/00 - zu II 3 c aa der Gründe). Die 14 Kalendertage entsprechen den von § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] in der Sechstagewoche vorgesehenen zwölf Werktagen. Der Arbeitnehmer soll Anspruch auf einen zusammenhängenden [X.]steil von zwei Wochen haben.

5. Die Zahl der 42 Kalendertage, die sich für das [X.] aus § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 2, Abschn. II Nr. 1 und Nr. 2 4. [X.]. [X.] Nr. 10 ergibt, ist nicht „fix“, sondern im Verhältnis zu den Tagen mit Arbeitspflicht in [X.]stage umzurechnen.

a) Für die nötige Umrechnung ist grundsätzlich auf Arbeitstage abzustellen. Die Anzahl der Arbeitstage mit Arbeitspflicht ist mit der Anzahl der [X.]stage ins Verhältnis zu setzen.

b) Für diese Berechnung ist der Zeitabschnitt heranzuziehen, in dem die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt erreicht wird (vgl. [X.] 5. November 2002 - 9 [X.] 470/01 - zu [X.] 3 b [X.] (1) der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 4). Das ist hier nach § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 3 [X.] Nr. 10 ein Kalenderjahr. Das Kalenderjahr ist abweichend von § 191 2. Alt. BGB nicht mit 365 Tagen zu berechnen, sondern mit 364 Tagen (vgl. zu § 191 BGB [X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu II 3 a der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 5. November 2002 - 9 [X.] 470/01 - zu [X.] 3 b [X.] (1) der Gründe, aaO). Darauf deutet die Regelung in § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. [X.] Nr. 10 hin. Danach errechnet sich das kalendertägliche [X.]sentgelt aus 1/364 des [X.]. Das tarifliche [X.]sentgelt knüpft zwar an den Bruttoverdienst der letzten zwölf Abrechnungsmonate vor Beginn des [X.]s an (§ 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] Nr. 10) und nicht an das vorausgehende Kalenderjahr. Die für das [X.]sentgelt getroffene Regelung macht jedoch die von den Tarifvertragsparteien gewollte Berechnungsmethode für Jahreszeiträume deutlich.

Da die tarifliche [X.]sregelung bei einem unterstellten reinen [X.]ssystem an Kalendertage und nicht an Arbeits- oder Werktage anknüpft, ist auf einen Divisor von 364 Kalendertagen und nicht auf einen Teiler von möglichen Arbeitstagen im Jahr abzustellen (vgl. zu einer tariflichen Regelung, die sich auf Arbeitstage bezog, dagegen [X.] 5. November 2002 - 9 [X.] 470/01 - zu [X.] 3 b [X.] (1) der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 4). Die [X.]srechtsprechung, die einen Divisor von 312 Tagen zugrunde legt, bezieht sich auf Tarifbestimmungen, die die [X.]sdauer anhand von Werktagen und nicht mithilfe von Kalendertagen berechnen (vgl. 20. August 2002 - 9 [X.] 261/01 - zu I 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 102, 251).

Der [X.] kann schon die [X.]sformel nicht ausfüllen und das von ihr abhängige [X.]sentgelt nicht errechnen, weil der Kläger seine realen Arbeitstage in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen hat. Die Sache ist dennoch entscheidungsreif und nicht nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

6. Die Aufklärungsrüge, mit der die Revision den unterbliebenen Hinweis des Landesarbeitsgerichts (§ 139 ZPO) auf erforderlichen weiteren Sachvortrag beanstandet, dringt inhaltlich nicht durch. Der [X.] darf das mit der Rüge gehaltene neue Vorbringen deswegen nicht berücksichtigen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

a) Das Berufungsgericht ist nicht zur Aufklärung verpflichtet, wenn eine Partei oder das Gericht erster Instanz darauf hingewiesen hat, dass nötiges Vorbringen fehlt (vgl. zum Hinweis der anderen Partei [X.] [X.] 14. Oktober 2003 - 9 [X.] 636/02 - zu [X.]I 3 c [X.] (3) (3.2) der Gründe, [X.]E 108, 103).

b) Das Arbeitsgericht hat die Klage selbst dann für unschlüssig gehalten, wenn der Rechtsansicht des [X.] zu folgen sei, dass der Divisor des § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 [X.] Nr. 10 von 364 um die Freischichttage zu verringern sei. Der Kläger habe die Freischichttage nicht vorgetragen, sondern sei pauschal von 100 [X.] im Referenzzeitraum ausgegangen. Der Kläger hätte die Freischichttage, die in den zwölf Monaten vor dem jeweiligen [X.] anfielen, mit Blick auf die Erwägungen des Arbeitsgerichts spätestens in der Berufungsbegründung nennen müssen. Nur auf diese Weise hätten die angefallenen Arbeitstage errechnet werden können.

7. Die Auffassung des [X.], die in den Tatsacheninstanzen nicht im Einzelnen vorgetragenen Freischichttage seien für das [X.]sentgelt divisormindernd zu berücksichtigen, entspricht unter der Voraussetzung eines reinen [X.]ssystems nicht § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 und 3 [X.] Nr. 10. Dagegen sprechen Wortlaut, Zusammenhang und Zweck der Tarifbestimmungen. Das haben die Vorinstanzen zu Recht erkannt. Auf die umstrittene Höhe des [X.] des [X.] im zwölfmonatigen Referenzzeitraum kommt es daher nicht an.

a) Der Wortlaut des § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. [X.] Nr. 10 nennt einen Divisor von 364 Tagen und erwähnt die im Bewachungsgewerbe regelmäßig anfallenden Freischichttage nicht einschränkend. Das ist auch nicht erforderlich. Die Freischichttage gehen über die für die Berechnung des [X.]sanspruchs nötige Umrechnung der von § 7 Abschn. II Nr. 1 und 2 [X.] Nr. 10 vorgesehenen Kalendertage in [X.]stage ohnehin in die Berechnung des [X.] ein. Das Entgelt für den einzelnen [X.]stag kann mithilfe des Divisors von 364 gelöst von der [X.]sformel errechnet werden, nicht aber die Gesamthöhe des Entgelts für den Jahresurlaub.

b) Freischichttage fallen entgegen der Ansicht der Revision nicht unter die divisormindernde Regelung in § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 3 [X.] Nr. 10. Danach verkürzt sich der Divisor um die Zahl der Tage, an denen kein Lohnanspruch bestand, wenn der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum vom Betrieb abwesend war, ohne dass dafür ein Lohnanspruch bestand, [X.] bei unbezahltem [X.], der Teilnahme an Lehrgängen usw. [X.] nennt mit unbezahltem [X.] und Lehrgangsteilnahmen beispielhaft verhältnismäßig seltene Fälle der Abwesenheit vom Betrieb ohne Lohnanspruch. Hätten die Tarifvertragsparteien den sehr viel häufiger auftretenden und für das Wach- und Sicherheitsgewerbe typischen Sachverhalt der Freischichttage regeln wollen, hätte es nahegelegen, ihn ausdrücklich in die beispielhafte Aufzählung einzubeziehen. Fielen die Freischichttage unter § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 3 [X.] Nr. 10, würde zudem der Sinn des Bezugs auf Kalendertage, der § 7 [X.] Nr. 10 durchgängig prägt, vereitelt. Die ungewöhnliche Anknüpfung des [X.]sanspruchs an Kalendertage dient unter der Prämisse eines reinen [X.]ssystems dazu, unterschiedliche Arbeitszeitverteilungsmodelle einheitlich im Sinne einer Rechengröße zu regeln.

8. Die Tarifregelung in § 7 Abschn. IV Nr. 1 [X.] Nr. 10, die von der besonderen Ausgestaltung des [X.]s in § 11 Abs. 1 [X.] abweicht, ist von der Tariföffnung des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] gedeckt. Tarifvertragsparteien können das [X.] bei der Berechnung des Geldfaktors zugunsten des Lohnausfallprinzips verlassen (vgl. [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 15; 3. Dezember 2002 - 9 [X.] 535/01 - zu I 1 der Gründe, [X.]E 104, 65). Behalten sie das [X.] bei, dürfen sie den Referenzzeitraum, wie hier, verlängern. Ein Referenzzeitraum von zwölf Monaten ist auch dann unbedenklich, wenn das für den gesetzlichen Mindesturlaub zu zahlende Entgelt betroffen ist ([X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 15; 3. Dezember 2002 - 9 [X.] 535/01 - zu I 2 c aa der Gründe, aaO). Das unabdingbare Grundniveau des § 1 [X.] wird durch solche Gestaltungen nicht unterschritten. Die Tarifvertragsparteien können den Referenzzeitraum auch verkürzen oder, wie im Streitfall, auf die abgerechneten Monate zurückgreifen (vgl. [X.] 3. Dezember 2002 - 9 [X.] 535/01 - zu I 2 c [X.] der Gründe, aaO).