Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.01.2010, Az. 9 AZR 246/09

Die Parteien streiten darüber, wie die tariflichen Urlaubsansprüche zu berechnen sind.

Der 1974 geborene Kläger war für die Beklagte seit September 2002 als gewerbliche Sicherheitsfachkraft in der [X.] gegen einen Stundenlohn von 14,29 Euro tätig. Seine Arbeitszeit betrug idR 176 Stunden im Monat. Er arbeitete im Dreischichtbetrieb bei einem regelmäßigen Schichtrhythmus von vier Arbeitstagen und zwei anschließenden freien Tagen. Die Schichten dauerten idR acht Stunden täglich.

Der Kläger beantragte unter dem 5. Januar 2008, ihm für das [X.] zu gewähren. Der Urlaub sollte die [X.]räume vom 2. bis 5. März 2008, 24. bis 26. März 2008, 8. bis 11. Mai 2008, 24. bis 28. Mai 2008, 31. Mai bis 2. Juni 2008, 8. bis 10. September 2008 und 18. bis 31. Dezember 2008 umfassen. Die Beklagte lehnte die Urlaubsanträge unter dem 7. Januar 2008 mit dem Hinweis ab, sie seien nicht tarifkonform, weil sie die Freischichttage ausklammerten. Der Kläger erwirkte für die [X.]räume vom 2. bis 5. März 2008 und 24. bis 26. März 2008 eine einstweilige Verfügung. Die Beklagte stellte den Kläger unter dem 20. März 2008 für die beantragten [X.] in der [X.] vom 8. Mai 2008 bis zum Ende des Jahres 2008 von der Arbeitspflicht frei.

Der Kläger meint, ihm hätten für das [X.] Urlaubstage zugestanden. Die in § 7 [X.] genannten Kalendertage seien nicht anhand realer 264 Tage mit Arbeitspflicht und eines Divisors von 364 in Urlaubstage umzurechnen. Eine solche Auslegung sei mit Wortlaut, wirklichem Willen der Tarifvertragsparteien, Sinn und Zweck sowie Bedeutungszusammenhang der [X.] nicht zu vereinbaren. Die Tarifvertragsparteien hätten sich bewusst für den Begriff des „Kalendertags“ entschieden. Sie hätten nicht den gebräuchlichen Begriff des „Arbeitstags“ gewählt. Auf den in § 7 Abschn. IV Nr. 1 [X.] genannten Divisor von 364 könne nicht zurückgegriffen werden. § 7 Abschn. I [X.] gehe nicht von sieben - arbeitszeitrechtlich unzulässigen - Arbeitstagen aus. Bei höchstens sechs Arbeitstagen ergebe sich ein Divisor von 312 tatsächlichen Arbeitstagen im Kalenderjahr. In diesem Fall stünden dem Kläger nicht nur 28 Urlaubstage, sondern mindestens 32 Urlaubstage zu. Der Divisor von 364 sei jedenfalls um die Freischichttage auf 264 zu verringern. Selbst wenn die Kalendertage in 28 Urlaubstage umzurechnen seien, sei die Beklagte mit Blick auf die Freistellungszeiten von 38 Tagen im Jahr 2008 allenfalls berechtigt, den Kläger zu weiteren zehn - nicht zu zwölf - Schichten einzuteilen. Würden die höheren Urlaubsansprüche auf tariflicher Grundlage verneint, beruhten sie zumindest auf betrieblicher Übung. Vor den [X.] erhobenen Klagen verschiedener Arbeitnehmer habe die Beklagte es stets vorbehaltlos geduldet, dass die Urlaubszeiten um sog. Freischichttage „herumgruppiert“ worden seien.

Die Beklagte ist der Ansicht, die tariflich vorgegebenen Kalendertage seien mithilfe eines Faktors von 264 realen Arbeitstagen und eines Divisors von 364 in Urlaubstage umzurechnen. Das ergebe nicht nur die Auslegung von § 7 [X.], sondern auch ein Vergleich mit den entsprechenden Regelungen des am 1. August 2006 in [X.] getretenen Manteltarifvertrags Nr. 6 für die Angestellten des [X.] und Sicherheitsgewerbes in [X.] vom 7. Juni 2006. Dort werde zwischen Werktagen in der Sechstagewoche und Arbeitstagen in der Fünftagewoche unterschieden. Ansprüche aus betrieblicher Übung bestünden nicht. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte vor den [X.] erhobenen Klagen bewusst von der Berechnungsmethodik des § 7 [X.] habe abweichen wollen. Sie habe Urlaub stets nur auf Antrag gewährt. Deshalb scheide schon eine freiwillige Leistung aus.

Die Revision ist unbegründet. Der [X.] hat nur noch über den Klageantrag zu 2. zu entscheiden. Dieser Antrag ist in der Sache erfolglos. Das hat das [X.] jedenfalls im Ergebnis zu Recht erkannt.

A. Der Antrag zu 2. ist zulässig.

I. Der Antrag zu 2. ist hinreichend bestimmt.

1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss der Antrag die Maßnahme, für die ein Recht bejaht oder verneint wird, so genau bezeichnen, dass die eigentliche Streitfrage zwischen den Parteien mit Rechtskraftwirkung entschieden werden kann ([X.] Rspr., vgl. [X.] [X.] 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 19, [X.] § 106 Nr. 4).

2. Diesem Erfordernis wird der Antrag zu 2. nach gebotener Auslegung gerecht. Der Kläger will festgestellt wissen, wie viele Schichten die Beklagte ihm nach den tariflichen Vorgaben, den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen und aufgrund ihres Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 [X.]) im [X.] zuweisen darf. Er verlangt zudem die Feststellung, mit welchen Freischichten die Beklagte das [X.]s- und Arbeitszeitkonto belasten darf. Ein solches Konto drückt aus, in welchem Umfang der Arbeitnehmer vergütungspflichtige Arbeit geleistet hat oder in welchem Umfang er noch arbeiten muss, um das vereinbarte Entgelt zu erzielen. Der Arbeitnehmer hat Anspruch darauf, dass sein [X.]s- und Arbeitszeitkonto richtig geführt wird (vgl. zu [X.] bei Arbeitszeitkonten [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 795/08 - Rn. 16; [X.] 19. März 2008 - 5 [X.] 328/07 - Rn. 6 und 9 f., [X.] § 611 Feiertagsvergütung Nr. 1; 14. August 2002 - 5 [X.] 417/01 - zu I 1 der Gründe, [X.] EntgeltFG § 2 Nr. 10 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 4; zu einem Feststellungsantrag bei einem [X.]skonto [X.] 16. Dezember 2008 - 9 [X.] 164/08 - Rn. 13 ff., [X.] [X.] § 7 Nr. 40 = EzA [X.] § 7 Nr. 120).

II. Der Antrag zu 2. wahrt die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO.

1. Die Feststellungsklage ist nicht wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig.

a) Der Vorrang der Leistungsklage gilt nicht uneingeschränkt. Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. nur [X.] 19. Mai 2009 - 9 [X.] 145/08 - Rn. 38, [X.] ATG § 6 Nr. 5 = [X.] 700 TV ATZ Nr. 16).

b) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den alljährlich auftretenden [X.] endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden (vgl. [X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu I der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6). Zwischen den Parteien sind lediglich die Dauer des Jahresurlaubs und - komplementär dazu - der Umfang der Kalendertage mit Arbeitspflicht umstritten. Über andere Berechnungsfaktoren besteht kein Streit.

2. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der verlangten Feststellung.

a) Eine allgemeine Feststellungsklage muss sich nicht notwendig auf das gesamte Rechtsverhältnis erstrecken. Sie kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (für die [X.] Rspr. [X.] 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 22, [X.] § 106 Nr. 4).

b) Die Parteien streiten nicht nur über die Zahl der [X.]stage für das [X.], sondern auch über die Zahl der Kalendertage mit Arbeitspflicht. Ihr Streit kann Rechtswirkungen für die Zukunft haben, weil ggf. nicht geleistete Arbeit die [X.] des [X.] verringern kann. Diese möglichen wirtschaftlichen Auswirkungen begründen noch in der Revisionsinstanz ein gegenwärtiges berechtigtes Feststellungsinteresse. Der [X.] erstellt mit dem Übergang in die Sachprüfung kein abstraktes Rechtsgutachten.

B. Der Antrag zu 2. ist unbegründet.

I. Die erstrebten Feststellungen haben keine tarifliche Grundlage. Der [X.] kann offenlassen, ob die Tarifvertragsparteien eine Umrechnung in Arbeitstage ausgeschlossen haben, indem sie in § 7 [X.] Nr. 10 auf Kalendertage abgestellt haben. Die noch rechtshängige Klage ist auch in diesem Fall erfolglos. Das trifft in gleicher Weise bei einer Umrechnung der Kalendertage in Arbeitstage zu.

1. Der normative Teil eines Tarifvertrags ist grundsätzlich nach den für Gesetze geltenden Regeln auszulegen. Auszugehen ist vom [X.]. Auf dieser Grundlage ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu ermitteln, soweit er sich in den tariflichen Regelungen niedergeschlagen hat. Der tarifliche Zusammenhang kann Aufschluss über den von den Tarifvertragsparteien verfolgten Zweck geben. Auch auf die Entstehungsgeschichte und die Tarifpraxis kann zurückgegriffen werden. Praktikabilität und Sinn des Auslegungsergebnisses sind im Auge zu behalten. Im Zweifel ist die Auslegung vorzugswürdig, die der tariflichen Regelung Geltung verschafft (für die [X.] Rspr. [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 795/08 - Rn. 34).

2. Die Tarifvertragsparteien haben einen weiten Spielraum bei der Gestaltung von [X.]sfragen (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Sofern der Mindesturlaub der §§ 1, 3 Abs. 1 [X.] unberührt bleibt, können sie für Arbeitnehmer in einer Schichtplanung, die alle Wochentage umfasst, ein „gemischtes“ System von [X.]s- und [X.] schaffen. Dabei kann als Zeiteinheit der Kalendertag herangezogen werden, um die Berechnung zu vereinfachen.

a) [X.] ein Tarifvertrag - wie hier - nach gebotener Auslegung an Kalendertage an, verbindet er inzident [X.]sansprüche und Ansprüche auf Freizeitausgleich (vgl. [X.] [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 795/08 - Rn. 47). Diese Ansprüche unterscheiden sich inhaltlich in mehrerer Hinsicht.

aa) Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch sog. Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu [X.]en von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (vgl. nur [X.] 24. März 2009 - 9 [X.] 983/07 - Rn. 24, [X.] [X.] § 7 Nr. 39 = EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 15). Gewährt der Arbeitgeber „Freischichttage“, erfüllt er - hier durch Tarifvertrag begründete - Ansprüche auf Zeitausgleich. Der Arbeitgeber ist aufgrund der Ausgleichsansprüche unabhängig vom [X.] verpflichtet, den Arbeitnehmer zu bestimmten Zeiten von seiner Arbeitspflicht freizustellen (vgl. [X.] 11. Februar 2009 - 5 [X.] 341/08 - Rn. 13, [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: [X.] Nr. 44 = [X.] § 4 Luftfahrt Nr. 17).

[X.]) Der Arbeitgeber kann nicht verlangen, dass der Arbeitnehmer gewährten Erholungsurlaub a[X.]richt oder unterbricht (vgl. für den gesetzlichen Mindesturlaub [X.] 20. Juni 2000 - 9 [X.] 405/99 - zu II 2 b aa der Gründe, [X.]E 95, 104). Er kann Ansprüche auf Freizeitausgleich demgegenüber auch durch eine Freistellung erfüllen, die regelmäßig widerruflich i[X.] Gewährt der Arbeitgeber Zeitausgleich, um ein Arbeitszeitguthaben des Arbeitnehmers abzubauen, handelt es sich idR nur um eine Weisung zur Verteilung der Arbeitszeit iSv. § 106 Satz 1 [X.]. Eine widerrufliche Freistellung von der Arbeitspflicht zum A[X.]au eines Zeitguthabens ist deshalb geeignet zu bewirken, dass der Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt (vgl. [X.] 19. Mai 2009 - 9 [X.] 433/08 - Rn. 27, [X.] [X.] § 7 Nr. 41 = EzA [X.] § 7 Nr. 121; 19. März 2002 - 9 [X.] 16/01 - zu II 2 b [X.] (3) der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108). Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer widerruflich von der Arbeitspflicht frei, um einen Anspruch auf Zeitausgleich zu erfüllen, behält er sich vor, den Arbeitnehmer jederzeit wieder zur Arbeit heranzuziehen. Dieses Widerrufsrecht kann auf kollektiv- oder einzelvertraglicher Grundlage ausgeschlossen werden.

cc) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann der Arbeitgeber die zeitliche Festlegung eines [X.]swunschs lediglich aus den im Gesetz genannten Gründen ablehnen. Bei der Festlegung eines Ausgleichszeitraums hat er dagegen nur billiges Ermessen nach § 106 Satz 1 [X.], § 315 BGB zu üben, soweit sein Ermessen nicht durch Gesetz, Kollektivrecht oder Vertrag beschränkt i[X.]

dd) Der gesetzliche Mindestanspruch auf Erholungsurlaub kann nach § 7 Abs. 4 [X.] nur unter der Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden. Die Abgeltung von Ansprüchen auf Zeitausgleich unterliegt keiner derartigen Beschränkung.

b) Verbindet ein Tarifvertrag Ansprüche auf Erholungsurlaub und Zeitausgleich, indem er auf Kalendertage abstellt, ist keine Umrechnung in Werk- oder Arbeitstage erforderlich, wenn die Arbeit - wie im Streitfall - nicht in der Sechs- oder in der Fünftagewoche geleistet wird.

aa) Eine solche Verbindung von [X.] und Freizeitausgleich enthält [X.] § 11 des [X.] für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in [X.] vom 3. Februar 2003 ([X.]). § 11 Abschn. I Nr. 4 Abs. 1 [X.] sieht vor, dass der [X.]sanspruch mindestens 28 Kalendertage beträgt, wenn Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. § 11 Abschn. II Nr. 1 und 2 [X.] erhöht den [X.] ab 2005 auf 35 Kalendertage und weist nach Betriebszugehörigkeit gestaffelten Zusatzurlaub in Kalendertagen aus. § 11 Abschn. II Nr. 3 Buch[X.] a [X.] bestimmt, dass die innerhalb des [X.] liegenden Samstage, Sonntage, Feiertage und Freischichttage bei der Berechnung des [X.]sanspruchs mitgerechnet werden. Liegen vor und nach einem zusammenhängenden [X.] von mehr als fünf Tagen Freischichttage, wird nach § 11 Abschn. II Nr. 3 Buch[X.] b [X.] nur ein Freischichtzeitraum auf den [X.]sanspruch angerechnet. Bei einzelnen Kurzurlauben von einem Tag bis zu fünf Tagen sieht § 11 Abschn. II Nr. 3 Buch[X.] c [X.] vor, dass bei Erreichen von jeweils fünf [X.]stagen zusätzlich zwei [X.]stage auf den bestehenden [X.]sanspruch angerechnet und vergütet werden, bis der [X.] des laufenden Kalenderjahres verbraucht i[X.]

[X.]) Der hier anzuwendende § 7 Abschn. II Nr. 3 [X.] Nr. 10 enthält keine so eindeutige Regelung. Nach dieser Tarifnorm werden bei der Berechnung des [X.]sanspruchs ausdrücklich nur die in die [X.]szeit fallenden Sonn- und Feiertage mitgerechnet. Freischichttage sind nicht erwähnt. Wird unterstellt, dass die Tarifvertragsparteien mit dem Bezug auf Kalendertage nicht verdeckt eine nötige Umrechnung in Werk- oder Arbeitstage ausdrücken wollten, kommt nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck des § 7 [X.] Nr. 10 jedoch nur ein gemischtes System von [X.]s- und Zeitausgleichstagen in Betracht. Die Zusammenfassung von [X.] und Zeitausgleich kommt vor allem in den langen sog. [X.]szeiten von mindestens 32 und höchstens 42 Kalendertagen zum Ausdruck (vgl. § 7 Abschn. II Nr. 1 und 2 [X.] Nr. 10). Auf eine von den Tarifvertragsparteien gewollte Anrechnung von [X.] deutet ferner die Berechnung des [X.] mithilfe eines kalendertäglichen Divisors von 364 hin (vgl. § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. [X.] Nr. 10). Der Kläger muss sich deswegen auch dann die gewährten Freischichttage auf seine sog. [X.]szeiten anrechnen lassen, wenn auf Kalendertage abgestellt wird. Der Antrag zu 2. ist auf dieser Berechnungsgrundlage unbegründet.

a) Im Unterschied zu anderen Fällen im Bereich des [X.]s bei vollkontinuierlicher Wechselschicht ohne regelmäßigen [X.], über die der [X.] bereits entschieden hat, knüpft § 7 [X.] Nr. 10 an Kalendertage, nicht an Arbeits- oder Werktage an. Die hier anzuwendende Tarifvorschrift trifft auch keine ausdrückliche Umrechnungsbestimmung für Arbeit in Wechselschicht (vgl. dagegen die tariflichen Umrechnungsregelungen, die [X.] den Entscheidungen des [X.]s vom 9. September 2003 [- 9 [X.] 468/02 - zu II 2 und 3 der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6] und 5. November 2002 [- 9 [X.] 470/01 - zu [X.] der Gründe, [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 4] zugrunde lagen).

b) Die von § 7 Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 2. [X.]. [X.] Nr. 10 vorgesehenen 38 Kalendertage sind schon deshalb umzurechnen, weil der Kläger in Wechselschicht tätig war.

aa) Der Kläger arbeitete regelmäßig an vier Tagen, an die sich zwei Freischichttage anschlossen. Er war damit in manchen Wochen an vier Tagen tätig ([X.] mittwochs bis samstags), in anderen Wochen an fünf Tagen (bspw. montags bis donnerstags und sonntags).

[X.]) Aus dieser Wechselschichttätigkeit ergibt sich ein Umrechnungserfordernis, wenn unterstellt wird, dass die Tarifvertragsparteien mit „[X.]“ allein Erholungsurlaub und nicht auch Zeitausgleich meinten. [X.] kann nur für solche Tage erteilt werden, an denen der Arbeitnehmer aufgrund der Verteilung seiner Arbeitszeit eigentlich hätte arbeiten müssen (für die [X.] Rspr. [X.] 30. Oktober 2001 - 9 [X.] 315/00 - zu II 1 der Gründe). [X.]sgewährung ist die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten künftigen Zeitraum ([X.] 24. März 2009 - 9 [X.] 983/07 - Rn. 33, [X.] [X.] § 7 Nr. 39 = EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 15).

(1) Freischichttage sind keine Arbeitstage, sondern Wochentage, an denen der Arbeitnehmer wegen der Verteilung der Arbeitszeit auf Arbeitsschichten nicht zur Arbeit verpflichtet i[X.] Sie verringern rechnerisch die Anzahl der in einem Jahr möglichen Tage mit Arbeitspflicht ([X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu II 3 b der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6).

(2) Ist die Arbeitszeit innerhalb der Woche nicht gleichmäßig auf Arbeitstage verteilt, muss die Anzahl der [X.]stage durch Umrechnung ermittelt werden ([X.] 20. August 2002 - 9 [X.] 261/01 - zu I 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 102, 251). Die Umrechnungsnotwendigkeit ergibt sich aus dem in § 125 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.] ausgedrückten allgemeinen Rechtsgedanken und § 3 Abs. 1 [X.]. Ist die Arbeitszeit eines schwerbehinderten Menschen auf weniger oder mehr als fünf Arbeitstage in der [X.] verteilt, vermindert oder erhöht sich der Anspruch auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. [X.] entsprechend. Dieser Grundsatz beruht auf einem allgemeinen Rechtsgedanken, der auf das gesamte [X.]srecht anwendbar ist ([X.] 20. August 2002 - 9 [X.] 261/01 - zu I 2 a aa der Gründe, aaO; 30. Oktober 2001 - 9 [X.] 315/00 - zu II 2 der Gründe).

c) § 7 [X.] Nr. 10 steht einer Umrechnung nicht entgegen. Die Tarifnorm knüpft einheitlich an Kalendertage an (vgl. § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 2, Nr. 4 Abs. 1, Abschn. II Nr. 1 und 2, Abschn. III, Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 und 2 [X.] Nr. 10). Der in Wortlaut und Zusammenhang zum Ausdruck gebrachte Wille der Tarifvertragsparteien verlangt eine Umrechnung, wenn angenommen wird, die Tarifvertragsparteien hätten kein gemischtes System aus [X.] und Zeitausgleich gewählt.

aa) Schon der vorrangig zu berücksichtigende Wortlaut von § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 2, Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 2. [X.]. [X.] Nr. 10 macht den Zweck deutlich, für alle unterschiedlichen Arbeitszeitverteilungsmodelle eine gleichwertige, durch [X.] ausfallende Arbeitszeit sicherzustellen (vgl. zu der Frage der Gleichwertigkeit [X.] [X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu II 3 a der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 20. August 2002 - 9 [X.] 261/01 - zu I 2 a aa der Gründe, [X.]E 102, 251). Dafür spricht die ungewöhnliche Anknüpfung an Kalendertage anstelle von Arbeits- oder Werktagen. Dieser Bezug auf Kalendertage ist bei einem reinen [X.]ssystem nur sinnvoll, wenn unterschiedliche Arbeitszeitverteilungsmodelle einheitlich im Sinne einer Rechengröße geregelt werden sollen. Die Tarifvertragsparteien können aus arbeitszeitrechtlichen Gründen nicht angenommen haben, dass an allen Kalendertagen Arbeit geleistet werden darf (vgl. § 3 Satz 1, § 6 Abs. 2 Satz 1, § 9 Abs. 2, § 11 Abs. 2, § 12 Satz 1 [X.]). Im Zweifel ist eine Auslegung vorzunehmen, die der tariflichen Regelung gesetzeskonforme Geltung verschafft. Wird ein reines [X.]ssystem unterstellt, erklärt die vereinheitlichende Anknüpfung an Kalendertage zudem, weshalb die Tarifvertragsparteien in einem Gewerbe, das von Wechselschicht geprägt ist - dem Wach- und Sicherheitsgewerbe - keine ausdrückliche Umrechnungsregelung getroffen haben (vgl. im Unterschied dazu [X.] die tarifliche Umrechnungsregelung, die der Entscheidung des [X.]s vom 5. November 2002 [- 9 [X.] 470/01 - zu [X.] der Gründe, [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 4] zugrunde lag).

[X.]) Der Zusammenhang der anspruchsbegründenden Tarifvorschriften mit § 7 Abschn. I Nr. 4 Abs. 1 [X.] Nr. 10 stützt dieses Auslegungsergebnis. Danach muss ein [X.]steil mindestens 14 aufeinanderfolgende Kalendertage umfassen. Die Bestimmung zeigt das Bestreben der Tarifvertragsparteien, eine Umrechnung in Wochen zu ermöglichen (vgl. zum [X.] etwa [X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu II 3 e der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 30. Oktober 2001 - 9 [X.] 315/00 - zu II 3 c aa der Gründe). Die 14 Kalendertage entsprechen den von § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] in der Sechstagewoche vorgesehenen zwölf Werktagen. Der Arbeitnehmer soll Anspruch auf einen zusammenhängenden [X.]steil von zwei Wochen haben.

d) Die 38 Kalendertage, die sich für das [X.] aus § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 2, Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 2. [X.]. [X.] Nr. 10 ergeben, sind in 28 [X.]stage umzurechnen.

aa) Für die Umrechnung ist grundsätzlich auf Arbeitstage, die hier rechnerisch Arbeitsschichten von acht Stunden entsprechen, abzustellen. Die Anzahl der Arbeitstage mit Arbeitspflicht ist mit der Anzahl der [X.]stage ins Verhältnis zu setzen.

[X.]) Für diese Berechnung ist der Zeitabschnitt heranzuziehen, in dem die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt erreicht wird (vgl. [X.] 5. November 2002 - 9 [X.] 470/01 - zu [X.] 3 b [X.] (1) der Gründe, [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 4). Das ist nach § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 3 [X.] Nr. 10 ein Kalenderjahr. Das Kalenderjahr ist abweichend von § 191 2. Alt. BGB nicht mit 365 Tagen zu berechnen, sondern mit 364 Tagen (vgl. zu § 191 BGB [X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu II 3 a der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 5. November 2002 - 9 [X.] 470/01 - zu [X.] 3 b [X.] (1) der Gründe, aaO). Darauf deutet die Regelung in § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. [X.] Nr. 10 hin. Danach errechnet sich das kalendertägliche [X.]sentgelt aus 1/364 des [X.]. Das tarifliche [X.]sentgelt knüpft zwar an den Bruttoverdienst der letzten zwölf Abrechnungsmonate vor Beginn des [X.]s an (§ 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] Nr. 10) und nicht an das vorausgehende Kalenderjahr. Die für das [X.]sentgelt getroffene Regelung macht jedoch die von den Tarifvertragsparteien gewollte Berechnungsmethode für Jahreszeiträume deutlich.

Da die tarifliche Regelung bei einem unterstellten reinen [X.]ssystem an Kalendertage und nicht an Arbeits- oder Werktage anknüpft, ist entgegen der Auffassung der Revision auf einen Divisor von 364 Kalendertagen und nicht auf einen Teiler von möglichen Arbeitstagen im Jahr abzustellen (vgl. zu einer tariflichen Regelung, die sich auf Arbeitstage bezog, dagegen [X.] 5. November 2002 - 9 [X.] 470/01 - zu [X.] 3 b [X.] (1) der Gründe, [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 4). Der von der Revision hilfsweise herangezogene Divisor von 312 Tagen bezieht sich auf die [X.]srechtsprechung zu Tarifbestimmungen, die die [X.]sdauer anhand von Werktagen und nicht mithilfe von Kalendertagen berechnen (vgl. 20. August 2002 - 9 [X.] 261/01 - zu I 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 102, 251).

Die sich errechnenden 27,56 [X.]stage sind nach § 7 Abschn. I Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] Nr. 10 auf 28 [X.]stage aufzurunden.

II. Ein über 28 Tage hinausgehender [X.]sanspruch für 2008 ergibt sich selbst dann nicht aus betrieblicher Übung, wenn die Beklagte dem Kläger vor den [X.] erhobenen Klagen [X.] von längerer Dauer gewährte.

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern angenommen, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen (vgl. [X.] 18. März 2009 - 10 [X.] 281/08 - Rn. 13, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 83 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 9). Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung des Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste (für die [X.] Rspr. [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] 765/08 - Rn. 23 f., EzA-SD 2010 Nr. 8 8 - 11).

2. Das [X.] hat angenommen, der Kläger habe die für eine betriebliche Übung nötigen besonderen Umstände nicht vorgetragen. Sie seien auch nicht ersichtlich. Der Kläger berufe sich lediglich darauf, dass die Beklagte nicht kommuniziert habe, sich stets tariftreu verhalten zu wollen. Er meine, die Beklagte habe die übertarifliche Leistung freiwillig gewährt. Sie habe es geduldet, den [X.] um Freischichttage „herumzugruppieren“. Aus diesem Vorbringen lasse sich über den bloßen Normvollzug hinaus kein Rechtsbindungswille ableiten.

3. Diese rechtlichen Erwägungen halten einer uneingeschränkten Prüfung durch das Revisionsgericht stand. Daher kann offenbleiben, ob für die Frage einer betrieblichen Übung der eingeschränkte Prüfungsmaßstab für atypische Erklärungen anzuwenden ist oder sie einer uneingeschränkten revisionsrichterlichen Überprüfung unterliegt (offengelassen [X.] von [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] 765/08 - Rn. 28 mwN, EzA-SD 2010 Nr. 8 8 - 11).

4. Die für eine betriebliche Übung erforderlichen besonderen tatsächlichen Umstände sind hier nicht festgestellt. Die nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts sind für den [X.] nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend.

a) Für die Annahme einer betrieblichen Übung genügt es nicht, dass der Arbeitgeber tatsächliche Leistungen erbringt. Für den Arbeitnehmer muss sich vielmehr aus den Gesamtumständen der Eindruck ergeben, der Arbeitgeber wolle sich über die bisher vereinbarten vertraglichen und tarifvertraglichen Pflichten hinaus zu einer weiteren Leistung verpflichten (vgl. nur [X.] 9. September 2003 - 9 [X.] 468/02 - zu II 5 der Gründe, [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 6; vgl. zum vermeintlichen Normvollzug auch [X.] 18. April 2007 - 4 [X.] 653/05 - Rn. 46 ff., [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54 = [X.] 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 7). Sonst entstünde auch bei irrtümlichen Leistungen ein Anspruch. Geht der Arbeitnehmer davon aus, eine gewährte Leistung stehe ihm ohnehin aus einem anderen Rechtsgrund als betrieblicher Übung zu, darf er nicht auf ein darüber hinausgehendes Angebot des Arbeitgebers schließen (vgl. [X.] 5. November 2002 - 9 [X.] 470/01 - zu [X.]I der Gründe, [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = [X.] § 4 Chemische Industrie Nr. 4; 20. August 2002 - 9 [X.] 261/01 - zu I 2 b der Gründe, [X.]E 102, 251).

b) Der Kläger nimmt an, ihm stehe ein tariflicher [X.]sanspruch von 38 Tagen zu. Schon deshalb durfte er nicht davon ausgehen, dass die Beklagte ihm übertariflichen [X.] gewähren wollte, wenn sie ihm vor den [X.] erhobenen Klagen [X.] von längerer Dauer gewährte.