Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2011, Az. VIII ZR 149/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 149/09 Verkündet am: 19. Januar 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2011 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin [X.], [X.] Achilles und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen O[X.]landesgerichts Hamburg vom 18. Mai 2009 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die vom [X.] [X.]ücksichtigte Aufrechnung mit einer Forderung auf Leistung einer Einstandszahlung in Höhe von 53.542,67 • und mit einer Forderung auf Rückzahlung eines Zuschusses in Höhe von 17.400 • richtet. Im Übrigen wird das Urteil auf die Revision der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü[X.] die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin betrieb - zuletzt auf der Grundlage zweier mit der [X.] geschlossener [X.] ("[X.]") - vom 1. Okto[X.] 1998 bis zum 1. April 2007 eine in [X.]
gelegene und im Zeitraum vom 16. [X.] - 3 - [X.] 2003 bis zum 28. Septem[X.] 2006 eine in [X.]

errichtete [X.] der [X.]. Dabei ü[X.]nahm sie im Namen und für Rechnung der [X.] als deren Handelsvertreterin den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen sowie von Shopwaren. Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis ü[X.] die Tankstelle in [X.]

zum 30. Septem[X.] 2006 und das weitere Vertrags-verhältnis ü[X.] die Tankstelle in [X.]

zum 31. März 2007. Bei der Tankstati-on in [X.] erzielte die Klägerin im letzten Vertragsjahr im Kraft- und Schmierstoffgeschäft eine Provision von 99.512,58 • netto und im Shop[X.]eich eine Provision in Höhe von 79.562,42 • netto. Die im letzten Vertragsjahr an der Tankstelle [X.]

erwirtschaftete [X.] belief sich im [X.] auf 59.596,52 • netto und bei den Shopwaren auf 64.625,72 • netto. Die Klägerin hat nach erfolgloser Zahlungsaufforderung mit ihrer am 25. Januar 2008 zugestellten Klage für beide Tankstellen einen [X.] in Höhe von zunächst 274.005,63 • brutto nebst Zinsen geltend ge-macht. Später hat sie ihre Klagforderung auf 267.228,33 • brutto (145.041,66 • zuzüglich 122.186,64 •) ermäßigt. Die Parteien streiten nicht nur ü[X.] die [X.] Berechnung des [X.]s, sondern auch ü[X.] den Bestand zweier von der [X.] zur Aufrechnung gestellter [X.]. Die Beklagte verlangt Erfüllung einer im Vertrag ü[X.] die Tankstelle in [X.] vereinbarten, bislang nicht geleisteten Einstandszahlung von 52.000 • netto (nebst Zinsen) und nimmt die Klägerin zudem auf Rückzahlung eines Zuschusses für die [X.]

in Höhe von 17.400 • brutto in Anspruch. Auf den geltend gemachten Ausgleichsanspruch hat die Beklagte Zahlungen in Höhe von 87.300 • (Tankstelle [X.]

) und von 7.631,09 • (Tankstelle [X.]

) geleistet. 2 - 4 - Das [X.] hat der Klägerin nach Abzug der von der [X.] gel-tend gemachten Gegenforderungen und unter Berücksichtigung der von dieser [X.]eits geleisteten Zahlungen einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 187.356,19 • nebst Zinsen zugesprochen. Hiergegen haben beide Parteien Be-rufung eingelegt. Auf die Berufung der [X.] hat das O[X.]landesgericht - unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin und des weitergehenden Rechtsmittels der [X.] - das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Verurteilung der [X.] auf 134.878,35 • nebst Zinsen ermäßigt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin eine Verurteilung der [X.] in Höhe der zuletzt geltend gemachten Klagforde-rung (267.228,30 • zuzüglich Zinsen). 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat, soweit sie zulässig ist, Erfolg. 4 A. Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von [X.], zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 5 Der Klägerin stehe nach § 89b HGB für beide Tankstationen ein An-spruch auf [X.] in Höhe von insgesamt 300.772,11 • zu-züglich Zinsen zu (181.732,32 • für die Tankstelle [X.]

und 119.039,79 • für die Tankstelle in [X.]

), von denen aufgrund der getroffenen Vereinba-rungen 53.542,67 • (Einstandszahlung) und 17.400 • (Rückforderung Zu-schuss) sowie die von der [X.] geleisteten Zahlungen (87.320 • und 6 - 5 - 7.631,09 •) in Abzug zu bringen seien. Damit verbleibe ein restlicher Anspruch der Klägerin in Höhe von 134.878,35 • (nebst Zinsen). Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien bei beiden Tankstellen die im letzten Vertragsjahr im [X.] und im Shopgeschäft unstreitig erzielten [X.]en von 99.512,58 • und 79.562,42 • ([X.]
) sowie von 59.596,52 • und 64.625,72 • ([X.] ) zugrunde zu legen. In beiden Geschäfts[X.]eichen seien hiervon jeweils 10 % für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen, denn bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs blieben solche [X.] un[X.]ück-sichtigt, die ausschließlich verwaltenden Zwecken dienten. Von der sonach verbleibenden, für werbende Tätigkeiten gezahlten [X.] in Höhe von 89.561,32 • und 71.606,18 • netto (jeweils [X.] ) sowie von 53.636,87 • und 58.163,15 • netto (jeweils [X.]

) sei a[X.] nur der Teil zu [X.]ücksichtigen, den der [X.] für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten habe. Im Tank[X.]eich seien nach höchstrichterlicher Rechtsprechung als Stammkunden diejenigen Kunden [X.], die mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tankten. Ausgehend von diesen Prämissen sei der Stammkundenanteil im Tankgeschäft aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Erhebungen bei der Station [X.] auf 85,48 % und bei der Station [X.]

auf 83,12 % zu schätzen. Dabei sei bei der Ausgabe von mehreren Tankkarten an ein Unternehmen nicht der einzelne [X.], sondern der Karteninha[X.] als Stammkunde anzusehen. Bei der Ermittlung des [X.] sei zudem zu [X.]ücksichtigen, dass manche Kunden ihre Kraftstoffkäufe ü[X.] verschiedene Karten abwickel-ten (so genannte [X.]). Im Shopgeschäft sei dagegen nur derjenige Kunde als Stammkunde einzustufen, der mindestens zwölfmal jährlich dort ein-kaufe. Die Stammkundeneigenschaft sei in Abhängigkeit von der zu verkaufen-den Produktgruppe zu bestimmen. In [X.]s dürften im [X.] kleinere Einkäufe des täglichen Bedarfs erledigt werden. Da man diese 7 - 6 - Produkte häufiger benötige als Treibstoff, sei hierbei ein kürzeres Wiederho-lungsintervall und damit eine höhere jährliche Nachkauffrequenz als beim Tankgeschäft anzusetzen. Der Stammkundenanteil am Shopgeschäft belaufe sich daher - bei Zusammenrechnung der im Namen eines Karteninha[X.]s durch die von ihm autorisierten [X.] getätigten Kaufvorgänge und unter Berücksichtung der [X.] - auf lediglich 40,44 % ([X.] ) bezie-hungsweise auf 31,70 % ([X.]

). Die sonach [X.]einigten [X.] im letzten Vertragsjahr seien unter Ansatz einer für die Verlustprognose (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB [aF]) maßgeblichen - unstreitig gebliebenen - Abwanderungsquote von jährlich 20 % mit 200 % zu multiplizieren. Hiervon sei mit dem [X.] bei beiden [X.] ein - im Berufungsverfahren nicht mehr in Frage gestellter - [X.] (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB [aF]) von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke [X.]vorzunehmen. Zudem sei hinsichtlich der Tankstation in [X.] ein Abzug in Höhe von weiteren 10 % gerechtfertigt, weil der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin noch während der Vertragslaufzeit unerlaubt eine Tankstelle der Konkurrenz ([X.]) ü[X.]nommen habe. 8 Die vom [X.] nach der [X.] von Gillardon vorge-nommene Abzinsung bei einem Zinssatz von 5 % sei von den Parteien nicht angegriffen worden. Zuzüglich der jeweiligen Umsatzsteuer ergebe sich danach ein der Klägerin zustehender Ausgleichsbetrag in Höhe von 300.727,11 • [[X.]

: 181.732,32 •; [X.]

: 119.039,79 •), der im Hinblick auf die Gegen-forderungen aus den wirksam getroffenen [X.] und den [X.]eits geleisteten Zahlungen der [X.] auf 134.878,35 • zu ermäßigen sei. 9 - 7 - B. 10 Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, der Ausgleichsanspruch der Klägerin sei in Höhe von 53.542,67 • und in Höhe von weiteren 17.400 • durch die von der [X.] erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ü[X.] die Erbringung einer Einstandszahlung (D.

) und die Rückzahlung eines Zuschusses ([X.]) erloschen. Denn insoweit ist die Revision nicht zugelassen worden (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur auf die Frage beschränkt zugelassen, wie der Ausgleichanspruch nach § 89b HGB [aF] zu [X.]echnen ist. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor seiner Entscheidung, wohl a[X.] - was nach der Rechtsprechung des [X.] ausreicht (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteil vom 29. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 358, 360 f.; Senatsurteile vom 16. Septem[X.] 2009 - [X.] ZR 243/08, [X.]Z 182, 241 Rn. 11, und vom 10. Februar 2010 - [X.] ZR 53/09, [X.], 669 Rn. 23, [X.] mwN) - aus den Gründen des Urteils. Eine beschränkte Revisionszulas-sung liegt [X.]eits dann vor, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das [X.] die Revision zugelassen hat, nur für einen selbständig anfechtba-ren Teil des [X.] erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 2003 - [X.], aaO, S. 361 f.; Senatsurteile vom 16. Septem[X.] 2009 - [X.] ZR 243/08, aaO, und vom 10. Februar 2010 - [X.] ZR 53/09, aaO). So lie-gen die Dinge hier. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der Rechtsprechung des O[X.]landesgerichts Hamm zur Bewertung des Kartenumsatzes abweicht. Diese 11 - 8 - Rechtsfrage stellt sich bei den von der [X.] zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht. 12 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann die Zulas-sung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 9. März 2000 - [X.], [X.], 1794 unter [X.], insoweit nicht in [X.]Z 144, 59 abgedruckt; [X.], Beschluss vom 14. Mai 2008 - [X.], [X.], 2351 Rn. 21; Senatsurteil vom 16. Septem[X.] 2009 - [X.] ZR 243/08, aaO Rn. 11). Letzteres trifft hier zu. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ü[X.] die Berechnung des Ausgleichsanspruchs stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächlicher und rechtlicher Hin-sicht unabhängig von den von der [X.] geltend gemachten [X.] beurteilt werden kann und auf den der Kläger seine Revision hätte [X.] können (vgl. Senatsurteil vom 16. Septem[X.] 2009 - [X.] ZR 243/08, aaO). [X.] Im Übrigen - hinsichtlich der Berechnung des Ausgleichsanspruchs - ist die Revision zulässig und begründet. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Bei der Ermittlung des der Klägerin nach § 89b Abs. 1 HGB aF zustehenden [X.] hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft unterschiedliche Maßstäbe an die Bestimmung der [X.] und im Shop[X.]eich angelegt. Während es für den Kraft- und Schmierstoffbe-reich im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats [X.]eits denjenigen [X.] - 9 - den als Stammkunden angesehen hat, der wenigstens viermal jährlich die ehemalige Tankstelle der Klägerin aufsuchte, hat es beim Shopgeschäft rechts-fehlerhaft eine dreifach höhere Kauffrequenz verlangt. Im Übrigen hält das Be-rufungsurteil revisionsrechtlicher Ü[X.]prüfung stand. 14 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines [X.] nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft sowie im Shopge-schäft jeweils die in diesen Bereichen zuletzt erzielte [X.] ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des [X.] (Ur-teil vom 29. März 1990 - [X.], [X.], 1496 unter 3 c) gemäß § 287 ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der [X.] nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die die Klägerin geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Kläge-rin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF). Dass die der [X.] verbleibenden Vorteile höher zu bewerten wären, macht auch die Klägerin nicht geltend. Die vom [X.] in seiner Entscheidung vom 26. März 2009 ([X.] 2009, 304 - Turgay Semen/[X.]) aufgestellten, bei der Auslegung des § 89b Abs. 1 HGB aF zu beachtenden Grundsätze bleiben damit für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung (vgl. hierzu Senatsurteile vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, juris Rn. 33, und vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, [X.], 1685 Rn. 13, jeweils mwN). 15 2. Das Berufungsurteil hat auch Bestand, soweit es die als Bemessungs-grundlage für einen Ausgleichsanspruch herangezogene Jahresprovision in den 16 - 10 - zwei Geschäfts[X.]eichen (Tank- und Shopgeschäft) der beiden Tankstellen um einen [X.] von 10 % gekürzt hat. Zutreffend ist das Berufungsge-richt davon ausgegangen, dass bei der Ermittlung der Höhe des [X.]s nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisi-onen und [X.] zugrunde zu legen sind, die der [X.] als Handelsvertreter für seine ("werbende") Vermittlungs- und Abschlusstätig-keit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 14; vom 11. Novem[X.] 2009 - [X.] ZR 249/08, juris Rn. 17, und vom 12. Septem[X.] 2007 - [X.] ZR 194/06, [X.], 214 Rn. 49, jeweils mwN). Für die Bestim-mung der bei der Bemessung eines [X.]s zu [X.]ücksich-tigenden [X.] kommt es, sofern hinreichende vertragliche Abspra-chen nicht vorhanden sind, auf das tatsächliche Verhältnis zwischen werbender und verwaltender Tätigkeit an. a) Das Berufungsgericht ist - dem O[X.]landesgericht Hamm (Urteil vom 25. August 2008 - 18 U 63/06, juris) folgend - davon ausgegangen, die Klägerin habe mit ihrer Behauptung, keine der ihr vergüteten Tätigkeiten habe aus-schließlich verwaltenden Zwecken gedient, nicht der ihr obliegenden (primären) Darlegungslast genügt. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar ist dem [X.] darin beizupflichten, dass grundsätzlich die einen [X.] geltend machende Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen und damit auch dafür trägt, dass der Berechnung des [X.] nur solche [X.] zugrunde liegen, die auf ihre werbende Tätigkeit entfallen (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 15; vom 11. Novem[X.] 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO Rn. 18; vom 10. Juli 2002 - [X.] ZR 158/01, [X.], 499 unter [X.]; jeweils mwN; [X.], Urteil vom 28. April 1988 - [X.], NJW-RR 1988, 1061 unter [X.] b). Wenn a[X.] - wie hier - vertraglich nicht wirksam geregelt ist (die in § 3 Abs. 6 17 - 11 - des Tankstellenvertrags getroffene Regelung, wonach 40 % der Provisionen und Vergütungen des Tankstellenpächters auf verwaltende Tätigkeiten entfallen sollen, ist wegen Verstoßes gegen § 89b Abs. 4 HGB nichtig - vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO mwN), in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkeiten vergütet werden, obliegt es der [X.], im Einzelnen darzutun, welche Aufteilung der Provision nach dem [X.] ist, falls sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO; vom 11. No-vem[X.] 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO; vom 10. Juli 2002 - [X.] ZR 158/01, aaO; vom 6. August 1997 - [X.] ZR 150/96, [X.], 66 unter [X.], und [X.] ZR 91/96, juris Rn. 30). Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Klägerin - anders als das [X.] meint - ihrer Darlegungslast dadurch genügt, dass sie darauf verwiesen hat, alle von ihr erbrachten verwaltenden Tätigkeiten seien nach den vorliegend maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO) zumindest auch werbender Natur gewesen und daher nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht als vermitt-lungsfremde Tätigkeiten einzustufen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Tätigkeit eines [X.] ü[X.]wiegend werbender Natur ist (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 16 mwN). Es kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass der hierin eingeschlossene Fremdverwaltungsanteil gering anzusetzen oder sogar insgesamt zu vernach-lässigen ist. Dies mag zwar angesichts dessen, dass die [X.] bis-lang ü[X.]wiegend einen Fremdverwaltungsanteil von 10 % zugestanden haben, wenig wahrscheinlich sein, nimmt a[X.] dem Vortrag der Klägerin nicht die Schlüssigkeit. Entgegen der - auf der vorangegangenen Entscheidung des O[X.]landesgerichts Hamm [X.]uhenden - Auffassung des Berufungsgerichts ist es daher Aufgabe der [X.], den von ihr behaupteten [X.] 18 - 12 - (10 %) darzulegen und nachzuweisen (Senatsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO, und vom 11. Novem[X.] 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO Rn. 19). 19 b) Das Berufungsgericht hat jedoch den vorgenommenen Abschlag für Verwaltungstätigkeiten in Höhe von 10 % nicht ausschließlich auf diese - recht-lich angreifbaren - Erwägungen gestützt, sondern im Rahmen einer [X.] ausgeführt, der [X.] an den Tätigkeiten der Klägerin sei jedenfalls auf 10 % zu schätzen. Dies hält sich im Rahmen des tatrichterlichen [X.]s. Zwar weisen die von der [X.] angeführten [X.] (vorwiegend Verwaltung der [X.]) noch einen untrennbaren Bezug zu der werbenden Tätigkeit des Tankstellenpächters auf. Denn die Ver-waltung und Sicherung der [X.] gehört im weitesten Sinne noch zur Inkassotätigkeit (Senatsurteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 17 mwN). Anders verhält es sich dagegen mit dem vom O[X.]landesgericht Hamm angeführten und vom Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall ü[X.]-tragenen Gesichtspunkt der Buchführungspflicht. Die der Klägerin nach § 8 des Tankstellenvertrags vom 25./26. Januar 2003 auferlegte Buchführungspflicht spielt entgegen der Auffassung der Revision für die Werbung des Kunden-stammes keine entscheidende Rolle. Die Revision misst dem Umstand, dass der [X.] ein Recht zur Einsichtnahme in die Buchhaltungsunterlagen ein-geräumt wurde, Bedeutung für die Absatzförderung der [X.] zu. Sie führt jedoch keinen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen an, der diese Annahme belegt, und zeigt insbesondere keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür auf, dass die Ü[X.]nahme der Buchhaltung im Streitfall ausnahmsweise nicht nur für die Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche von Mineralölunternehmen und [X.] von Bedeutung ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO mwN). - 13 - Aus revisionsrechtlicher Sicht ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den mit der Buchführungspflicht verbundenen Aufwand nicht als geringfügig bewertet hat. Die vom [X.] zur Erfassung der Ge-schäftsvorfälle erstellten Buchhaltungsunterlagen nehmen regelmäßig einen erheblichen Umfang ein und können aufgrund der darin enthaltenen detaillierten Angaben sogar einen Buchauszug nach § 87c Abs. 2 HGB entbehrlich machen (vgl. Senatsurteil vom 29. Okto[X.] 2008 - [X.] ZR 205/05, NJW-RR 2009, 821 Rn. 21 ff.). Angesichts des erheblichen Geschäftsaufkommens an den ehemali-gen Tankstellen der Klägerin ist die ihr obliegende Buchhaltungstätigkeit weder vom zeitlichen Aufwand noch von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung her als ge-ring einzustufen. Berücksichtigt man mit dem Berufungsgericht weiter, dass vie-le [X.] einen [X.] von 10 % eingeräumt haben und im Streitfall keine hiervon abweichenden Besonderheiten vorgetragen oder er-sichtlich sind, hält sich der Ansatz eines [X.]s von 10 % auch dann noch im Rahmen tatrichterlichen [X.]s nach § 287 Abs. 2 ZPO, wenn man die Bargeldverwaltung und die sonstigen von der [X.] angeführten Pflichten der Klägerin nicht zu den [X.] Tätigkeiten zählt. 20 3. Von [X.] beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des auf das Shopgeschäft entfallenden Stammkundenumsatzanteils an den ehemaligen Tankstellen der Klägerin. 21 a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jahresprovision nur der Teil zu [X.]ücksichtigen ist, den der [X.] für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 19; vom 22 - 14 - 11. Novem[X.] 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO Rn. 21, und vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 171/08, [X.], 2038 Rn. 16, jeweils mwN). Dabei hat es im [X.] mit der Rechtsprechung des Senats im Kraft- und Schmierstoffgeschäft diejenigen Kunden als Stammkunden angesehen, die an der Tankstelle [X.] viermal im Jahr tanken, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorgänge auf die Quartale verteilen (Senatsurteile vom 11. Novem[X.] 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO; vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 171/08, aaO; vom 17. Dezem[X.] 2008 - [X.] ZR 159/07, [X.], 355 Rn. 34 f., 40). Beim Shopgeschäft will das Berufungsgericht dagegen im Hinblick auf die Produktun-terschiede eine Stammkundeneigenschaft erst bei zwölf Einkäufen im [X.]. Dies greift die Revision mit Recht an. b) Als Stammkunden sind alle [X.] anzusehen, die innerhalb eines ü[X.]schaubaren Zeitraums, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abge-schlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 20; vom 17. Dezem[X.] 2008 - [X.] ZR 159/07, aaO Rn. 35; vom 12. Septem[X.] 2007 - [X.] ZR 194/06, [X.] 2007, 2475 Rn. 36; vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821 unter [X.]; jeweils mwN). 23 aa) Dies bedeutet a[X.] nicht, dass schon jeder Zweitkauf einen Kunden zum Stammkunden werden lässt. Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine Geschäftsverbindung im oben genannten Sinne besteht, zugrunde zu legen ist, hängt nämlich von dem Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das [X.] für [X.] ist bei [X.] wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften kleiner zu bemessen als bei Ge-schäften ü[X.] langlebige Wirtschaftsgüter (Senatsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 21; vom 12. Septem[X.] 2007 - [X.] ZR 194/06, aaO 24 - 15 - Rn. 37; vom 10. Juli 2002 - [X.] ZR 158/01, aaO unter [X.] a; jeweils mwN). [X.] von diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im ersten Prüfungs-schritt rechtsfehlerfrei eine Zeitspanne von einem Jahr als maßgeblichen Zeit-raum für die zu beurteilenden Nachkäufe von [X.] im Shopgeschäft ausreichen lassen. Beim Einkauf der in einem [X.] angebotenen Waren handelt es sich - ebenso wie beim Tanken - um ein Alltagsgeschäft, so dass in beiden Fällen für die Bewertung der Stammkundeneigenschaft ein Zeit-raum von einem Jahr angesetzt werden kann (Senatsurteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO mwN). [X.]) Von [X.] beeinflusst sind dagegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur erforderlichen Häufigkeit der [X.] in dem maßgeblichen Zeitraum. Eine Geschäftsbeziehung nach § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB setzt nach der Rechtsprechung des Senats nicht voraus, dass die Kunden mehr als nur gelegentliche [X.] mit dem Unternehmer abschließen (Senatsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 22, und vom 12. Septem[X.] 2007 - [X.] ZR 194/06, aaO Rn. 41, jeweils mwN). Um die Stammkundschaft von der übrigen "unzuverlässigen, nicht zu erfassenden Kundschaftfl, also der nur gelegentlichen Laufkundschaft abzugrenzen (vgl. et-wa [X.], Urteil vom 15. Okto[X.] 1964 - [X.], [X.]Z 42, 244, 247), ist letztlich allein die Nachhaltigkeit des Käuferverhaltens entscheidend (Senatsur-teile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO, und vom 12. Septem[X.] 2007 - [X.] ZR 194/06, aaO Rn. 40 ff.). 25 (1) Eine gewisse Nachhaltigkeit des Einkaufsverhaltens setzt im [X.], anders als das Berufungsgericht meint, nicht einen zwölfmaligen Einkauf pro Jahr voraus. Das Berufungsgericht will die für die Stammkundeneigenschaft ausschlaggebende Anzahl der im Prognosezeitraum zu tätigenden Nachkäufe ausschließlich in Abhängigkeit von der zu verkaufenden Produktgruppe 26 - 16 - bestimmen. Eine solche Beschränkung ist a[X.] weder dem vom Berufungsge-richt zitierten Senatsurteil vom 17. Dezem[X.] 2008 ([X.] ZR 159/07, aaO) noch den vorausgegangenen Senatsentscheidungen vom 6. August 1997 zu [X.]. In den Urteilen vom 6. August 1997 ([X.] ZR 91/96, aaO Rn. 47; [X.] ZR 150/96, aaO unter [X.]; [X.] ZR 92/96, [X.], 71 unter [X.]I) hat der Senat lediglich betont, dass der Anteil an Stammkunden im Shopgeschäft nicht identisch sein muss mit dem Anteil der [X.]. Dies erschließt sich schon daraus, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht jeder Tank-kunde auch Shopwaren einkauft, umgekehrt a[X.] auch nicht alle [X.] Kraftstoff von der Tankstelle beziehen. Der Senat hat in den genannten Ent-scheidungen keine Aussagen darü[X.] getroffen, dass die Einkaufsfrequenz bei Shopwaren höher liegen müsse als bei dem Bezug von Kraft- und Schmierstof-fen. (2) Das Berufungsgericht lässt bei seiner produktbezogenen Sichtweise außer [X.], dass nach der Rechtsprechung des Senats für die Beurteilung der Nachhaltigkeit des Käuferverhaltens nicht nur der Gegenstand des Geschäfts, sondern auch die branchenüblichen Besonderheiten maßgebend sind (vgl. Se-natsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 24, und vom 12. Sep-tem[X.] 2007 - [X.] ZR 194/06, aaO Rn. 37, jeweils mwN). Indem es nur auf den [X.] abgestellt hat, hat es nicht [X.]ücksichtigt, dass das Käu-ferverhalten bezüglich der an einer Tankstelle angebotenen Waren nicht allein von dem Warensortiment bestimmt wird, das in Supermärkten oder Fachmärk-ten häufig günstiger erhältlich ist. Wie die Revision zu Recht geltend macht, lassen sich [X.]s nicht mit den "gewöhnlichen" Einkaufsmärkten vergleichen. Ihr Warensortiment richtet sich im Wesentlichen an [X.], die hier ihren Reisebedarf decken oder bei ihren sonstigen Einkäufen [X.] gebliebene Artikel erwerben. Darü[X.] hinaus decken sie den Bedarf 27 - 17 - derjenigen Kunden, die den [X.] außerhalb der üblichen Ladenöff-nungszeiten sonstiger Märkte zum Einkauf der angebotenen Waren aufsuchen. 28 Da ein [X.] andere [X.] als ein Supermarkt oder Fachmarkt bedient, kann allein aus dem Umstand, dass die dort angebo-tenen Waren in der Regel häufiger benötigt werden als Kraftstoff, keine höhere Nachkauffrequenz abgeleitet werden. Zusätzliche Gesichtspunkte, die abwei-chende Anforderungen an die Stammkundeneigenschaft bei [X.] und [X.] rechtfertigten, sind nicht ersichtlich. Das Gegenteil ist der Fall. Auch wenn es sich beim Tank- und Shop[X.]eich um zwei getrennte Geschäfts-zweige handelt, darf nämlich nicht un[X.]ücksichtigt bleiben, dass aus Sicht der Kunden ein enger Zusammenhang zwischen beiden Bereichen besteht (gleiche Öffnungszeiten, gleiche Geschäftsräume, auf einen "Mitnahmeeffekt" abge-stimmtes Warensortiment). Den (potentiellen) Kunden wird durch das Shopge-schäft ein zusätzliches Warenangebot unterbreitet, wobei sich Mineralölunter-nehmen und [X.] den Umstand zunutze machen, dass viele Kun-den ohnehin wegen des Bedarfs an Kraftstoff die Tankstelle aufsuchen werden. Angesichts dieser engen faktischen Verknüpfung zwischen Tank- und Shopge-schäft und der unterschiedlichen von Einkaufsmärkten und [X.]s bedienten Kundenbedürfnisse können auch im Shop[X.]eich als Stammkunden im Allgemeinen diejenigen Käufer angesehen werden, die [X.] im Jahr dort Einkäufe getätigt haben oder tätigen (Senatsurteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 25). Wie im Tankgeschäft ist auch hier bei ei-nem solchen Kundenverhalten die Annahme gerechtfertigt, dass eine Bindung an den [X.] besteht. Soweit hiergegen im Schrifttum eingewandt wird, es seien schärfere Maßstäbe für diejenigen [X.] anzusetzen, die die Tankstelle aus-schließlich zum Ankauf von Alltagsgegenständen nutzen ([X.], [X.], 29 - 18 - 1689, 1690), ü[X.]zeugt diese Unterscheidung nicht. Auch wenn solche Kunden die Tankstation von vornherein nicht zur Deckung ihres Kraftstoffbedarfs aufsu-chen, ändert dies nichts daran, dass ihr Kaufverhalten letztlich durch das auf die Bedürfnisse von [X.] ausgerichtete Warensortiment und die auf solche Kunden zugeschnittenen Öffnungszeiten bestimmt wird. [X.], die nur Genuss- und Lebensmittel sowie sonstige Waren des täglichen Bedarfs an der Tankstelle erwerben, wählen einen [X.] erfahrungsgemäß nicht deswegen aus, weil er eine günstigere oder gleichwertige Alternative zu einem gewöhnlichen Super- oder Fachmarkt darstellt, sondern machen sich in aller Regel den Umstand zu nutze, dass die [X.]s auch außerhalb der üblichen Ladenöffnungszeiten und auch an Sonn- und Feiertagen geöffnet haben und auf zügige Abwicklung der [X.] auslegt sind. 4. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das [X.] bei mehreren an einen [X.] ausgegebenen Karten den Karteninha[X.] und nicht die [X.] als Stammkunden angesehen. Diese Beurteilung steht im Einklang mit den vom Senat im Urteil vom 11. Novem[X.] 2009 ([X.] ZR 249/08, aaO Rn. 34 ff.) aufgestellten Grundsätzen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin bei der Bemessung des [X.] [X.]ücksichtigt hat, dass manche Kunden bei ihren Einkäu-fen mehrere Karten verwenden (vgl. Senatsurteil vom 11. Novem[X.] 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO Rn. 37 ff.). 30 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen den vom [X.] bei der Tankstelle [X.]

wegen der Konkurrenztätigkeit des ge-schäftsführenden Gesellschafters der Klägerin vorgenommenen [X.] in Höhe von 10 %. Entgegen der Auffassung der Revision hat das [X.] das ihm hierbei eingeräumte [X.] rechtsfehlerfrei ausgeübt. 31 - 19 - a) Bei dem Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters kann ein [X.] gerechtfertigt sein, wenn dieser vor oder nach Vertragsende eine Konkurrenztätigkeit ü[X.]nimmt (vgl. [X.], Urteile vom 7. Juli 1960 - [X.], [X.], 846 unter [X.], [X.]; vom 14. Novem[X.] 1966 - [X.], NJW 1967, 248 unter [X.] 3; vom 21. Mai 1975 - [X.], [X.], 807 unter [X.]; Senatsurteil vom 5. Juni 1996 - [X.] ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter I 4 a). Dies gilt auch dann, wenn die Konkurrenztätigkeit nicht zugleich gegen ein Wettbewerbsverbot verstößt (vgl. etwa [X.], Urteil vom 27. Februar 1981 - [X.], [X.] 1981, 1772 unter [X.] c; [X.], NJW-RR 2009, 1631, 1632 mwN). Die Würdigung der im Rahmen der Billigkeit zu [X.]ücksichtigenden Umstände ist im Wesentlichen Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisions-gericht nur daraufhin ü[X.]prüft werden, ob der Tatrichter verfahrensfehlerfreie und ausreichende Feststellungen zu den für seine Schätzung maßgeblichen Umständen getroffen hat (vgl. [X.], Urteil vom 14. Novem[X.] 1966 - [X.], aaO; Senatsurteil vom 12. Septem[X.] 2007 - [X.] ZR 194/06, aaO Rn. 54). Gemessen an diesen Maßstäben lassen die vom Berufungsgericht an-gestellten Erwägungen keine Rechtsfehler erkennen. 32 b) Das Berufungsgericht hat entgegen der Rüge der Revision alle für die Billigkeitsabwägung bedeutsamen Gesichtspunkte [X.]ücksichtigt. Dabei hat es zu Recht dem Umstand keine ausschlaggebende Bedeutung zugemessen, dass sich nur die Klägerin, nicht dagegen ihr geschäftsführender Gesellschafter einem vertraglichen Wettbewerbsverbot unterworfen hatte. Denn die Klägerin hatte in § 4 des Tankstellenvertrags vom 26. Novem[X.]/9. Dezem[X.] 2002 die Verpflichtung ü[X.]nommen, dafür Sorge zu tragen, dass ihre Organe und ge-setzlichen Vertreter während der Vertragslaufzeit jegliche Absatzförderung für Konkurrenzunternehmen unterlassen. Entgegen der Auffassung der Revision wäre der Klägerin die Weitergabe dieser Verpflichtung an ihren geschäftsfüh-renden Gesellschafter ohne weiteres - etwa durch eine Regelung in dessen 33 - 20 - Geschäftsführervertrag - möglich gewesen. Das Berufungsgericht hat weiter bei der Bemessung des Abschlags [X.]ücksichtigt, dass der geschäftsführende Ge-sellschafter der Klägerin den Betrieb einer [X.] -Tankstelle erst nach Vertrags-kündigung und damit nur für einen begrenzten Zeitraum ausgeübt hat und diese Konkurrenztätigkeit keine signifikanten Auswirkungen auf die Umsatzzahlen der Tankstelle der [X.] hatte. Dies führt a[X.], anders als die Revision meint, nicht dazu, dass kein Billigkeitsabzug vorzunehmen ist. Denn immerhin wurde durch die Konkurrenztätigkeit ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot unterlaufen. Dass das Berufungsgericht den von der Klägerin geschilderten Verzögerungen beim Ausscheiden ihres geschäftsführenden Gesellschafters aus dem klägerischen Unternehmen kein ausschlaggebendes Gewicht [X.] hat, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Der vom [X.] vorgenommene, moderat bemessene Abzug in Höhe von 10 % hält sich selbst bei Berücksichtigung aller für die Klägerin sprechenden Um-stände im Rahmen des zulässigen tatrichterlichen [X.]s. [X.]. Das Berufungsurteil kann, soweit es mit der Revision zulässigerweise angegriffen worden ist, nach alledem keinen Bestand haben und ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es, wie ausgeführt, gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzenden Sachvortrags der Parteien weiterer tatsächlicher Fest-stellungen zum Stammkundenumsatzanteil im Shopgeschäft bedarf. Sie ist des- 34 - 21 - halb im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.07.2008 - 413 O 5/08 - O[X.], Entscheidung vom 18.05.2009 - 9 U 162/08 -