Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2011, Az. VIII ZR 168/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 168/09
Verkündet am: 19. Januar 2011 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2011 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin [X.], [X.] Achilles und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 18. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klä-gerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin betrieb - zuletzt aufgrund eines mit der [X.] am 25./26. Januar 2003 geschlossenen Tankstellenvertrags ("[X.]") - im Zeitraum vom 1. April 1998 bis zum 31. Juli 2007 eine Tankstelle der [X.] in [X.]. Dabei übernahm sie im Namen und für Rechnung der [X.] als deren Handelsvertreterin den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen sowie von Shopwaren. Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis zum 31. Juli 2007 und erhielt an diesem Tag die Tankstation von der Klägerin zurück. Im 1 - 3 - letzten Vertragsjahr erzielte die Klägerin im Kraft- und Schmierstoffgeschäft ei-ne Provision von 72.420,23 • netto und im [X.] eine Provision in Höhe von 78.230,68 • netto. 2 Die Klägerin hat nach erfolgloser Zahlungsaufforderung mit ihrer am 22. November 2007 zugestellten Klage einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 186.820,92 • brutto (= 156.992,37 • netto) nebst Zinsen geltend gemacht. [X.] hat sie Ausgleichsansprüche für den Kraft- und Schmierstoffbereich in Höhe von [X.] • netto und für das Shopgeschäft in Höhe von 101.882,01 • [X.] errechnet. Im Hinblick auf die Kappungsgrenze des § 89b Abs. 2 HGB hat sie diese Beträge auf 72.946,30 • netto beziehungsweise auf 84.046,07 • netto reduziert. Die Beklagte hat den geltend gemachten Anspruch in Höhe von 119.000 • zuzüglich Zinsen anerkannt. Hierauf hat das [X.] am 28. [X.] 2008 ein entsprechendes Teilanerkenntnisurteil erlassen. Mit Schlussurteil vom 15. Mai 2008 hat das [X.] der Klägerin über den anerkannten Be-trag hinaus einen weiteren Anspruch auf [X.] in Höhe von 60.195,42 • nebst Zinsen zugesprochen und die weitergehende Klage abge-wiesen. Hiergegen haben die Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussbe-rufung eingelegt. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] - unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin und des weiterge-henden Rechtsmittels der [X.] - das erstinstanzliche Urteil teilweise [X.] und die Verurteilung der [X.] auf 34.415,92 • nebst Zinsen er-mäßigt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klä-gerin eine Verurteilung der [X.] in Höhe der geltend gemachten Klagfor-derung (186.820,92 • zuzüglich Zinsen). - 4 - Entscheidungsgründe: 3 Die Revision hat Erfolg. [X.] 4 Das Berufungsgericht hat, soweit dies für die Revisionsinstanz noch von Interesse ist, zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 5 Der Klägerin stehe nach § 89b HGB ein Anspruch auf [X.] in Höhe von insgesamt 153.415,92 • (nebst Zinsen) zu, wovon be-reits 119.000 • (zuzüglich Zinsen) durch Teilanerkenntnisurteil tituliert seien. Damit verbleibe ein restlicher Anspruch in Höhe von 34.415,92 • (nebst Zin-sen). Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien die im letzten Vertrags-jahr im [X.] und im Shopgeschäft unstreitig erzielten [X.] von 72.420,23 • und 78.230,68 • zugrunde zu legen. In beiden Geschäftsberei-chen seien hiervon 10 % für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen, denn bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs blieben solche Provisionsanteile unberücksichtigt, die ausschließlich verwaltenden Zwecken dienten. Von der sonach verbleibenden, für werbende Tätigkeiten gezahlten [X.] in Höhe von 65.178,21 • netto im [X.] und von 70.407,61 • netto im Shopgeschäft sei aber nur der Teil zu berücksichtigen, den der [X.] für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten habe. Im [X.] seien nach höchstrichterlicher Rechtsprechung als Stammkunden diejenigen Kunden anzusehen, die mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tankten. Ausgehend von diesen Prämissen sei der Stammkundenanteil im Tankgeschäft aufgrund der von der Klägerin vorge-legten Erhebungen auf 77,44 % zu schätzen. Dabei sei bei der Ausgabe von mehreren Tankkarten an ein Unternehmen nicht der einzelne [X.], 6 - 5 - sondern der Karteninhaber als Stammkunde anzusehen. Bei der Ermittlung des [X.] sei zudem zu berücksichtigen, dass manche Kunden ihre Kraftstoffkäufe über verschiedene Karten abwickelten (so genannte Karten-wechsler). Im Shopgeschäft sei dagegen nur derjenige Kunde als Stammkunde einzustufen, der mindestens zwölfmal jährlich dort einkaufe. Die [X.] sei in Abhängigkeit von der zu verkaufenden Produktgruppe zu bestimmen. In [X.]s dürften im Wesentlichen kleinere Einkäufe des täglichen Bedarfs erledigt werden. Da man diese Produkte häufiger benötige als Treibstoff, sei hierbei ein kürzeres [X.] und damit eine höhe-re jährliche Nachkauffrequenz als beim Tankgeschäft anzusetzen. Der Stamm-kundenanteil am Shopgeschäft belaufe sich daher - bei Zusammenrechnung der im Namen eines Karteninhabers durch die von ihm autorisierten [X.] getätigten Kaufvorgänge und unter Berücksichtung der Kartenwechs-ler - auf lediglich 40,76 %. Die sonach bereinigten [X.] im letzten Vertragsjahr seien unter Ansatz einer für die Verlustprognose (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB [aF]) maßgeblichen - unstreitig gebliebenen - Abwanderungsquote von jährlich 20 % mit 200 % zu multiplizieren. Hiervon sei mit dem [X.] ein [X.] (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB [aF]) von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke [X.]vorzunehmen. Bei einem Teil der Kundschaft werde durch diese Marke (berechtigt oder nicht) der Eindruck besonderer Qualität sowohl im Kraft- und Schmierstoffbereich als auch hinsichtlich nicht fertig verpackter Lebensmit-tel im Shopgeschäft vermittelt. Dass die Beklagte nach dem Vorbringen der Klägerin seit längerer Zeit nur noch Imagewerbung betreibe, ändere an der Sogwirkung der Marke nichts. Zu berücksichtigen seien auch werbende [X.] der [X.] in Form von Bonusprogrammen. 7 - 6 - Die vom [X.] nach der [X.] von Gillardon vorge-nommene Abzinsung bei einem Zinssatz von 5 % sei von den Parteien nicht angegriffen worden. Zuzüglich 19 % Umsatzsteuer ergebe sich danach ein der Klägerin zustehender Ausgleichsbetrag in Höhe von insgesamt 153.415,92 • (97.806,06 • Tankgeschäft; 55.609,86 • [X.]). 8 I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Bei der Ermittlung des der Klägerin nach § 89b Abs. 1 HGB aF zustehenden Ausgleichsanspruchs hat das Berufungsgericht rechts-fehlerhaft unterschiedliche Maßstäbe an die Bestimmung der Stammkundenei-genschaft im Tankgeschäft und im [X.] angelegt. Während es für den Kraft- und Schmierstoffbereich im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.]s bereits denjenigen Kunden als Stammkunden angesehen hat, der wenigstens viermal jährlich die ehemalige Tankstelle der Klägerin aufsuchte, hat es beim Shopgeschäft rechtsfehlerhaft eine dreifach höhere Kauffrequenz verlangt. Im Übrigen hält das Berufungsurteil revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 9 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines [X.] nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft sowie im [X.]schäft jeweils die in diesen Bereichen zuletzt erzielte [X.] ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des [X.] (Ur-teil vom 29. März 1990 - [X.], [X.], 1496 unter 3 c) gemäß § 287 ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der [X.] nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die die Klägerin geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 10 - 7 - HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Kläge-rin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF). 11 Dass die der [X.] verbleibenden Vorteile höher zu bewerten wären, macht auch die Klägerin nicht geltend. Die vom [X.] in seiner Entscheidung vom 26. März 2009 ([X.] 2009, 304 - Turgay Semen/[X.]) aufgestellten, bei der Auslegung des § 89b Abs. 1 HGB aF zu beachtenden Grundsätze bleiben damit für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung (vgl. hierzu [X.]surteile vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 25/08, juris Rn. 33, und vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, [X.], 1685 Rn. 13, jeweils mwN). 2. Das Berufungsurteil hat auch Bestand, soweit es die als Bemessungs-grundlage für einen Ausgleichsanspruch herangezogene [X.] in beiden Geschäftsbereichen (Tank- und Shopgeschäft) um einen Verwaltungs-anteil von 10 % gekürzt hat. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon [X.], dass bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach [X.] höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen und [X.] zugrunde zu legen sind, die der [X.] als Handelsvertre-ter für seine ("werbende") Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält, nicht da-gegen Provisionen für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (vgl. Se-natsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 14; vom 11. November 2009 - [X.] ZR 249/08, juris Rn. 17, und vom 12. September 2007 - [X.] ZR 194/06, [X.], 214 Rn. 49, jeweils mwN). Für die Bestimmung der bei der Bemessung eines [X.]s zu berücksichtigenden [X.] kommt es, sofern hinreichende vertragliche Absprachen nicht vor-handen sind, auf das tatsächliche Verhältnis zwischen werbender und verwal-tender Tätigkeit an. 12 - 8 - a) Das Berufungsgericht ist - dem [X.] [X.] (Urteil vom 25. August 2008 - 18 U 63/06, juris) folgend - davon ausgegangen, die Klägerin habe mit ihrer Behauptung, keine der ihr vergüteten Tätigkeiten habe aus-schließlich verwaltenden Zwecken gedient, nicht der ihr obliegenden (primären) Darlegungslast genügt. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar ist dem Be-rufungsgericht darin beizupflichten, dass grundsätzlich die einen [X.] geltend machende Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen und damit auch dafür trägt, dass der Berechnung des [X.] nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf ihre werbende Tätigkeit entfallen (vgl. [X.]surteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 15; vom 11. November 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO Rn. 18; vom 10. Juli 2002 - [X.] ZR 158/01, [X.], 499 unter [X.]; jeweils mwN; [X.], Urteil vom 28. April 1988 - [X.], NJW-RR 1988, 1061 unter [X.] b). Wenn aber - wie hier - vertraglich nicht wirksam geregelt ist (die in § 3 Abs. 6 des Tankstellenvertrags getroffene Regelung, wonach 40 % der Provisionen und Vergütungen des Tankstellenpächters auf verwaltende Tätigkeiten entfallen sollen, ist wegen Verstoßes gegen § 89b Abs. 4 HGB nichtig - vgl. [X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO mwN), in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkeiten vergütet werden, obliegt es der [X.], im Einzelnen darzutun, welche Aufteilung der Provision nach dem [X.] ist, falls sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (vgl. [X.]surteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO; vom 11. No-vember 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO; vom 10. Juli 2002 - [X.] ZR 158/01, aaO; vom 6. August 1997 - [X.] ZR 150/96, [X.], 66 unter [X.], und [X.] ZR 91/96, juris Rn. 30). 13 Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Klägerin - anders als das Be-rufungsgericht meint - ihrer Darlegungslast dadurch genügt, dass sie darauf verwiesen hat, alle von ihr erbrachten verwaltenden Tätigkeiten seien nach den 14 - 9 - vorliegend maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen (vgl. hierzu [X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO) zumindest auch werbender Natur gewesen und daher nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht als vermitt-lungsfremde Tätigkeiten einzustufen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Tätigkeit eines [X.] überwiegend werbender Natur ist (vgl. [X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 16 mwN). Es kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass der hierin eingeschlossene Fremdverwaltungsanteil gering anzusetzen oder sogar insgesamt zu vernach-lässigen ist. Dies mag zwar angesichts dessen, dass die [X.] überwiegend einen Fremdverwaltungsanteil von 10 % zugestanden haben, wenig wahrscheinlich sein, nimmt aber dem Vortrag der Klägerin nicht die Schlüssigkeit. Entgegen der - auf der vorangegangenen Entscheidung des [X.]s [X.] beruhenden - Auffassung des Berufungsgerichts ist es daher Aufgabe der [X.], den von ihr behaupteten [X.] (10 %) darzulegen und nachzuweisen ([X.]surteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO, und vom 11. November 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO Rn. 19). b) Das Berufungsgericht hat jedoch den vorgenommenen Abschlag für Verwaltungstätigkeiten in Höhe von 10 % nicht ausschließlich auf diese - recht-lich angreifbaren - Erwägungen gestützt, sondern im Rahmen einer [X.] ausgeführt, der [X.] an den Tätigkeiten der Klägerin sei jedenfalls auf 10 % zu schätzen. Dies hält sich im Rahmen des tatrichterlichen [X.]s. Zwar weisen die von der [X.] angeführten [X.] (vorwiegend Verwaltung der [X.]) noch einen untrennbaren Bezug zu der werbenden Tätigkeit des Tankstellenpächters auf. Denn die Ver-waltung und Sicherung der [X.] gehört im weitesten Sinne noch zur Inkassotätigkeit ([X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 17 mwN). Anders verhält es sich dagegen mit dem vom [X.] 15 - 10 - [X.] angeführten und vom Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall über-tragenen Gesichtspunkt der Buchführungspflicht. Die der Klägerin nach § 8 des Tankstellenvertrags vom 25./26. Januar 2003 auferlegte Buchführungspflicht spielt für die Werbung des Kundenstammes keine entscheidende Rolle, son-dern ist nur für die Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche von [X.] und [X.] von Bedeutung ([X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO mwN). Die vom [X.] zur Erfassung der Geschäftsvorfälle erstellten Buchhaltungsunterlagen nehmen regelmäßig einen erheblichen Umfang ein und können aufgrund der darin enthaltenen detaillierten Angaben sogar einen Buchauszug nach § 87c Abs. 2 HGB entbehrlich machen (vgl. [X.]surteil vom 29. Oktober 2008 - [X.] ZR 205/05, NJW-RR 2009, 821 Rn. 21 ff.). Angesichts des erheblichen Geschäftsaufkommens an der [X.] der Klägerin ist die ihr obliegende Buchhaltungstätigkeit weder vom zeitlichen Aufwand noch von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung her als ge-ring einzustufen. Berücksichtigt man mit dem Berufungsgericht weiter, dass vie-le [X.] einen [X.] von 10 % eingeräumt haben und im Streitfall keine hiervon abweichenden Besonderheiten vorgetragen oder er-sichtlich sind, hält sich der Ansatz eines [X.]s von 10 % auch dann noch im Rahmen tatrichterlichen [X.]s nach § 287 Abs. 2 ZPO, wenn man die Bargeldverwaltung und die sonstigen von der [X.] angeführten Pflichten der Klägerin nicht zu den [X.] Tätigkeiten zählt. 3. Von [X.] beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des auf das Shopgeschäft entfallenden Stammkundenumsatzanteils an der ehemaligen Tankstelle der Klägerin. 16 a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten [X.] nur 17 - 11 - der Teil zu berücksichtigen ist, den der [X.] für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr.; vgl. [X.]surteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 19; vom 11. November 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO Rn. 21, und vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 171/08, [X.], 2038 Rn. 16, jeweils mwN). Dabei hat es im [X.] mit der Rechtsprechung des [X.]s im Kraft- und Schmierstoffgeschäft diejenigen Kunden als Stammkunden angesehen, die an der Tankstelle [X.] viermal im Jahr tanken, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorgänge auf die Quartale verteilen ([X.]surteile vom 11. November 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO; vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 171/08, aaO; vom 17. Dezember 2008 - [X.] ZR 159/07, [X.], 355 Rn. 34 f., 40). Beim Shopgeschäft will das Berufungsgericht dagegen im Hinblick auf die Produktun-terschiede eine Stammkundeneigenschaft erst bei zwölf Einkäufen im [X.]. Dies greift die Revision mit Recht an. b) Als Stammkunden sind alle [X.] anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraums, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abge-schlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden ([X.]surteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 20; vom 17. Dezember 2008 - [X.] ZR 159/07, aaO Rn. 35; vom 12. September 2007 - [X.] ZR 194/06, [X.] 2007, 2475 Rn. 36; vom 12. Februar 2003 - [X.] ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821 unter [X.]; jeweils mwN). 18 aa) Dies bedeutet aber nicht, dass schon jeder Zweitkauf einen Kunden zum Stammkunden werden lässt. Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine Geschäftsverbindung im oben genannten Sinne besteht, zugrunde zu legen ist, hängt nämlich von dem Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen 19 - 12 - Besonderheiten ab. Das [X.] für [X.] ist bei [X.] wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften kleiner zu bemessen als bei Ge-schäften über langlebige Wirtschaftsgüter ([X.]surteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 21; vom 12. September 2007 - [X.] ZR 194/06, aaO Rn. 37; vom 10. Juli 2002 - [X.] ZR 158/01, aaO unter II 1 a; jeweils mwN). Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im ersten [X.] rechtsfehlerfrei eine Zeitspanne von einem Jahr als maßgeblichen Zeitraum für die zu beurteilenden Nachkäufe von [X.] im [X.]schäft ausreichen lassen. Beim Einkauf der in einem [X.] angebo-tenen Waren handelt es sich - ebenso wie beim Tanken - um ein Alltagsge-schäft, so dass in beiden Fällen für die Bewertung der [X.] ein Zeitraum von einem Jahr angesetzt werden kann ([X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO mwN). [X.]) Von [X.] beeinflusst sind dagegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur erforderlichen Häufigkeit der [X.] in dem maßgeblichen Zeitraum. Eine Geschäftsbeziehung nach § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB setzt nach der Rechtsprechung des [X.]s nicht voraus, dass die Kunden mehr als nur gelegentliche [X.] mit dem Unternehmer abschließen ([X.]surteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 22, und vom 12. September 2007 - [X.] ZR 194/06, aaO Rn. 41, jeweils mwN). Um die Stammkundschaft von der übrigen "unzuverlässigen, nicht zu erfassenden Kundschaft", also der nur gelegentlichen Laufkundschaft abzugrenzen (vgl. et-wa [X.], Urteil vom 15. Oktober 1964 - [X.], [X.]Z 42, 244, 247), ist letztlich allein die Nachhaltigkeit des Käuferverhaltens entscheidend ([X.]sur-teile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO, und vom 12. September 2007 - [X.] ZR 194/06, aaO Rn. 40 ff.). 20 - 13 - (1) Eine gewisse Nachhaltigkeit des Einkaufsverhaltens setzt im [X.], anders als das Berufungsgericht meint, nicht einen zwölfmaligen Einkauf pro Jahr voraus. Das Berufungsgericht will die für die Stammkundeneigenschaft ausschlaggebende Anzahl der im Prognosezeitraum zu tätigenden Nachkäufe ausschließlich in Abhängigkeit von der zu verkaufenden Produktgruppe bestimmen. Eine solche Beschränkung ist aber weder dem vom Berufungsge-richt zitierten [X.]surteil vom 17. Dezember 2008 ([X.] ZR 159/07, aaO) noch den vorausgegangenen [X.]sentscheidungen vom 6. August 1997 zu [X.]. In den Urteilen vom 6. August 1997 ([X.] ZR 91/96, aaO Rn. 47; [X.] ZR 150/96, aaO unter [X.]; [X.] ZR 92/96, [X.], 71 unter [X.]I) hat der [X.] lediglich betont, dass der Anteil an Stammkunden im Shopgeschäft nicht identisch sein muss mit dem Anteil der [X.]. Dies erschließt sich schon daraus, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht jeder Tank-kunde auch Shopwaren einkauft, umgekehrt aber auch nicht alle [X.] Kraftstoff von der Tankstelle beziehen. Der [X.] hat in den genannten Ent-scheidungen keine Aussagen darüber getroffen, dass die Einkaufsfrequenz bei Shopwaren höher liegen müsse als bei dem Bezug von Kraft- und Schmierstof-fen. 21 (2) Das Berufungsgericht lässt bei seiner produktbezogenen Sichtweise außer [X.], dass nach der Rechtsprechung des [X.]s für die Beurteilung der Nachhaltigkeit des Käuferverhaltens nicht nur der Gegenstand des Geschäfts, sondern auch die branchenüblichen Besonderheiten maßgebend sind (vgl. Se-natsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 24, und vom 12. Sep-tember 2007 - [X.] ZR 194/06, aaO Rn. 37, jeweils mwN). Indem es nur auf den [X.] abgestellt hat, hat es nicht berücksichtigt, dass das Käu-ferverhalten bezüglich der an einer Tankstelle angebotenen Waren nicht allein von dem Warensortiment bestimmt wird, das in Supermärkten oder Fachmärk-ten häufig günstiger erhältlich ist. Wie die Revision zu Recht geltend macht, 22 - 14 - lassen sich [X.]s nicht mit den "gewöhnlichen" Einkaufsmärkten vergleichen. Ihr Warensortiment richtet sich im Wesentlichen an [X.], die hier ihren Reisebedarf decken oder bei ihren sonstigen Einkäufen [X.] gebliebene Artikel erwerben. Darüber hinaus decken sie den Bedarf derjenigen Kunden, die den [X.] außerhalb der üblichen Ladenöff-nungszeiten sonstiger Märkte zum Einkauf der angebotenen Waren aufsuchen. Da ein [X.] andere [X.] als ein Supermarkt oder Fachmarkt bedient, kann allein aus dem Umstand, dass die dort angebo-tenen Waren in der Regel häufiger benötigt werden als Kraftstoff, keine höhere Nachkauffrequenz abgeleitet werden. Zusätzliche Gesichtspunkte, die abwei-chende Anforderungen an die Stammkundeneigenschaft bei [X.] und [X.] rechtfertigten, sind nicht ersichtlich. Das Gegenteil ist der Fall. Auch wenn es sich beim Tank- und [X.] um zwei getrennte Geschäfts-zweige handelt, darf nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass aus Sicht der Kunden ein enger Zusammenhang zwischen beiden Bereichen besteht (gleiche Öffnungszeiten, gleiche Geschäftsräume, auf einen "Mitnahmeeffekt" abge-stimmtes Warensortiment). Den (potentiellen) Kunden wird durch das [X.]schäft ein zusätzliches Warenangebot unterbreitet, wobei sich Mineralölunter-nehmen und [X.] den Umstand zunutze machen, dass viele Kun-den ohnehin wegen des Bedarfs an Kraftstoff die Tankstelle aufsuchen werden. Angesichts dieser engen faktischen Verknüpfung zwischen Tank- und [X.]schäft und der unterschiedlichen von Einkaufsmärkten und [X.]s bedienten Kundenbedürfnisse können auch im [X.] als Stammkunden im Allgemeinen diejenigen Käufer angesehen werden, die [X.] im Jahr dort Einkäufe getätigt haben oder tätigen ([X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 25). Wie im Tankgeschäft ist auch hier bei ei-nem solchen Kundenverhalten die Annahme gerechtfertigt, dass eine Bindung an den [X.] besteht. 23 - 15 - Soweit hiergegen im Schrifttum eingewandt wird, es seien schärfere Maßstäbe für diejenigen [X.] anzusetzen, die die Tankstelle aus-schließlich zum Ankauf von Alltagsgegenständen nutzen ([X.], [X.], 1689, 1690), überzeugt diese Unterscheidung nicht. Auch wenn solche Kunden die Tankstation von vornherein nicht zur Deckung ihres Kraftstoffbedarfs aufsu-chen, ändert dies nichts daran, dass ihr Kaufverhalten letztlich durch das auf die Bedürfnisse von [X.] ausgerichtete Warensortiment und die auf solche Kunden zugeschnittenen Öffnungszeiten bestimmt wird. [X.], die nur Genuss- und Lebensmittel sowie sonstige Waren des täglichen Bedarfs an der Tankstelle erwerben, wählen einen [X.] erfahrungsgemäß nicht deswegen aus, weil er eine günstigere oder gleichwertige Alternative zu einem gewöhnlichen Super- oder Fachmarkt darstellt, sondern machen sich in aller Regel den Umstand zu nutze, dass die [X.]s auch außerhalb der üblichen Ladenöffnungszeiten und auch an Sonn- und Feiertagen geöffnet haben und auf zügige Abwicklung der [X.] auslegt sind. 24 4. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das [X.] bei mehreren an einen [X.] ausgegebenen Karten den Karteninhaber und nicht die [X.] als Stammkunden angesehen. Diese Beurteilung steht im Einklang mit den vom [X.] im Urteil vom 11. November 2009 ([X.] ZR 249/08, aaO Rn. 34 ff.) aufgestellten Grundsätzen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin bei der Bemessung des [X.] berücksichtigt hat, dass manche Kunden bei ihren Einkäu-fen mehrere Karten verwenden (vgl. [X.]surteil vom 11. November 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO Rn. 37 ff.). 25 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen den vom [X.] vorgenommenen Billigkeitsabzug in Höhe von 10 %. Entgegen der 26 - 16 - Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht das ihm hierbei eingeräumte [X.] rechtsfehlerfrei ausgeübt. 27 a) Beim Ausgleichsanspruch eines [X.] kann ein [X.] gerechtfertigt sein, wenn dessen Verkaufsbemühungen durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Maße gefördert werden (vgl. [X.]surteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 31; vom 11. November 2009 - [X.] ZR 249/08, aaO Rn. 44, und vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 171/08, aaO Rn. 28, jeweils mwN). Die Abwägung der Ursächlichkeit von [X.] des [X.] einerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits gehört zum Kernbereich des tatrichterlichen [X.] im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF beziehungsweise nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF (Se-natsurteile vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO, und vom 11. November 2009 - [X.] ZR 148/08, aaO, jeweils mwN). Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter ausreichende Feststellungen zu den für seine Schätzung maßgeblichen Umständen getroffen hat. Gemessen an diesen Maßstäben lassen die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen keine Rechtsfehler erkennen. Das gefundene Ergebnis hält sich - wie der [X.] bereits für gleich lautende Erwägungen des Berufungsgerichts in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden hat ([X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 31 f.) - in den Grenzen des tatrichterlich Vertretbaren. b) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Billigkeitsabschlag von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke [X.]gerechtfertigt. Hierbei hat es sich von der Erwägung leiten lassen, dass bei einem Teil der Kundschaft deren Kaufentschluss durch eine mit der Mineralölmarke [X.]
verbundene besondere Qualitätserwartung positiv beeinflusst werde. Dem hält die Revision vergeblich 28 - 17 - entgegen, das Berufungsgericht habe das ihm eingeräumte Ermessen nicht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Dies trifft nicht zu, denn das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend und fallbezogen die Kun-denerwartungen an die von der Klägerin ehemals vertriebene Marke [X.]zugrunde gelegt. Hierbei hat es rechtsfehlerfrei auch den Bekanntheitsgrad der Marke und die Werbewirksamkeit von Bonusprogrammen in seine Bewertung miteinbezogen. Solche Werbemaßnahmen sind - wie letztlich auch die Revision einräumt - weit verbreitet, stellen also bewährte Instrumente der Kundenbin-dung dar. Der Umstand, dass auch andere [X.] ähnliche [X.] anbieten, mag zwar die Werbewirksamkeit solcher Maßnahmen für den Wettbewerb unter den Mineralölunternehmen verringern. Dies ändert aber nichts an der durch die allgemeine Lebenserfahrung belegten Tatsache, dass eine medienwirksame, durch Aktionsprogramme unterstützte Werbung eines Mineralölunternehmens zur Kundengewinnung seiner [X.] beiträgt (vgl. [X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 108/09, aaO Rn. 32). Dies gilt nicht nur für das Tankgeschäft, sondern auch für die - häufig in die [X.] mit einbezogenen - Shopwaren. II[X.] Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt [X.] ist. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es, wie ausgeführt, gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzenden Sachvortrags der Parteien [X.] tatsächlicher Feststellungen zum Stammkundenumsatzanteil im [X.] 29 - 18 - schäft bedarf. Sie ist deshalb im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] [X.] [X.]

[X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.05.2008 - 413 O 131/07 - O[X.], Entscheidung vom 18.05.2009 - 9 U 118/08 -