Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.01.2012, Az. II ZR 109/11

Der Kläger war neben [X.]        Gesellschafter der beklagten GmbH. Die Gesellschafterversammlung der [X.] beschloss am 19. April 2001, den Geschäftsanteil des [X.] ohne seine Zustimmung einzuziehen. Die Einziehung ist nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags ohne Zustimmung zum Zweck der Ausschließung des Gesellschafters zulässig, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. Die nach § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags innerhalb von zwei Jahren an den ausscheidenden Gesellschafter zu zahlende Abfindung erhielt der Kläger bisher nicht.

In der Gesellschafterversammlung der [X.] vom 22. Februar 2007, zu der auch der Kläger eingeladen wurde, beantragte dieser, unter anderem zu beschließen, den einzigen weiteren Gesellschafter [X.]     auf Zahlung von 251.871,07 DM in Anspruch zu nehmen und den Kläger zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche zu ermächtigen. Der Vertreter des [X.] stimmte für die beiden Anträge, der Vertreter von [X.]     stimmte dagegen.

Der Kläger hat beantragt, die ablehnenden Beschlüsse für nichtig zu erklären und festzustellen, dass die beantragten Beschlüsse gefasst wurden. Das [X.] hat entsprechend dem Klageantrag erkannt. Das Berufungsgericht hat, soweit die ablehnenden Beschlüsse für nichtig erklärt wurden, das Urteil des [X.]s abgeändert und die Klage abgewiesen, weil die Beschlüsse nicht von einem Versammlungsleiter festgestellt worden sind. Im Übrigen - hinsichtlich der Feststellungsanträge - hat es die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der [X.], mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Die Revision hat Erfolg und führt zur vollständigen Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei unbeschadet der bestandskräftigen Einziehung seines Geschäftsanteils in der [X.]erversammlung vom 22. Februar 2007 stimmberechtigt gewesen, weil er bisher nicht aus der Beklagten ausgeschieden sei. Sofern im [X.]svertrag - wie hier - nichts Gegenteiliges vereinbart sei, bewirke die Einziehung eines Geschäftsanteils das Ausscheiden des betroffenen [X.]ers auch bei der [X.] durch Beschluss im Regelfall erst mit der Entrichtung des geschuldeten [X.]. Nur so sei es dem [X.]er möglich, nachhaltig darauf hinzuwirken, dass die [X.] das zur Erfüllung des Abfindungsanspruchs erforderliche Vermögen nicht verlagere, sondern das ihr Mögliche und Zumutbare unternehme, um den Abfindungsanspruch auch tatsächlich befriedigen zu können. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht eröffne ein flexibles und situationsbezogenes Instrumentarium, um in der [X.] die Belange aller Beteiligten ausgewogen auszutarieren.

II. Der Kläger hatte entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts in der [X.]erversammlung vom 22. Februar 2007 kein Stimmrecht mehr. Er war nicht mehr [X.]er der Beklagten. Mit der Einziehung seines Geschäftsanteils hat er auch das aus dem Geschäftsanteil folgende Stimmrecht (§ 47 Abs. 2 GmbHG) verloren. Die Einziehung wurde mit der Bekanntgabe des Beschlusses an den Kläger wirksam.

1. Ein Einziehungsbeschluss ist entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das [X.] nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der [X.] gezahlt werden kann ([X.], Urteil vom 5. April 2011 - [X.], [X.], 1104 Rn. 13; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - [X.], [X.], 314 Rn. 7; Urteil vom 19. Juni 2000 - [X.], [X.]Z 144, 365, 369 f.). Dass bei Beschlussfassung am 19. April 2001 feststand, dass die Abfindung, die nach § 6 Abs. 4 des [X.]svertrags innerhalb von zwei Jahren bar zu bezahlen war, nicht aus dem freien Vermögen der [X.] geleistet werden konnte (§ 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und hat keine der Parteien behauptet.

2. Wenn ein Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (§ 241 Nr. 5 AktG), wird die Einziehung mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen [X.]er und nicht erst mit der Leistung der Abfindung wirksam.

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Einziehung vor Zahlung des [X.] wirksam wird.

Teilweise wird angenommen, die Einziehung stehe unter der aufschiebenden Bedingung einer Abfindungszahlung aus freiem Vermögen ([X.], NJW-RR 1997, 612 f.; [X.], GmbHR 1997, 939, 942; [X.], [X.] 1999, 597, 598; [X.], [X.] 1999, 1222; KG, GmbHR 1999, 1202, 1203 f.; [X.], [X.] 2000, 703, 704 f.; [X.], GmbHR 2001, 1047, 1048; [X.], [X.], 1064; [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., § 34 Rn. 60; [X.]/Winter/[X.], GmbHG, 10. Aufl., [X.]. § 34 Rn. 17; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 79; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 43; [X.], GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 10; [X.]/[X.], Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 30 Rn. 63; [X.], [X.], 1157, 1159; [X.]/von Blumenthal, [X.] 2008, 406, 407 f.; ebenso für die Ausschlussklage [X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 173; für „Rechtsbedingung“ [X.], 286, 290 f.).

Wegen der Probleme, die diese „[X.]“ für die [X.] und die übrigen [X.]er mit sich bringt, wenn ein [X.]er, dessen Geschäftsanteil wegen der Unzumutbarkeit seines weiteren Verbleibens in der [X.] eingezogen ist, während der [X.] weiterhin Mitgliedschaftsrechte ausüben kann, vertreten andere, die Einziehung sei sofort wirksam (KG, [X.] 2006, 437; [X.], GmbHR 1993, 743, 746 f.; [X.], Der Ausschluss aus [X.] und Verein, 1983, [X.]; [X.], [X.] 1990, 314, 353; [X.], Festschrift [X.], 1991, [X.], 748 ff.; [X.], Festschrift Priester, 2007, S. 775, 793 ff.; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 17. Aufl., § 34 Rn. 48; [X.], DStR 1999, 1858, 1861 f.; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 409; [X.], Festschrift [X.], 2003, [X.], 467 ff.; [X.]/Fingerhut, [X.] 2007, 1179, 1181 ff.).

Zur Sicherung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen [X.]ers werden bei sofortiger Wirksamkeit der Einziehung verschiedene Lösungsvorschläge gemacht. Teilweise wird angenommen, die Einziehung stehe unter der auflösenden Bedingung, dass die Abfindung zum Fälligkeitszeitpunkt nicht ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gezahlt werden kann ([X.], Festschrift [X.] 1991, [X.]; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 17. Aufl., § 34 Rn. 48). Andere wollen dem ausgeschiedenen [X.]er das Recht geben, mit der Auflösungsklage nach § 61 GmbHG die Liquidation der [X.] herbeizuführen, teilweise verbunden mit einem Wiedereintrittsrecht ([X.], Der Ausschluss aus [X.] und Verein, 1983, [X.]; [X.], [X.] 1990, 314, 353; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 409). Schließlich wird vertreten, dass die Mitgesellschafter verpflichtet sind, dem ausgeschiedenen [X.]er die Abfindung pro rata ihrer Beteiligung zu zahlen, soweit die [X.] die Abfindung nicht leisten darf (Altmeppen in [X.]Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 34 Rn. 21 ff.; [X.], § 34 Rn. 76; [X.], Festschrift [X.], 2000, [X.], 410; Heckschen, GmbHR 2006, 1254, 1256; [X.], [X.] 2007, 815, 817; [X.]/[X.], GmbHR 2007, 1184, 1187).

b) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an. Grundsätzlich werden Beschlüsse wirksam und vollziehbar, sobald sie gefasst worden sind. Gesetzlich steht der Einziehungsbeschluss nicht unter der Bedingung, dass das [X.] gezahlt wird. § 34 Abs. 3 GmbHG soll im Interesse der Gläubiger sicherstellen, dass die [X.]er die [X.] nach § 30 Abs. 1 GmbHG nicht durch die Aufgabe der Mitgliedschaft umgehen, soll aber nicht den Abfindungsanspruch der [X.]er schützen.

Der [X.]er, dessen Geschäftsanteil eingezogen wird, muss allerdings davor geschützt werden, dass die verbleibenden [X.]er sich mit der Fortsetzung der [X.] den wirtschaftlichen Wert des Anteils des ausgeschiedenen [X.]ers aneignen und ihn aufgrund der gläubigerschützenden [X.] mit seinem Abfindungsanspruch leer ausgehen lassen. Dazu genügt es aber, die verbleibenden [X.]er selbst in die Haftung zu nehmen, wenn sie nicht auf andere Weise für die Auszahlung der Abfindung sorgen. Der Schutz des Abfindungsanspruchs gebietet es nicht, schon die Wirksamkeit der Einziehung von der Zahlung der Abfindung abhängig zu machen und die damit verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen.

aa) Die [X.], die nach der [X.] entsteht, hat erhebliche Nachteile. Dem ausgeschiedenen [X.]er bleiben während der [X.] seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich erhalten, obwohl es zumindest dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung geführt hat, der [X.] und den verbleibenden [X.]ern gerade unzumutbar ist, dass er weiter in der [X.] bleibt. Auch wenn mit der Einziehung unerwünschte Dritte von der [X.] ferngehalten werden sollen, wie dies etwa bei der Pfändung des Geschäftsanteils als [X.] der Fall ist, wird der Zweck der Einziehung bei einer [X.] nach der [X.] teilweise verfehlt. Selbst wenn die mitgliedschaftlichen Rechte wie das Stimmrecht eingeschränkt werden, können die Unklarheiten der Ausübungsbeschränkungen eine stete Quelle neuen Streits bilden. Insgesamt bietet das dem [X.]er einen Anreiz, seinen Lästigkeitswert zu steigern und das [X.] weiter in die Länge zu ziehen.

Diese Nachteile für die [X.] entstehen bei der [X.] auch in den Fällen, in denen sich ein Schutz des Abfindungsanspruchs im Nachhinein als nicht erforderlich erweist. Wenn die Abfindung wie im gesetzlichen Regelfall (vgl. [X.], § 34 Rn. 218) mit der Einziehung fällig ist (§ 271 Abs. 1 BGB), steht auch objektiv fest, ob sie aus dem freien Vermögen geleistet werden kann. Ein Schutz des Abfindungsanspruchs ist nur erforderlich, wenn das [X.] erst später fällig wird oder die Auszahlung verzögert wird. Er erweist sich nachträglich als überflüssig, wenn die [X.] die Abfindung in dem für die Kapitalerhaltung maßgeblichen Zeitpunkt der Zahlung ohne Beeinträchtigung des gebundenen Vermögens leisten kann. Die [X.] belastet die [X.] aber auch in solchen Fällen mit der weiteren Mitgliedschaft des Störenfrieds und stellt damit das Interesse des ausgeschiedenen [X.]ers in den Vordergrund, obwohl er einer Einziehung aus wichtigem Grund im [X.]svertrag zugestimmt hat (§ 34 Abs. 2 GmbHG). Wegen seiner antizipierten Zustimmung zur Einziehung in der Satzung ist er weniger schutzwürdig als ein [X.]er, der ohne eine solche Bestimmung im [X.]svertrag ausgeschlossen wird. Insoweit unterscheidet sich die Einziehung des Geschäftsanteils mittels Beschluss von der Ausschließung des [X.]ers durch eine Klage, die ohne seine Zustimmung möglich ist und bei der nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] die Wirkung des Ausschließungsurteils von der Zahlung des [X.] abhängt ([X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 174).

Davor, dass sich die Vermögenslage der [X.] verschlechtert und so der Abfindungsanspruch gefährdet wird, bietet auch die [X.] keinen Schutz. Der dem [X.]er nach der [X.] verbleibende Geschäftsanteil ist bei einer Verschlechterung der Vermögenslage ebenfalls entwertet. Auch soweit der ausscheidende [X.]er nach der [X.] das weitere Schicksal der [X.] mitbestimmen kann, ist angesichts des häufig fortbestehenden Streites fraglich, ob er - wie das Berufungsgericht meint - seine berechtigten Interessen „effektiv“ verfolgen und eine Verschlechterung der Vermögenslage durch Entscheidungen der anderen [X.]er verhindern kann.

bb) Die weiteren vorgeschlagenen Wege zum Schutz des Abfindungsanspruchs - auflösende Bedingung oder Anspruch auf Auflösung - vermeiden zwar, dass der ausgeschiedene [X.]er stören kann, weisen aber ebenfalls Nachteile auf.

(1) Eine auflösende Bedingung der Nichtzahlung der Abfindung unterliegt ähnlichen Bedenken wie die aufschiebende Bedingung. Zwar kann der ausgeschiedene [X.]er wegen der Wirksamkeit der Einziehung nicht weiter als Störenfried auf die [X.] einwirken. Es entsteht aber ebenfalls eine [X.], deren Ende zudem nicht sicher zu bestimmen ist. Bei [X.] muss der [X.], gegebenenfalls nach einer Inanspruchnahme der [X.]er auch der [X.] korrigiert werden. Beschlüsse der [X.]erversammlung, die ohne den ausgeschiedenen [X.]er gefasst wurden, müssen unter Umständen wiederholt oder neu gefasst werden. Nach einer Veränderung oder einer Abtretung der Geschäftsanteile ist eine automatische Herstellung des früheren Rechtszustands auch vor dem Hintergrund der Regelungen in § 5 Abs. 3 Satz 2 und § 16 Abs. 3 GmbHG kaum mehr möglich.

(2) Ein Recht, bei einer Unterdeckung im Zeitpunkt der Auszahlung der Abfindung die Auflösung der [X.] zu betreiben, steht dem [X.]er, der - wenn man nicht der [X.] folgt - ausgeschieden ist, nicht zu. Außerdem könnte jahrelang in der Schwebe bleiben, ob die [X.] aufgelöst ist oder nicht. Dieser Schwebezustand besteht auch dann, wenn man dem ausgeschiedenen [X.]er aus diesem Grund ein Wiedereintrittsrecht gibt.

cc) Die Interessen der Beteiligten werden am besten dadurch ausgeglichen, dass die [X.]er, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, dem ausgeschiedenen [X.]er anteilig haften, wenn sie nicht anderweitig dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der [X.] geleistet werden kann, oder sie die [X.] nicht auflösen. Den verbliebenen [X.]ern wächst anteilig der Wert des eingezogenen Geschäftsanteils zu. Sie müssten, wenn sie sich redlich verhalten und eine Unterdeckung nicht auf andere Art und Weise ausgleichen, etwa durch Auflösung von stillen Reserven oder eine Herabsetzung des Stammkapitals (vgl. dazu [X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 169), grundsätzlich die [X.] auflösen, um so die [X.] in die Lage zu versetzen, den Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen [X.]ers soweit wie möglich zu erfüllen. Mit der Auflösung stellen sie den ausgeschiedenen [X.]er hinsichtlich seines Abfindungsanspruchs so, als sei er noch [X.]er. Sie verhalten sich treuwidrig, wenn sie sich dagegen mit der Fortsetzung der [X.] den Wert des eingezogenen Geschäftsanteils auf Kosten des ausgeschiedenen [X.]ers einverleiben, ihm aber eine Abfindung unter der berechtigten Berufung auf die Kapitalbindung der [X.] verweigern.

Wenn die [X.]er die [X.] fortsetzen, anstatt sie aufzulösen, weil sie darin einen wirtschaftlichen Vorteil und einen Mehrwert für ihren Anteil erblicken, ist es nicht unbillig, sie zum Ausgleich für den Abfindungsanspruch persönlich haften zu lassen, wenn die [X.] ihn wegen der Kapitalbindung nicht erfüllen darf. Eine bei Fassung des [X.] unabsehbare persönliche Haftung ist damit nicht verbunden. Die [X.]er können ihre persönliche Inanspruchnahme durch Ausgleich der Unterdeckung oder durch die Auflösung der [X.] vermeiden. Der Abfindungsanspruch wird dadurch zwar nicht in voller Höhe gegen Veränderungen geschützt. Auch in der Liquidation ist der Abfindungsanspruch erst nach den Ansprüchen der übrigen [X.]sgläubiger zu befriedigen (§ 73 GmbHG). Davor schützt den ausgeschiedenen [X.]er aber auch der weitere Verbleib in der [X.] bei Annahme einer bedingten Wirksamkeit des [X.] nicht.

Die Nachteile der weiteren Mitgliedschaft eines „Störenfrieds“ werden weitgehend vermieden. Eine Ungewissheit über die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte wegen eines Streits über den [X.] oder die Höhe der Abfindung, der dazu führt, dass zunächst unklar sein kann, ob die Abfindung aus dem angegebenen Vermögen geleistet werden kann, kann nicht vermieden werden.

dd) Der Fortbestand der Mitgliedschaft des [X.]ers, dessen Geschäftsanteil eingezogen wurde, ist auch nicht aus anderen Gründen erforderlich. Für die Wahrnehmung der Rechte gegen den Einziehungsbeschluss selbst ist von der weiteren Rechtsinhaberschaft auszugehen, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen ([X.], Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.]Z 189, 32 Rn. 8; Urteil vom 19. September 1977 - [X.], NJW 1977, 2316).

c) Der Kläger ist nicht als stimmberechtigter [X.]er zu behandeln, weil er zu der [X.]sversammlung vom 22. Februar 2007 eingeladen wurde. Die Beklagte ist damit nur den Unsicherheiten gerecht geworden, die aufgrund der ungeklärten Rechtslage zum Fortbestand von [X.] bestanden.