Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.06.2018, Az. II ZR 65/16

Die Klägerin verlangt von der beklagten GmbH wegen ihres Ausscheidens aus der [X.] die Zahlung einer Abfindung.

Die [X.]erversammlung der [X.] beschloss am 26. Juni 2000, den Geschäftsanteil der Klägerin, der sich damals auf 25 % des Stammkapitals belief, wegen Verletzung der [X.] einzuziehen. Mit Schreiben vom 28. September 2000 erklärte die Klägerin ihrerseits die Kündigung der [X.]. Der [X.]svertrag der [X.] vom 4. Februar 1994 enthält insoweit folgende Bestimmungen:

Die [X.]erversammlung der [X.] beschloss nach der Kündigung der Klägerin die Fortsetzung der [X.], fasste aber zunächst keinen (weiteren) Beschluss über eine Einziehung oder Abtretung des Geschäftsanteils. Eine von der Klägerin erhobene Auflösungsklage (§ 61 GmbHG) wurde rechtskräftig abgewiesen. Bereits am 21. Dezember 2000 erhielt die Klägerin eine Abfindungszahlung in Höhe von 60.500 DM (30.933,16 €).

Am 9. August 2006 beschloss die [X.]erversammlung der [X.] unter Bezugnahme auf die Kündigung vom 28. September 2000 erneut die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin sowie eine Ermittlung des noch zu zahlenden [X.] durch Sachverständigengutachten.

Das [X.] hat der auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von 167.680,84 € gerichteten Klage stattgegeben und dabei offengelassen, ob die Klägerin schon im [X.] oder erst im [X.] aus der [X.] ausgeschieden ist. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen und diese Entscheidung darauf gestützt, dass die Klägerin bereits mit der Bekanntgabe des [X.] vom 26. Juni 2000 ausgeschieden sei.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Abweisung der Klage an. Die Klägerin schließt sich der Revision für den Fall an, dass für das Berufungsverfahren eine an den in Betracht kommenden [X.] ausgerichtete Aufgliederung in Hauptantrag und Hilfsanträge anzunehmen sei und das Berufungsurteil die Abweisung des auf den Einziehungsbeschluss vom 9. August 2006 gestützten [X.] beinhalte.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die [X.] der Klägerin ist nicht zu entscheiden.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin sei auf Grund des [X.] vom 26. Juni 2000 aus der Beklagten ausgeschieden. Der [X.]erbeschluss sei nicht wegen eines Einberufungsmangels nichtig. Der Geschäftsanteil der Klägerin sei 231.750 € wert gewesen, so dass der nach Anrechnung der bereits bezahlten 30.933,16 € verbleibende Abfindungsanspruch jedenfalls den eingeklagten Betrag von 167.680,84 € ausmache.

Dem Abfindungsanspruch stehe nicht entgegen, dass der gerichtliche Sachverständige Dr. L.     das freie Vermögen der Beklagten ohne die Aufdeckung stiller Reserven mit lediglich 82.829 € ermittelt habe. Obwohl danach bei der Beschlussfassung am 26. Juni 2000 festgestanden habe, dass das [X.] nicht aus freiem, die Kapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen gezahlt werden könne, sei der Einziehungsbeschluss nicht nichtig. Denn vorliegend sei davon auszugehen, dass die Beklagte sich nicht auf das unzureichende freie Vermögen berufen könne, sondern gehalten sei, stille Reserven zu realisieren, die sich nach den Feststellungen des Sachverständigen auf insgesamt 393.251 € belaufen hätten. Die nach der Entscheidung des [X.] vom 24. Januar 2012 ([X.], [X.], 236) bestehende Verpflichtung der [X.]er, zur Vermeidung einer persönlichen Haftung gegebenenfalls stille Reserven aufzulösen, sei auf die [X.] entsprechend zu übertragen.

Der Abfindungsanspruch sei auch nicht verjährt. Denn vor der Entscheidung des [X.] vom 24. Januar 2012 sei die Rechtslage hinsichtlich des Wirksamwerdens eines nicht nichtigen [X.] und damit die Fälligkeit des Abfindungsanspruchs unklar und der Klägerin damit eine Klageerhebung nicht zumutbar gewesen.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Aus dem Einziehungsbeschluss vom 26. Juni 2000 kann sich der geltend gemachte Abfindungsanspruch nicht ergeben, weil dieser Beschluss nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nichtig war.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist ein Einziehungsbeschluss entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das [X.] nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der [X.] gezahlt werden kann (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 24. Januar 2012 - [X.], [X.], 236 Rn. 7 mwN; Urteil vom 10. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 186 Rn. 13). Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen selbst angenommen, dass diese Voraussetzung bei der Beschlussfassung am 26. Juni 2000 vorlag. Diese Annahme wird von den Parteien im Revisionsverfahren geteilt; sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

2. Der Ansicht des Berufungsgerichts, ein Einziehungsbeschluss sei gleichwohl wirksam, wenn die [X.] über ausreichende stille Reserven verfüge, deren Auflösung für sie zumutbar sei, kann aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden. Insbesondere lässt sich aus der [X.]sentscheidung vom 24. Januar 2012 ([X.], [X.], 236) für die Auffassung des Berufungsgerichts nichts herleiten.

Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht hinreichend, dass die hier in Rede stehende Voraussetzung für die Wirksamkeit eines [X.] in Anwendung der § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG dem Grundsatz der [X.] und damit dem Schutz der [X.]sgläubiger dient. Für das im [X.] bestehende Auszahlungsverbot nach § 30 Abs. 1 Satz 1, § 34 Abs. 3 GmbHG gilt eine bilanzielle Betrachtungsweise. Auszahlungen an (ausgeschiedene) [X.]er dürfen nicht zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz führen. Deren Vorliegen bestimmt sich nicht nach den Verkehrswerten, sondern nach den Buchwerten einer stichtagsbezogenen Handelsbilanz; stille Reserven finden demnach keine Berücksichtigung ([X.], Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07, [X.], 2217 Rn. 11; Urteil vom 5. April 2011 - [X.], [X.], 1104 Rn. 17).

Diese der [X.] dienenden Regelungen können nicht unter Hinweis darauf überspielt werden, dass die [X.] über stille Reserven verfüge, die aufgelöst werden könnten. Die bloße Möglichkeit einer Auflösung stiller Reserven steht einer hinreichenden Ausstattung der [X.] mit ungebundenem Vermögen nicht gleich. Zwischen den durch § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG begrenzten Zahlungspflichten der [X.] gegenüber einem ausgeschiedenen [X.]er und den auf dem [X.]sverhältnis beruhenden Pflichten der Mitgesellschafter, die das [X.]sgebot nicht berühren, ist daher strikt zu unterscheiden. So ist die [X.] auch nach einem wirksam gefassten Einziehungsbeschluss gemäß § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG an einer späteren Bezahlung der Abfindung gehindert, soweit sie nicht aus freiem Vermögen geleistet werden kann ([X.], Urteil vom 10. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 186 Rn. 22). Das Vorhandensein stiller Reserven ändert hieran nichts. Gerade deshalb besteht in dem Fall, dass der Einziehungsbeschluss wirksam ist, sich das freie Vermögen aber später als unzureichend erweist und die [X.] die geschuldete Abfindung wegen der Sperre aus § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht auszahlen darf, ein Bedürfnis für eine persönliche Haftung der anderen [X.]er, die nach der Rechtsprechung des [X.]s unter bestimmten Voraussetzungen, etwa weil sie eine Auflösung stiller Reserven treupflichtwidrig unterlassen, zur anteiligen Zahlung der Abfindung verpflichtet sind ([X.], Urteil vom 24. Januar 2012 - [X.], [X.], 236 Rn. 13 ff.; Urteil vom 10. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 186 Rn. 22 f.).

Ist wie im Streitfall der Einziehungsbeschluss nichtig, weil schon bei Beschlussfassung feststeht, dass das [X.] nicht aus freiem Vermögen gezahlt werden kann, ist allerdings auch kein Raum für eine subsidiäre Haftung der anderen [X.]er. Im Hinblick auf ein berechtigtes Interesse des betroffenen [X.]ers daran, an einem Ausscheiden aus der [X.] nicht dauerhaft gehindert zu sein, können die anderen [X.]er aber aus Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, die ein Ausscheiden ermöglichen; so können sie etwa verpflichtet sein, auf eine Auflösung stiller Reserven hinzuwirken (vgl. [X.], Urteil vom 13. Februar 2006 - [X.], [X.], 703 Rn. 37 f.).

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Die Klägerin ist nicht durch ihre Kündigung vom 28. September 2000 aus der [X.] ausgeschieden.

Nach dem [X.]svertrag (künftig: [X.]), den der [X.] insoweit selbst auslegen kann (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 1993 - [X.], [X.]Z 123, 347, 350 mwN), führt eine nach § 16 [X.] mögliche Kündigung erst dann zum Ausscheiden des kündigenden [X.]ers, wenn die verbleibenden [X.]er die Fortsetzung der [X.] beschließen und die [X.]erversammlung außerdem die Einziehung oder Abtretung des Geschäftsanteils beschließt. Die Notwendigkeit des weiteren Beschlusses ergibt sich daraus, dass § 16 (2) [X.] ein Ausscheiden "gemäß § 6" vorsieht. Damit wird auf die Möglichkeit der Einziehung verwiesen, an deren Stelle nach Wahl der [X.]er auch der Beschluss einer Abtretungsverpflichtung treten kann.

Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass die [X.]erversammlung der Beklagten den zur Umsetzung der Kündigung notwendigen Beschluss bereits vor dem 9. August 2006 gefasst hätte.

2. Ob die Klägerin infolge des [X.] vom 9. August 2006 aus der [X.] ausgeschieden ist und deshalb den geltend gemachten [X.] beanspruchen kann, muss im Revisionsverfahren offen bleiben. Das Berufungsgericht hat sich, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, mit dem Einziehungsbeschluss vom 9. August 2006 nicht befasst und hierzu keine Feststellungen getroffen. Auf dieser Grundlage kann der [X.] nicht entscheiden, ob der Beschluss wirksam ist und [X.] der zur Entscheidung gestellte Abfindungsanspruch in einer bestimmten Höhe begründet ist.

IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob der Einziehungsbeschluss vom 9. August 2006 den Klageanspruch rechtfertigt.

Über die hilfsweise [X.] der Klägerin ist nicht zu entscheiden, da die Bedingung für die [X.] nicht eingetreten ist. Dem Berufungsurteil kann keine teilweise Klageabweisung entnommen werden, die unabhängig vom Erfolg der Revision der Beklagten Bestand haben könnte.