Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 11.07.2023, Az. II ZR 116/21

Kläger und Beklagter sind Gesellschafter der Nebenintervenientin, einer GmbH, und an dieser jeweils hälftig beteiligt. Die Satzung der Nebenintervenientin enthält keine Regelung zum Ausschluss eines Gesellschafters oder zur Einziehung von Geschäftsanteilen. Das Stammkapital von 25.000 € haben die Gesellschafter vollständig eingezahlt.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten aus der Nebenintervenientin auszuschließen und dessen Geschäftsanteil nach Wahl des [X.] entweder gegen Zahlung einer Abfindung einzuziehen oder den Kläger für befugt zu erklären, die Abtretung des Geschäftsanteils an sich, die Gesellschaft oder einen Dritten herbeizuführen. Hilfsweise hat er beantragt, den Beklagten unter der Bedingung auszuschließen, dass die Gesellschaft innerhalb eines Zeitraums von höchstens sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteils an den Beklagten eine im Ermessen des Gerichts liegende Abfindung zu zahlen hat.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] und der Nebenintervenientin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.], mit der er seine Klageanträge weiterverfolgt.

Die Revision des [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Entscheidung ergeht durch Versäumnisurteil, da der [X.] in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht ordnungsgemäß vertreten war. Sie beruht aber inhaltlich auf einer Sachprüfung (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81).

I. Das Berufungsgericht ([X.], [X.] 2021, 1213) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die [X.] setze voraus, dass die Nebenintervenientin die Abfindung des [X.]n aus ihrem freien, ungebundenen Vermögen zahlen könne. Zwar sei nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] die nicht auf eine Satzungsregelung gestützte Ausschließung eines [X.]ers auch dann möglich, wenn die [X.] die Abfindung nicht aus freiem, ungebundenem Vermögen zahlen könne, weil das Urteil dahingehend bedingt werde, dass der ausgeschiedene [X.]er von der [X.] den im Ausschließungsurteil festzusetzenden [X.] binnen einer ebenfalls im Urteil zu bestimmenden Frist ausbezahlt erhalte. Nachdem aber der [X.] im Fall einer durch Beschluss der [X.]er auf Grundlage einer Satzungsregelung vorgenommenen Einziehung entschieden habe, dass die Einziehung bereits vor Zahlung des [X.] wirksam und vollziehbar werde, sei die Übertragung dieser Rechtsprechung auf den Fall der Ausschließung ohne statutarische Regelung angezeigt. Auch wenn das Wirksamwerden des den Ausschluss aussprechenden Gestaltungsurteils damit nicht von der Zahlung der Abfindung an den auszuschließenden [X.]er abhänge, müsse das Urteil jedoch die [X.] des § 30 Abs. 1 GmbHG berücksichtigen und sicherstellen, dass ein Ausschluss nur ausgesprochen werde, wenn nicht schon bei [X.] feststehe, dass die an den auszuschließenden [X.]er zu zahlende Abfindung nicht aus dem freien Vermögen der [X.] aufgebracht werden könne. Von diesen Grundsätzen ausgehend könne im vorliegenden Fall die Nebenintervenientin den nach dem Klägervortrag dem [X.]n zustehenden [X.] in Höhe von 2.839.456,65 € nicht aus ihrem freien Vermögen zahlen, selbst wenn man die von ihr vorgetragenen korrigierten Jahresergebnisse zugrunde lege. Die Zusage des [X.], die Nebenintervenientin mit dem zur Auszahlung der Abfindung notwendigen Betrag auszustatten, sei nicht entscheidungserheblich, solange es in der [X.] an dem für die Abfindung erforderlichen [X.]ital fehle.

II. Das Berufungsurteil hält in einem Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Entgegen der Auffassung des [X.]n ist die Klage nicht mangels Bestimmtheit des Klageantrags unzulässig, weil der Kläger im Hauptantrag zwei Satzteile mit dem Wort "oder" verknüpft hat, wodurch unklar bleibe, in welchem Verhältnis Ausschließung, Einziehung und Befugnis zur Abtretung des Geschäftsanteils zueinander stünden. Bei der Auslegung des Klageantrags ist im Zweifel wegen des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht ([X.] Rspr.; [X.], Urteil vom 3. August 2021 - [X.], [X.]Z 231, 17 Rn. 11 mwN). Im Wege gebotener Auslegung ist danach dem Hauptantrag hinreichend zu entnehmen, dass der Kläger die Ausschließung des [X.]n aus der Nebenintervenientin beantragt und darüber hinaus die Rechtsmacht über die Verwertung des Geschäftsanteils erlangen will, die entweder durch Einziehung oder Abtretung erfolgen soll. Es mag grammatikalisch möglich sein, den Antrag so zu verstehen, dass der Kläger isoliert für befugt erklärt werden soll, die Abtretung des Geschäftsanteils des [X.]n an sich, die [X.] oder einen Dritten herbeizuführen, wie der [X.] meint. Dies widerspräche jedoch erkennbar dem Interesse des [X.], weil die Verwertung des Geschäftsanteils die Ausschließung des [X.]n aus der Nebenintervenientin voraussetzt. Ebenso wenig bestehen Unklarheiten in Bezug auf das beanspruchte Wahlrecht des [X.], das sich auf das Verhältnis von Einziehung zur Befugnis zur Abtretung des Geschäftsanteils bezieht und nicht, wie vom [X.]n erwogen, auf die Zahlung einer Abfindung oder die Einräumung der Befugnis.

2. Der Kläger ist für die im eigenen Namen erhobene [X.] prozessführungsbefugt. Die Prozessführungsbefugnis ist eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens und auch in der Revisionsinstanz vorliegen muss ([X.], Urteil vom 19. Dezember 2017 - [X.], [X.], 276 Rn. 9; Urteil vom 25. Januar 2022 - [X.]/20, [X.]Z 232, 275 Rn. 8).

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die [X.] grundsätzlich von der GmbH zu erheben ([X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 177; Urteil vom 17. Februar 1955 - II ZR 316/53, [X.]Z 16, 317, 322). Ob in einer [X.] den [X.]ern ein Klagerecht zur Ausschließung des jeweils anderen zusteht, konnte der [X.] bisher offenlassen ([X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 177).

aa) Überwiegend wird angenommen, dass in einer [X.] jeder [X.]er persönlich eine [X.] gegen den Mitgesellschafter anstrengen kann (Ensthaler in Ensthaler/Füller/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 26; [X.] in Henssler/[X.], [X.], 5. Aufl., § 34 GmbHG Rn. 31; [X.] in Rowedder/[X.], GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 93; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 23. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 8a; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 124;[X.] in [X.]/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., Anhang zu § 34 Rn. 16;[X.] in [X.], GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 83; [X.]OK GmbHG/[X.],[X.], § 34 Rn. 144; [X.]/[X.], GmbHG, 13. Aufl., Anhang § 34 Rn. 38; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 4. Aufl., Anhang § 34 Rn. 28; MünchKommGmbHG/[X.], 4. Aufl., § 34 Rn. 176; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 3. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 33; [X.], GmbHG, 4. Aufl., Anhang § 34 Rn. 5;[X.], Ausschluss und Abfindung von GmbH-[X.]ern, 1997, Rn. 228; MünchHdB[X.] III/[X.], 6. Aufl., § 29 Rn. 44, 52; Reher, [X.] - Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003, 146 ff.; [X.], [X.]srecht, 4. Aufl., § 35 IV 2c, S. 1062 f.; Soufleros, Ausschließung und Abfindung, 1983, [X.] ff.; [X.]/Maul in [X.]’sches Handbuch der GmbH, 6. Aufl., § 14 Rn. 100;Battke, GmbHR 2008, 850, 854; [X.], [X.], 1927, 1934; [X.], [X.] 1985, 29, 31; [X.], DStR 1991, 747, 749; Oppenländer, [X.], 922, 927 f.; Wolf, [X.] 1998, 92, 106 ff.; [X.], Festschrift [X.], 1991, 403, 416 f.; weitergehend[X.], Festschrift [X.], 1959, 117, 133 f.; [X.], [X.] 1984, 71, 100 ff.).

Begründet wird die Prozessführungsbefugnis zum Teil mit [X.] ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 23. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 8a; [X.] in [X.]/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., Anhang zu § 34 Rn. 16;Battke, GmbHR 2008, 850, 854; [X.], Festschrift [X.], 1959, 117, 133 f.). Andere greifen die Grundsätze der actio pro socio bzw. deren Rechtsgedanken auf (Ensthaler in Ensthaler/Füller/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 26; MünchKommGmbHG/[X.], 4. Aufl., § 34 Rn. 176; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 3. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 33; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 4. Aufl., Anhang § 34 Rn. 28; Reher, [X.] - Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003, 147 f.; [X.], [X.]srecht, 4. Aufl., § 35 IV 2c, S. 1062; [X.], DStR 1991, 747, 749).

bb) Nach anderer Auffassung besteht kein Bedürfnis für eine vom allgemeinen Grundsatz abweichende unmittelbare Klagebefugnis des [X.] [X.]ers bei einer [X.] ([X.], [X.] 1970, 1371; Balz, [X.] in der GmbH, 1984, S. 47; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 6 Rn. 12; Ganßmüller, GmbHR 1956, 145, 148; [X.], DStR 2001, 533, 534; [X.], GmbHR 1953, 149, 150). Da über die Erhebung der [X.] die [X.]erversammlung zu befinden habe und der betroffene [X.]er nicht stimmberechtigt sei, bestehe ein praktisches Bedürfnis allenfalls dann, wenn der auszuschließende [X.]er zugleich der einzige Geschäftsführer der GmbH sei ([X.], DStR 2001, 533, 534).

cc) Der Senat schließt sich der überwiegenden Meinung an. Der [X.]er einer [X.] kann unter den Voraussetzungen der actio pro socio die [X.] erheben.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann ein [X.]er einer GmbH berechtigt sein, einen Mitgesellschafter auf Leistung an die [X.] in Anspruch zu nehmen, was namentlich dann in Betracht kommt, wenn dieser seine zwischen den [X.]ern bestehende Treuepflicht verletzt und durch eine damit verbundene Schädigung des Vermögens der [X.] mittelbar auch dasjenige des klagenden [X.]ers geschädigt hat (sog. actio pro socio, [X.], Urteil vom 5. Juni 1975 - [X.], [X.]Z 65, 15, 18 f.; Urteil vom 28. Juni 1982 - [X.], [X.], 1203 f.; Urteil vom 14. Mai 1990 - [X.], [X.], 1240, 1241; Urteil vom 29. November 2004 - [X.], [X.], 320, 321; Urteil vom 22. Januar 2019 - [X.]/17,[X.], 1008 Rn. 10). Die Befugnis wurzelt im [X.]sverhältnis und ist Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts des [X.]ers ([X.] Rspr.; [X.], Beschluss vom 26. April 2010 - [X.], [X.], 1232 Rn. 3; Urteil vom 19. Dezember 2017 - [X.], [X.], 276 Rn. 11; Urteil vom 22. Januar 2019 - [X.]/17, [X.], 1008 Rn. 10; Urteil vom 25. Januar 2022 - [X.]/20, [X.]Z 232, 275 Rn. 12).

(2) Die Übertragung der Grundsätze der actio pro socio auf die [X.] ist gerechtfertigt. Das Recht auf Ausschließung eines [X.]ers hat seinen materiellen Grund in der gesellschafterlichen Treuepflicht ([X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 163; Urteil vom 20. September 1999 - [X.], [X.], 1843, 1844 mwN). Die actio pro socio soll die [X.]er auch vor Beeinträchtigungen durch eine unrechtmäßige Einflussnahme auf die Geschäftsführung bei der Verfolgung von aus der gesellschafterlichen Treuepflicht erwachsenden Ansprüchen schützen (vgl. [X.], Urteil vom 8. November 2022 - [X.]/21, [X.]Z 235, 57 Rn. 67). Diese Gefahr besteht auch bei [X.]n, weil der oft intensiv geführte Streit zwischen den [X.]ern sich auf die Geschäftsführung der [X.] und damit auch auf die Durchsetzung einer gebotenen Ausschließung auswirkt.

b) Der Prozessführungsbefugnis des [X.] nach diesen Grundsätzen steht insbesondere nicht der Vorrang der inneren Zuständigkeitsordnung der [X.] entgegen.

aa) Gegenüber der [X.] besteht grundsätzlich ein Vorrang der inneren Zuständigkeitsordnung der [X.], der jedoch entfällt, wenn eine Klage der [X.] undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse der [X.] so erschwert ist, dass es für den betroffenen [X.]er ein unzumutbarer Umweg wäre, müsste er die [X.] erst zu einer Klage zwingen ([X.], Urteil vom 5. Juni 1975 - [X.], [X.]Z 65, 15, 21; Urteil vom 28. Juni 1982 - [X.], [X.], 1203, 1204; Urteil vom 29. November 2004 - [X.], [X.], 320, 321).

bb) So liegt es hier. Im Zeitpunkt der Klageerhebung war die organschaftliche Vertretung der Nebenintervenientin Gegenstand mehrerer Gerichtsverfahren, in denen u.a. über die Abberufung des Rechtsvorgängers des [X.]n als Geschäftsführer sowie über die Bestellung neuer Geschäftsführer gestritten wurde. Weil die Parteien sich nicht auf einen neuen Geschäftsführer einigen konnten, bestellte das Amtsgericht - Registergericht - nach Klageerhebung im vorliegenden Rechtsstreit einen Notgeschäftsführer mit einem vornehmlich auf die Erstellung und Prüfung von Jahresabschlüssen sowie die Vertretung in Gerichtsprozessen beschränkten Aufgabenkreis. Beide Parteien haben hiergegen Beschwerde eingelegt.

3. Soweit der Senat bisher die Ausschließung eines [X.]ers durch Gestaltungsurteil an die Bedingung geknüpft hat, dass der betroffene [X.]er binnen einer im Urteil festzusetzenden angemessenen Frist den ebenfalls im Urteil zu bestimmenden Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält (sog. Bedingungslösung; vgl. [X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157), hält er daran nicht mehr fe[X.] Wird ein [X.]er wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes ohne statutarische Regelung durch Urteil aus der GmbH ausgeschlossen, wird die Ausschließung des betroffenen [X.]ers bereits mit Rechtskraft des Urteils wirksam und ist nicht durch die Leistung der Abfindung bedingt.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] wird die Einziehung des Geschäftsanteils bereits mit der Mitteilung eines entsprechenden Beschlusses an den betroffenen [X.]er wirksam, wenn der Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird ([X.], Urteil vom 24. Januar 2012 - [X.], [X.]Z 192, 236 Rn. 13; Urteil vom 20. November 2018 - [X.], [X.]Z 220, 207 Rn. 25; Urteil vom 2. Juli 2019 - [X.], [X.]Z 222, 323 Rn. 46). Der [X.]er, dessen Geschäftsanteil eingezogen wird, muss allerdings davor geschützt werden, dass die verbleibenden [X.]er sich mit der Fortsetzung der [X.] den wirtschaftlichen Wert seines Anteils aneignen und ihn aufgrund der gläubigerschützenden [X.] mit seinem Abfindungsanspruch leer ausgehen lassen. Die [X.]er haften daher dem ausgeschiedenen [X.]er anteilig auf Zahlung der Abfindung, wenn die Fortsetzung der [X.] unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen [X.]ers als treuwidrig anzusehen ist ([X.], Urteil vom 24. Januar 2012 - [X.], [X.]Z 192, 236 Rn. 14, 21; Urteil vom 10. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 186 Rn. 22 f.). Diese sog. Haftungslösung vermeidet die erheblichen Nachteile der [X.], die nach der Bedingungslösung entsteht (kritisch zur [X.] bereits [X.], Urteil vom 30. Juni 2003 - [X.], [X.], 1544, 1546). Dem ausgeschiedenen [X.]er bleiben während der [X.] seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich erhalten, obwohl es zumindest dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung geführt hat, der [X.] und den verbleibenden [X.]ern gerade unzumutbar ist, dass er weiter in der [X.] bleibt ([X.], Urteil vom 24. Januar 2012 - [X.], [X.]Z 192, 236 Rn. 15). Die Durchsetzung der berechtigt betriebenen Einziehung kann sogar scheitern, weil der betroffene [X.]er durch Wahrnehmung seiner grundsätzlich fortbestehenden [X.]errechte die Auszahlung der Abfindung an ihn in dieser [X.] obstruiert ([X.], Festschrift [X.], 2001, [X.], 405). Der ausgeschiedene [X.]er wird seinerseits in seinem berechtigten Interesse am Erhalt seiner Abfindung ausreichend durch die persönliche Haftung der [X.]er geschützt ([X.], Urteil vom 24. Januar 2012 - [X.], [X.]Z 192, 236 Rn. 21 f.; Urteil vom 10. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 186 Rn. 22 ff.).

b) Diese Erwägungen lassen sich auf die Ausschließung eines [X.]ers ohne statutarische Regelung durch Klage übertragen ([X.], GmbHG, 11. Aufl., § 60 Rn. 99; [X.] in Henssler/[X.], [X.], 5. Aufl., § 34 GmbHG Rn. 31; [X.] in Rowedder/[X.], GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 92; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 23. Aufl., Anhang § 34 Rn. 14;[X.] in [X.][X.], GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 132; [X.] in [X.]/Inhester, 4. Aufl., Anhang zu § 34 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 4. Aufl., Anhang § 34 Rn. 31; MünchKommGmbHG/[X.], 4. Aufl., § 34 Rn. 186; [X.], [X.] des zwangsweise ausscheidenden GmbH-[X.]ers, 2015, [X.] f.; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 6 Rn. 49; MünchHdB[X.] III/[X.], 6. Aufl., § 29 Rn. 45; [X.] GmbH-Recht/Römmermann/[X.], 4. Aufl., § 14 Rn. 103; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbH-Recht in der Praxis, 4. Aufl., [X.]. 3 Rn. 50; [X.] in [X.], 2018, [X.], 60 f.; [X.]/[X.], NJW 2013, 502, 504 f.; [X.], [X.], 330924; [X.], [X.], 2018, [X.], 741 f.; [X.], [X.] 2013, 23, 66 ff.; a.A. [X.]OK GmbHG/[X.], [X.], § 34 Rn. 145.3; [X.]/[X.], GmbHG, 13. Aufl., Anhang § 34 Rn. 46; [X.] in Bork/[X.], GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 63; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 3. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 37; [X.] in [X.], [X.]srecht in der Notar- und [X.], 2. Aufl., § 6 Rn. 1558; [X.], [X.], 7. Aufl., Rn. 272b; [X.], [X.], 1, 4; [X.], GmbHR 2012, 1325, 1327; [X.], KSzW 2016, 55, 57; offen: [X.] in [X.]/[X.], 5. Aufl., § 34 Rn. 86 ff.; [X.], GmbHG, 4. Aufl., Anhang § 34 Rn. 6).

aa) Die bei der Bedingungslösung nach Rechtskraft des Urteils entstehende [X.] ist den übrigen [X.]ern in besonderem Maße unzumutbar, weil die Ausschließung, anders als die Einziehung, als äußerstes und letztes Mittel stets nur zulässig ist, wenn in der Person oder dem Verhalten des [X.]ers ein wichtiger Grund vorliegt, mithin ein Verbleib des [X.]ers in der [X.] in Frage stellen würde oder aus sonstigen Gründen die Fortsetzung des [X.] mit ihm für die übrigen [X.]er unzumutbar wäre ([X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 164; Urteil vom 17. Februar 1955 - II ZR 316/53, [X.]Z 16, 317; Urteil vom 17. September 1964 - [X.], [X.], 1188, 1191; Urteil vom 9. März 1987 - [X.], GmbHR 1987, 302; MünchKommGmbHG/[X.], 4. Aufl., § 34 Rn. 134). Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht, anders als etwa in Fällen einer einvernehmlichen Einziehung (§ 34 Abs. 1 GmbHG), die erhöhte Gefahr, dass der [X.]er seine verbliebenen [X.]errechte nutzt, um die gestaltende Wirkung des Urteils zu verzögern oder zu vereiteln.

bb) Der Abfindungsanspruch des [X.]ers wird auch bei einem mit Rechtskraft des Ausschließungsurteils wirksamen Ausscheiden ausreichend gesichert, nämlich zum einen durch das Gebot der [X.]italerhaltung und zum anderen durch die persönliche Haftung der verbliebenen [X.]er ab dem Zeitpunkt, in dem die Fortsetzung der [X.] unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen [X.]ers als treuwidrig anzusehen i[X.]

(1) Das vorrangig gläubigerschützende Gebot der [X.]italerhaltung schützt auch den [X.] davor, seine Mitgliedschaft zu verlieren, wenn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung feststeht, dass die Abfindung nicht ohne Verletzung von § 30 Abs. 1 GmbHG gezahlt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 175; Urteil vom 4. August 2020 - [X.], [X.], 1757 Rn. 31 mwN; zur Einziehung: MünchKommGmbHG/[X.], 4. Aufl., § 34 Rn. 31).

(a) Nach der Rechtsprechung des [X.] gilt das Gebot der [X.]italerhaltung auch dann, wenn die [X.] einen [X.]er ausschließen will. Geschieht das durch Beschluss der [X.]erversammlung aufgrund einer statutarischen Regelung, ist dieser entsprechend § 241 Nr. 3 AktG wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass die Abfindung nicht aus freiem Vermögen gezahlt werden kann ([X.], Urteil vom 5. April 2011 - [X.], [X.], 1104 Rn. 19; Urteil vom 4. August 2020 - [X.], [X.], 1757 Rn. 31).

(b) Diese Grundsätze gelten sinngemäß bei einer Ausschließung ohne Satzungsregelung. Steht fest, dass die geschuldete Abfindung nicht gezahlt werden kann, ist kein Grund dafür ersichtlich, warum sich ein [X.]er einer Ausschließung unterwerfen soll ([X.], Urteil vom 5. April 2011 - [X.], [X.], 1104 Rn. 21). Dementsprechend kann auch ein die Ausschließung des [X.]ers aussprechendes Gestaltungsurteil nicht ergehen, wenn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung feststeht, dass die Abfindung nicht ohne Verletzung von § 30 Abs. 1 GmbHG gezahlt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 175;Urteil vom 5. April 2011 - [X.], [X.], 1104 Rn. 19; Urteil vom 4. August 2020 - [X.], [X.], 1757 Rn. 31 mwN).

(2) Darüber hinaus haften die verbliebenen [X.]er nach Wirksamwerden der Ausschließung persönlich für die Abfindung des ausgeschlossenen [X.]ers ab dem Zeitpunkt, in dem die Fortsetzung der [X.] unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen [X.]ers als treuwidrig anzusehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 2016 - [X.], [X.]Z 210, 186 Rn. 23). Durch diese Haftung wird der Abfindungsanspruch zwar nicht in vollem Umfang gegen Veränderungen der Vermögenslage der [X.] geschützt; einen derartigen Schutz hätte der nach der Bedingungslösung in der [X.] verbleibende [X.]er im Rahmen eines Liquidationsverfahrens aber ebenfalls nicht ([X.], Urteil vom 24. Januar 2012 - [X.], [X.]Z 192, 236 Rn. 22).

cc) Die Ausschließung durch Beschluss ist ebenfalls nicht durch die Zahlung einer Abfindung bedingt.

Hat ein rechtmäßiger Ausschließungsbeschluss der [X.]erversammlung nach der Satzung der GmbH die Wirkung, dass der betroffene [X.]er seine [X.]erstellung mit sofortiger Wirkung verliert, tritt diese Wirkung unabhängig von der Zahlung der dem [X.]er zustehenden Abfindung ein (vgl. [X.], Urteil vom 25. Januar 1960 - [X.], [X.]Z 32, 17, 23; Urteil vom 20. Juni 1983 - [X.], NJW 1983, 2880, 2881; Urteil vom 30. Juni 2003 - [X.], [X.], 1544, 1546; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - [X.], [X.], 314 Rn. 6; Urteil vom 5. April 2011 - [X.], [X.], 1104 Rn. 21; Urteil vom 4. August 2020 - [X.], [X.], 1757 Rn. 26). Die [X.]erstellung des Betroffenen lebt nicht wieder auf, wenn die [X.] nicht in angemessener Frist die Einziehung des Geschäftsanteils beschließt oder seine Abtretung verlangt und nichts dazu tut, dass der Ausgeschlossene den Gegenwert seines Geschäftsanteils erlangt ([X.], Urteil vom 25. Januar 1960 - [X.], [X.]Z 32, 17, 23; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - [X.], [X.], 314 Rn. 6; Urteil vom 4. August 2020 - [X.], [X.], 1757 Rn. 26). Im Prozess über die Wirksamkeit des [X.] kommt es daher nicht darauf an, dass lediglich die Ausschließung des [X.] beschlossen, nicht aber über seinen Geschäftsanteil Beschluss gefasst worden ist, und welchen Wert dieser Geschäftsanteil hat (vgl. [X.], Urteil vom 25. Januar 1960 - [X.], [X.]Z 32, 17, 23; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - [X.], [X.], 314 Rn. 6; Urteil vom 4. August 2020 - [X.], [X.], 1757 Rn. 26).

dd) Auch die fehlende antizipierte Zustimmung zum Ausschluss ohne satzungsmäßige Regelung zwingt nicht zur Kopplung des Abfindungsanspruchs an die Wirksamkeit der Ausschließung.

(1) Die Satzung einer GmbH kann den Ausschluss regeln und für den Fall des Ausschlusses eines [X.]ers durch [X.]erbeschluss anordnen, dass der betroffene [X.]er seine [X.]erstellung mit sofortiger Wirkung verliert ([X.], Urteil vom 4. August 2020 - [X.], [X.], 1757 Rn. 21 mwN). Zwar ist ein auf einer solchen Satzungsgrundlage auszuschließender [X.]er wegen seiner antizipierten Zustimmung grundsätzlich weniger schutzwürdig als ein [X.]er, der einer entsprechenden Satzungsregelung nicht zugestimmt hat (vgl. [X.], Urteil vom 24. Januar 2011 - [X.], [X.]Z 192, 236 Rn. 16). Dem wird aber dadurch Rechnung getragen, dass letzterer nur durch Gestaltungsurteil aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens, das für den Ausschluss als besonders einschneidende Maßnahme von vornherein klare Verhältnisse schaffen soll, aus der [X.] ausgeschlossen werden kann ([X.], Urteil vom 1. April 1953 - [X.], [X.]Z 9, 157, 166). Gleichzeitig gewährleistet das gerichtliche Verfahren damit gegenüber der Ausschließung durch [X.]erbeschluss dem auszuschließenden [X.]er besseren verfahrensrechtlichen Schutz vor einem unberechtigten Ausscheiden aus der [X.]. [X.] ein [X.]er sich gegen einen auf einer Satzungsregelung beruhenden Ausschließungsbeschluss der [X.]erversammlung wehren, muss er selbst Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erheben und, ggf. im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, der [X.] verbieten lassen, eine neue [X.]erliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzureichen (vgl. [X.], Urteil vom 2. Juli 2019 - [X.], [X.]Z 222, 323 Rn. 39).

(2) In Bezug auf die hiervon zu trennende Frage, ob die sofortige Wirksamkeit der Ausschließung von der Zahlung der Abfindung abhängt, ist die Interessenlage aber in beiden Fällen gleich. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, der [X.]er gebe mit der Unterwerfung unter eine satzungsmäßige Regelung zu erkennen, für den Fall des Eintritts eines wichtigen Grundes dem [X.] der [X.] bzw. der übrigen [X.]er gegenüber seinem Verbleib und seinem Interesse am sofortigen Erhalt der Abfindung den Vorzug zu geben (so [X.] in Festschrift [X.], 2003, 451, 467). Zum einen ist ein solcher - unterstellter - [X.]e in der Satzung nicht niedergelegt; zum anderen kann ein [X.]er auch bei Fehlen einer satzungsmäßigen Ausschließungsregelung angesichts des das Recht der Dauerschuldverhältnisse beherrschenden Grundsatzes, sich aus wichtigem Grund von diesem lösen zu können (vgl. §§ 314, 626, 723 BGB, §§ 117, 127, 133, 140 HGB), nicht berechtigt darauf vertrauen, in der [X.] zu verbleiben, obwohl in seiner Person oder in seinem Verhalten ein wichtiger Grund für seinen Ausschluss vorliegt (vgl. [X.], DStR 2001, 533, 539; [X.], [X.], 2018, [X.], 732 f.).

4. Allerdings tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Annahme, die Abfindung des [X.]n könne nicht aus freiem Vermögen der Nebenintervenientin gezahlt werden.

a) Das Berufungsgericht ist unter Bezugnahme auf die landgerichtliche Entscheidung (§ 540 Abs. 1 ZPO) davon ausgegangen, die Zusage des [X.], die Nebenintervenientin mit dem zur Auszahlung der Abfindung notwendigen Betrag auszustatten, sei nicht entscheidungserheblich, solange es in der [X.] an dem für die Abfindung erforderlichen [X.]ital fehle. Ein im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorhandenes freies Vermögen der Nebenintervenientin zur Zahlung der vollständigen Abfindung habe es nicht feststellen können.

b) Diese Auffassung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) Für das im [X.] bestehende Auszahlungsverbot nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt eine bilanzielle Betrachtungsweise. Auszahlungen an (ausgeschiedene) [X.]er dürfen nicht zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz führen. Deren Vorliegen bestimmt sich nicht nach [X.], sondern nach den Buchwerten einer stichtagsbezogenen Handelsbilanz; stille Reserven finden keine Berücksichtigung ([X.], Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07, [X.], 2217 Rn. 11; Urteil vom 5. April 2011 - [X.], [X.], 1104 Rn. 17; Urteil vom 26. Juni 2018 - [X.], [X.], 1540 Rn. 15; Urteil vom 26. Januar 2021 - [X.], [X.], 459 Rn. 32).

bb) Hat der [X.]er einer GmbH mit der [X.] vereinbart, sie in der Weise auszustatten, dass die Zahlung der Abfindung an einen ausgeschiedenen [X.]er nicht zur Entstehung einer Unterbilanz führt, kann nach allgemeinen Grundsätzen (§ 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB) eine Forderung in der Handelsbilanz der [X.] aktiviert werden.

(1) Ein [X.]er kann sich causa societatis, über seine Verpflichtung zur Leistung seiner Einlage (§ 19 Abs. 1 GmbHG) hinausgehend, zur Erbringung weiterer Leistungen, etwa zu Sanierungszwecken in Form von Verlustanteilserhöhungen oder verlorenen Zuschüssen oder zu sonstigen freiwilligen finanziellen Zuwendungen, verpflichten. Diese Zusagen werden regelmäßig ohne unmittelbare Gegenleistung im Rechtssinne, wohl aber vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der [X.]er davon eine Stärkung der [X.] und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage verspricht ([X.], Urteil vom 8. Mai 2006 - [X.], [X.], 1199 Rn. 11 ff.). Dementsprechend begegnet es keinen Bedenken, wenn sich ein [X.]er, ggf. auch erst im Rahmen eines Prozesses, gegenüber der [X.] dazu verpflichtet, sie so auszustatten, dass sie die Abfindungsforderung eines ausscheidenden [X.]ers ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zahlen kann. Ein entsprechender Ausstattungsanspruch der [X.] gegen ihren [X.]er kann in ihrer Bilanz nach allgemeinen Grundsätzen (§ 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB) aktiviert werden (vgl. MünchKommGmbHG/Ekkenga, 4. Aufl., § 30 Rn. 105; [X.]OGK BGB/[X.], Stand 1.5.2023, § 765 Rn. 668.2; [X.], GmbHR 2020, 191, 193 f.; vgl. zur Überschuldungsbilanz: [X.], Urteil vom 20. September 2010 - [X.], [X.]Z 187, 69 Rn. 17 f. - [X.] 21; Urteil vom 13. Juli 2021 - [X.], [X.]Z 230, 255 Rn. 74).

(2) Das Berufungsgericht hat bisher keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Ausstattungszusage des [X.] eine in der Bilanz der Nebenintervenientin im Zeitpunkt der Zahlung der Abfindung aktivierbare Forderung begründet. Nach seinen Feststellungen hat der Kläger im Prozess erklärt, er werde der Nebenintervenientin - sollte über eine anderweitig gerichtlich verfolgte und in der Bilanz zu aktivierende Schadensersatzforderung gegen den früheren Geschäftsführer und Rechtsvorgänger des [X.]n noch nicht entschieden sein - den zur Auszahlung der Abfindung notwendigen Betrag im Wege einer Einlage rechtzeitig zur Verfügung stellen. Soweit die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang einwendet, es handele sich um keine rechtsverbindliche Vereinbarung zwischen Kläger und Nebenintervenientin, fehlt es an entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts zum Rechtsbindungswillen und Vertragsabschluss nach §§ 145 ff. BGB.

IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO), damit dieses ergänzende Feststellungen zur Aktivierbarkeit einer Forderung aus der Ausstattungszusage des [X.] in der Handelsbilanz der Nebenintervenientin im Zeitpunkt der Zahlung der Abfindung und zu den weiteren Voraussetzungen einer Ausschließung treffen kann.

Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim [X.] zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim [X.], [X.] 45a, 76133 [X.] (Postanschrift: 76125 [X.]) einlegen.