Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2012, Az. II ZR 109/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 109/11
Verkündet am:
24. Januar 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
GmbHG § 34
a)
Wenn ein Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird, wird die Einziehung mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen [X.]er und nicht erst mit der Leis-tung der Abfindung wirksam.
b)
Die [X.]er, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, haften dem ausgeschiedenen [X.]er anteilig, wenn sie nicht dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der [X.] geleistet werden kann, oder sie die [X.] nicht auflösen.

[X.], Urteil vom 24. Januar 2012 -
II
ZR 109/11 -
[X.]

LG Leipzig

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2
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Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bergmann und [X.]
[X.], die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der [X.] wird das Urteil des 2. Zivilse-nats des [X.] vom 3. Mai 2011 aufgeho-ben, soweit zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist, und das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 14. Dezember 2010 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war neben R.

[X.]er der beklagten GmbH. Die [X.]erversammlung der [X.] beschloss am 19.
April 2001, den Geschäftsanteil des [X.] ohne seine Zustimmung einzuziehen. Die Ein-ziehung ist nach §
7 Abs.
1 des [X.]svertrags ohne Zustimmung zum Zweck der Ausschließung des [X.]ers zulässig, wenn in dessen Person 1
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ein wichtiger Grund vorliegt. Die nach
§
7 Abs.
4 des [X.]svertrags in-nerhalb von zwei Jahren an den ausscheidenden [X.]er zu zahlende Abfindung erhielt der Kläger bisher nicht.
In der [X.]erversammlung der [X.] vom 22.
Februar 2007, zu der auch der Kläger eingeladen wurde, beantragte
dieser,
unter anderem
zu beschließen, den einzigen weiteren [X.]er R.

auf Zahlung von 251.871,07
DM in Anspruch zu nehmen und den Kläger zur gerichtlichen Gel-tendmachung der Ansprüche zu ermächtigen. Der Vertreter des [X.] stimm-te für die beiden Anträge, der Vertreter von
R.

stimmte dagegen.
Der Kläger hat beantragt, die ablehnenden Beschlüsse für nichtig zu er-klären und
festzustellen, dass die beantragten Beschlüsse gefasst wurden. Das [X.] hat entsprechend dem Klageantrag erkannt. Das Berufungsgericht hat, soweit die ablehnenden Beschlüsse für nichtig erklärt wurden, das
Urteil des [X.]s abgeändert
und die
Klage abgewiesen, weil die Beschlüsse nicht von einem Versammlungsleiter festgestellt worden sind. Im Übrigen
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hinsichtlich der Feststellungsanträge
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hat es die Berufung der [X.] zu-rückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Re-vision der [X.], mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg und führt zur vollständigen Abweisung der Klage.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei unbeschadet der bestandskräftigen Einziehung seines Geschäftsanteils in der [X.]erver-sammlung vom 22.
Februar 2007 stimmberechtigt gewesen, weil er bisher nicht aus der [X.] ausgeschieden sei. Sofern im [X.]svertrag -
wie 2
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hier
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nichts Gegenteiliges vereinbart sei, bewirke die Einziehung eines [X.] das Ausscheiden des betroffenen [X.]ers auch bei der [X.] durch Beschluss im Regelfall erst mit der Entrichtung des geschuldeten [X.]. Nur so sei es dem [X.]er möglich, nachhaltig darauf hinzuwirken, dass die [X.] das zur Erfüllung des [X.] erforderliche Vermögen nicht verlagere, sondern das ihr Mögliche und Zumutbare unternehme, um den Abfindungsanspruch auch tat-sächlich befriedigen zu können. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht eröffne ein flexibles und situationsbezogenes Instrumentarium, um in der [X.] die Belange aller Beteiligten ausgewogen auszutarieren.
II.
Der Kläger hatte
entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsge-richts in der [X.]erversammlung vom 22. Februar 2007 kein Stimmrecht mehr. Er war
nicht mehr [X.]er der [X.]. Mit der Einziehung [X.] Geschäftsanteils hat er auch das aus dem Geschäftsanteil folgende Stimm-recht (§ 47 Abs. 2 GmbHG) verloren. Die Einziehung wurde mit der [X.] des Beschlusses an den Kläger wirksam.
1.
Ein Einziehungsbeschluss ist entsprechend §
241 Nr.
3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das [X.] nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der [X.] gezahlt werden kann ([X.], Urteil vom 5.
April 2011 -
II
ZR
263/08, [X.], 1104 Rn.
13; Beschluss vom 8.
Dezember 2008 -
II
ZR
263/07, ZIP
2009, 314 Rn.
7; Urteil vom 19.
Juni 2000 -
II
ZR
73/99, [X.]Z
144, 365, 369
f.). Dass bei Beschlussfassung am 19.
April 2001 feststand, dass die Ab-findung, die nach §
6 Abs.
4 des [X.]svertrags innerhalb von zwei Jah-ren bar zu bezahlen war, nicht aus dem freien Vermögen der [X.] ge-leistet werden konnte (§
34 Abs.
3, §
30 Abs.
1 GmbHG), hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt und hat keine der Parteien behauptet.
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2.
Wenn ein
Einziehungsbeschluss weder
nichtig ist noch
für nichtig er-klärt wird
(§
241 Nr.
5
AktG), wird die Einziehung
mit der Mitteilung des [X.] an den
betroffenen
[X.]er und nicht erst mit der Leistung der
Abfindung
wirksam.
a)
In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Einziehung vor Zahlung des [X.] wirksam wird.
Teilweise wird angenommen, die Einziehung stehe unter der aufschie-benden Bedingung einer Abfindungszahlung aus freiem Vermögen ([X.], NJW-RR 1997, 612
f.; [X.], GmbHR 1997, 939, 942; [X.], [X.] 1999, 597, 598; [X.], [X.] 1999, 1222; [X.],
GmbHR 1999, 1202, 1203
f.; [X.], [X.] 2000, 703, 704
f.; [X.], GmbHR
2001, 1047, 1048; [X.], ZIP
2007, 1064; [X.]/
[X.], GmbHG, 10.
Aufl., §
34 Rn.
60; [X.]/Winter/[X.], GmbHG, 10.
Aufl., [X.]. §
34 Rn.
17; [X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
34 Rn.
79; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19.
Aufl., §
34 Rn.
43; [X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
34 Rn.
10; [X.], Recht der Kapitalgesellschaften, 5.
Aufl., §
30 Rn.
63; [X.],
ZIP
1996, 1157, 1159; [X.]/
von Blumenthal,
[X.] 2008, 406, 407
f.; ebenso für die Ausschlussklage [X.], Urteil vom 1.
April 1953 -
II
ZR
235/52, [X.]Z 9, 157, 173n-

f.).
Wegen der Probleme, die [X.] die [X.] und die übrigen [X.]er mit sich bringt, wenn ein [X.]er, dessen Geschäftsanteil wegen der Unzumutbarkeit seines weiteren Verbleibens in der [X.] eingezogen ist, während der [X.] weiterhin Mitglied-schaftsrechte ausüben kann, vertreten
andere, die Einziehung sei sofort wirk-sam ([X.],
[X.] 2006, 437; [X.],
GmbHR 1993, 743, 746
f.; [X.], Der Ausschluss aus [X.] und Verein, 1983, S.
242; Niemeier,
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10
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6
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[X.]
1990, 314, 353; [X.], Festschrift
Rittner, 1991, S.
735, 748
ff.; [X.], Festschrift
Priester, 2007, [X.], 793 ff.; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 17.
Aufl., §
34 Rn.
48; [X.], DStR 1999, 1858, 1861
f.; [X.], Festschrift
[X.], 2000, S.
399, 409; [X.], Festschrift
[X.], 2003, S.
451, 467
ff.; [X.]/Fingerhut,
[X.] 2007, 1179, 1181 ff.).
Zur
Sicherung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen Gesell-schafters werden bei sofortiger Wirksamkeit der Einziehung verschiedene Lö-sungsvorschläge
gemacht. Teilweise wird angenommen,
die Einziehung stehe unter der auflösenden Bedingung, dass die Abfindung zum Fälligkeitszeitpunkt nicht ohne Verstoß gegen §
30 Abs.
1 Satz
1 GmbHG gezahlt werden kann ([X.], Festschrift
Rittner 1991, S.
735; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 17.
Aufl., §
34 Rn.
48). Andere
wollen dem
ausgeschiedenen
[X.]er
das Recht geben,
mit der Auflösungsklage nach §
61 GmbHG die Liquidation der [X.] herbeizuführen,
teilweise verbunden mit einem Wiedereintritts-recht ([X.], Der Ausschluss aus [X.] und Verein, 1983, S.
243; Niemeier,
[X.] 1990, 314, 353; [X.], Festschrift
[X.], 2000, S.
399, 409). Schließlich wird vertreten, dass
die Mitgesellschafter verpflichtet sind, dem aus-geschiedenen [X.]er
die Abfindung pro rata ihrer Beteiligung zu zahlen, soweit die [X.]
die Abfindung nicht leisten darf (Altmeppen in [X.]
Altmeppen, GmbHG, 6.
Aufl., §
34 Rn.
21
ff.; MünchKommGmbHG/[X.], §
34 Rn.
76; [X.], Festschrift
[X.], 2000, S.
399, 410; Heckschen,
GmbHR 2006, 1254, 1256; [X.],
[X.] 2007, 815, 817; [X.]/[X.], GmbHR 2007, 1184, 1187).
b)
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an. [X.] werden Beschlüsse
wirksam und vollziehbar, sobald sie gefasst worden sind. Gesetzlich steht der Einziehungsbeschluss nicht unter der Bedingung, dass das [X.] gezahlt wird. §
34 Abs.
3 GmbHG soll im Interesse der Gläubiger sicherstellen, dass die [X.]er die [X.] 12
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7
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nach §
30 Abs.
1 GmbHG nicht durch die Aufgabe der Mitgliedschaft umgehen, soll aber nicht den Abfindungsanspruch der [X.]er schützen.
Der [X.]er, dessen Geschäftsanteil eingezogen wird, muss [X.] davor geschützt werden, dass die verbleibenden [X.]er sich mit der Fortsetzung der [X.] den wirtschaftlichen Wert des Anteils des ausgeschiedenen [X.]ers aneignen und ihn aufgrund der gläubiger-schützenden [X.] mit seinem Abfindungsanspruch leer [X.] lassen. Dazu genügt es aber, die verbleibenden [X.]er selbst in die Haftung zu nehmen, wenn sie nicht auf andere Weise für die Auszahlung der Abfindung sorgen. Der
Schutz des Abfindungsanspruchs gebietet es nicht, schon die Wirksamkeit der Einziehung von der Zahlung der Abfindung abhängig zu machen
und die damit verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen.
aa)
Die Schwebelage, die nach der Bedingungslösung
entsteht, hat er-hebliche Nachteile. Dem ausgeschiedenen [X.]er bleiben während der [X.] seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich erhal-ten, obwohl es zumindest dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung geführt hat, der [X.] und den verbleibenden [X.]n gerade unzumutbar ist, dass er weiter in der [X.] bleibt. Auch wenn mit der
Einziehung unerwünschte Dritte von der [X.] ferngehalten werden sollen, wie dies etwa bei der Pfändung des Geschäftsanteils als [X.] ist,
wird der Zweck der Einziehung bei einer Schwebelage nach der Bedingungslösung teilweise verfehlt. Selbst
wenn die mitgliedschaftli-chen Rechte wie das Stimmrecht eingeschränkt werden, können die [X.] der Ausübungsbeschränkungen eine stete Quelle neuen Streits bilden. [X.] bietet das dem [X.]er einen Anreiz, seinen Lästigkeitswert zu steigern und das [X.] weiter in die Länge zu ziehen.

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Diese
Nachteile
für die [X.] entstehen bei der Bedingungslösung auch in den Fällen, in denen sich ein Schutz des Abfindungsanspruchs im Nachhinein als nicht erforderlich erweist. Wenn die Abfindung wie im gesetzli-chen Regelfall (vgl. MünchKommGmbHG/[X.], §
34 Rn.
218) mit der Einzie-hung fällig ist (§
271 Abs.
1 BGB), steht auch objektiv fest, ob sie aus dem freien Vermögen geleistet werden kann. Ein Schutz des Abfindungsanspruchs ist nur erforderlich, wenn das [X.] erst später fällig wird oder die Auszahlung verzögert wird. Er erweist sich
nachträglich als überflüssig, wenn die [X.] die Abfindung in dem
für die Kapitalerhaltung
maßgeblichen
Zeitpunkt der Zahlung ohne Beeinträchtigung des gebundenen Vermögens leis-ten kann. Die Bedingungslösung belastet die [X.] aber auch in solchen Fällen mit der weiteren Mitgliedschaft des Störenfrieds und stellt damit das Inte-resse des ausgeschiedenen [X.]ers in den Vordergrund, obwohl er [X.] Einziehung aus wichtigem Grund im [X.]svertrag zugestimmt hat (§
34 Abs.
2 GmbHG). Wegen seiner antizipierten Zustimmung zur Einziehung in der Satzung ist er
weniger schutzwürdig als ein [X.]er, der ohne eine solche Bestimmung im [X.]svertrag ausgeschlossen wird. Insoweit un-terscheidet sich die Einziehung des Geschäftsanteils mittels Beschluss von der Ausschließung des [X.]ers durch eine Klage, die ohne seine Zustim-mung möglich ist
und bei der nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] die Wirkung des
Ausschließungsurteils
von der Zahlung des [X.] abhängt ([X.], Urteil vom 1.
April 1953 -
II
ZR
235/52, [X.]Z
9, 157, 174).
Davor, dass sich die Vermögenslage der [X.] verschlechtert und so der Abfindungsanspruch gefährdet wird, bietet auch die Bedingungslösung keinen Schutz. Der dem [X.]er nach der Bedingungslösung verblei-bende Geschäftsanteil ist bei einer Verschlechterung der Vermögenslage
eben-falls entwertet. Auch soweit der ausscheidende [X.]er nach der Bedin-16
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9
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gungslösung das weitere Schicksal der [X.] mitbestimmen kann, ist angesichts des häufig
fortbestehenden Streites fraglich, ob er -
wie das Beru-fungsgericht meint
-

Verschlechterung der Vermögenslage
durch
Entscheidungen der anderen [X.]er verhindern kann.
bb)
Die weiteren vorgeschlagenen Wege zum Schutz des [X.]s -
auflösende Bedingung oder Anspruch auf Auflösung
-
vermeiden zwar, dass der ausgeschiedene [X.]er stören kann, weisen aber eben-falls Nachteile auf.
(1)
Eine auflösende Bedingung der Nichtzahlung der Abfindung unterliegt ähnlichen Bedenken wie die aufschiebende Bedingung. Zwar kann der [X.] [X.]er wegen der Wirksamkeit der Einziehung nicht weiter als Störenfried auf die [X.] einwirken. Es entsteht aber ebenfalls eine Schwebelage, deren Ende zudem nicht sicher zu bestimmen ist. Bei [X.] muss der [X.], gegebenenfalls nach einer Inanspruchnahme der [X.]er auch der [X.] korrigiert werden. Beschlüsse der [X.]erversammlung, die ohne den [X.]n [X.]er gefasst wurden, müssen unter Umständen [X.] oder neu gefasst werden. Nach einer Veränderung
oder einer Abtretung der Geschäftsanteile ist eine automatische Herstellung des früheren Rechtszu-stands
auch vor dem Hintergrund der Regelungen in §
5 Abs.
3 Satz
2 und §
16 Abs.
3 GmbHG kaum mehr möglich.
(2)
Ein Recht, bei einer Unterdeckung im Zeitpunkt der Auszahlung der Abfindung die Auflösung der [X.] zu betreiben, steht dem [X.], der -
wenn man nicht der Bedingungslösung folgt
-
ausgeschieden ist, nicht zu. Außerdem könnte
jahrelang
in der Schwebe bleiben, ob die [X.] aufgelöst ist oder nicht. Dieser Schwebezustand besteht auch dann, wenn man 18
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dem ausgeschiedenen [X.]er aus diesem Grund ein Wiedereintritts-recht gibt.
cc)
Die Interessen der Beteiligten werden am besten dadurch ausgegli-chen, dass die [X.]er, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben,
dem ausgeschiedenen [X.]er anteilig haften, wenn sie nicht anderwei-tig dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der [X.] geleistet werden kann, oder sie die [X.] nicht auflösen. Den
verbliebenen [X.]ern
wächst anteilig der Wert des
eingezogenen
Geschäftsanteils zu. Sie müssten, wenn sie sich redlich verhalten und eine [X.] nicht auf andere Art und Weise
ausgleichen, etwa durch Auflösung von stillen Reserven oder eine Herabsetzung des Stammkapitals (vgl. dazu [X.], Urteil vom 1.
April 1953 -
II
ZR
235/52, [X.]Z
9, 157, 169), grundsätzlich die [X.] auflösen, um so die [X.] in die Lage zu versetzen, den
Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen [X.]ers soweit wie
möglich zu erfüllen. Mit der Auflösung stellen sie den ausgeschiedenen [X.]er hinsichtlich seines Abfindungsanspruchs so, als sei er noch [X.]er. Sie verhalten sich
treuwidrig, wenn sie sich dagegen mit der Fortsetzung der [X.] den Wert des eingezogenen Geschäftsanteils auf Kosten des [X.]n [X.]ers einverleiben, ihm aber eine Abfindung unter der berechtigten Berufung auf die Kapitalbindung der [X.] verweigern.
Wenn die [X.]er die [X.] fortsetzen,
anstatt sie aufzulö-sen,
weil sie darin einen wirtschaftlichen Vorteil und einen Mehrwert für ihren Anteil erblicken, ist es nicht unbillig, sie zum
Ausgleich für den [X.] persönlich haften zu lassen, wenn die [X.] ihn wegen der [X.] nicht erfüllen darf. Eine bei Fassung des [X.] unabsehbare persönliche Haftung ist damit nicht verbunden. Die
[X.]er
können ihre
persönliche Inanspruchnahme durch Ausgleich der Unterdeckung
oder
durch die Auflösung der [X.] vermeiden. Der Abfindungsanspruch 21
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wird dadurch zwar nicht in voller Höhe
gegen Veränderungen geschützt.
Auch
in der Liquidation ist der Abfindungsanspruch erst
nach den Ansprüchen der übrigen [X.]sgläubiger zu befriedigen (§
73 GmbHG). Davor
schützt den ausgeschiedenen [X.]er aber auch der weitere Verbleib in der [X.] bei Annahme einer bedingten Wirksamkeit des Einziehungsbeschlus-ses
nicht.

Die
Nachteile dwerden weitgehend vermieden. Eine
Ungewissheit
über
die Ausübung
mitgliedschaftli-cher Rechte
wegen eines Streits über den [X.] oder die Höhe der Abfindung, der dazu führt, dass
zunächst unklar sein kann, ob die Abfindung aus dem angegebenen Vermögen geleistet werden kann, kann nicht vermieden werden.
dd)
Der Fortbestand der
Mitgliedschaft des [X.]ers, dessen Ge-schäftsanteil eingezogen
wurde, ist auch nicht aus anderen
Gründen erforder-lich. Für die Wahrnehmung der Rechte gegen den Einziehungsbeschluss selbst ist von der weiteren Rechtsinhaberschaft auszugehen, um der verfassungs-rechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen
([X.], Urteil vom 22.
März 2011 -
II
ZR
229/09, [X.]Z
189, 32 Rn.
8; Urteil vom 19.
September 1977 -
II
ZR
11/76, NJW
1977, 2316).
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c)
Der Kläger ist nicht als stimmberechtigter [X.]er zu [X.], weil er zu der [X.]sversammlung vom 22.
Februar 2007 eingela-den wurde. Die Beklagte ist damit nur den Unsicherheiten gerecht geworden, die aufgrund der ungeklärten Rechtslage zum Fortbestand von [X.] bestanden.

Bergmann

[X.]

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.12.2010 -
7 [X.] 918/07 -

[X.], Entscheidung vom 03.05.2011 -
2 U 1956/10 -

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