Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.02.2011, Az. 8 AZR 413/09

Die Parteien streiten, ob zwischen ihnen über den 1. November 2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis fortbesteht und inwieweit die Beklagte zur Zahlung von Arbeitsvergütung verpflichtet ist.

Die Klägerin war seit 1981 bei der [X.], zuletzt als „[X.]eiterin der Planung und Steuerung“ im Geschäftsbereich [X.] ([X.]) beschäftigt.

Dieser Geschäftsbereich verzeichnete seit mehreren Jahren Umsatzrückgänge, welche die Beklagte zu Personalabbaumaßnahmen veranlassten.

Mit Wirkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich [X.] ausgegliedert und auf die neu gegründete

Die [X.] kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 13. Dezember 2004 „aus dringend betrieblichen Erfordernissen“ zum 31. Dezember 2005. Gegen diese Kündigung erhob die Klägerin keine Kündigungsschutzklage.

Im Mai 2005 stellte die [X.] Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welches am 1. August 2005 eröffnet wurde.

Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 23. Juni 2005 gegenüber der [X.] dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] wegen nicht ausreichender Unterrichtung über den Betriebsübergang.

Die Klägerin meint, sie habe dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] noch im Juni 2005 wirksam widersprechen können, weil sie bis dahin nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. So rügt sie insbesondere eine falsche Information über die [X.]iquidität der [X.]. Für die [X.] ab dem 1. November 2004 macht die Klägerin Vergütungsansprüche gegen die Beklagte geltend.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und mittels Widerklage die Zurückerstattung der aufgrund des vorläufig vollstreckbaren arbeitsgerichtlichen Urteils an die Klägerin geleisteten Zahlungen verlangt.

Sie beruft sich darauf, ihr Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 habe den Erfordernissen des § 613a Abs. 5 BGB genügt. Der Widerspruch der Klägerin sei verspätet, da er nicht innerhalb der einmonatigen Widerspruchsfrist nach Zugang des [X.] erhoben worden sei. Zumindest sei das Widerspruchsrecht der Klägerin jedoch verwirkt.

Mit Ausnahme eines Anspruchs auf einen Bonus für das [X.] iHv. 739,86 Euro brutto stünden der Klägerin gegen sie keine Vergütungsansprüche zu.

Die Revision der [X.] ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Schreiben der [X.] vom 22. Oktober 2004, mit dem sie die Klägerin über den [X.] unterrichtet habe, genüge nicht den Anforderungen des § 613a [X.]. Wegen der fehlerhaften Unterrichtung der Klägerin habe für diese die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht zu laufen begonnen. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Es fehle für eine Verwirkung am Vorliegen des [X.]. Allein die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] reiche dafür nicht aus. Durch die Nichterhebung einer Klage gegen die von der [X.] am 13. Dezember 2004 ausgesprochene ordentliche Kündigung habe die Klägerin ebenfalls kein im Rahmen der Verwirkung zu berücksichtigendes Umstandsmoment gesetzt. Auch habe die Beklagte wegen der fehlerhaften Unterrichtung nicht darauf vertrauen dürfen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Die geltend gemachten Vergütungsansprüche stünden der Klägerin in der ausgeurteilten Höhe wegen des Annahmeverzugs der [X.] zu. Der Anspruch auf das begehrte [X.] ergebe sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 1. Dezember 1987.

II. Die Begründung des [X.]s, mit der es der Feststellungsklage stattgegeben hat, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Ob zwischen den Parteien ab dem 1. November 2004, dem Zeitpunkt des Übergangs des Geschäftsbereichs CI auf die [X.] im Wege eines [X.]s (§ 613a [X.]), ein Arbeitsverhältnis noch bestanden hat, weil die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] wirksam widersprochen hat, durfte der [X.] nicht entscheiden, weil die Sache insoweit nicht entscheidungsreif war (§ 563 Abs. 3 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG).

2. Die Unterrichtung der Klägerin durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden [X.] entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.] (vgl. [X.] 22. April 2010 - 8 [X.] -; 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.], 328 = AP [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106 und 12. November 2009 - 8 [X.] - NJW 2010, 1302 zu im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtungen). Daher war deren Widerspruch im Juni 2005 nicht verspätet, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht mit Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte (st. Rspr., vgl. [X.] 22. April 2010 - 8 [X.] -; 27. November 2008 - 8 [X.] - aaO und 12. November 2009 - 8 [X.] - aaO).

3. Die Klägerin könnte ihr Widerspruchsrecht allerdings verwirkt haben.

a) Der Begründung des [X.]s, mit welcher dieses eine Verwirkung des Widerspruchsrechts verneint hat, ist nicht zu folgen.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 [X.]). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

bb) Nach der Rechtsprechung des [X.]s kann das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann ([X.] 22. April 2010 - 8 [X.] -; 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.], 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64).

cc) Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des [X.]s nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei ([X.]. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist, wie der [X.] bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 [X.] -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Erforderlich ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen ([X.] 22. April 2010 - 8 [X.] -; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347).

dd) Ob diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung im [X.] vorliegen, weil sich die Klägerin gegen die ihr von der [X.] ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr gesetzt hat, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.

b) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, unterliegt nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Gericht der Tatsacheninstanz alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird ([X.] 17. Januar 2007 - 7 [X.] Nr. 38; abweichend zur Prozessverwirkung: [X.] 20. Mai 1988 - 2 [X.] - AP [X.] § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA [X.] § 242 Prozessverwirkung Nr. 1). Diesen Überprüfungsmaßstäben hält das Berufungsurteil nicht stand, weil dem [X.] ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

aa) Zwischen der Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden [X.] und ihrem Widerspruch mit Schreiben vom 23. Juni 2005 liegt ein Zeitraum von etwa acht Monaten. Damit könnte in der erforderlichen Gesamtschau mit einem gegebenen Umstandsmoment das so genannte [X.] erfüllt sein (vgl. [X.] 22. April 2010 - 8 [X.] - [X.] 2010, 368 und 21. Januar 2010 - 8 [X.]). Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche [X.] beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem [X.] handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. [X.] geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind. Wie der [X.] am 15. Februar 2007 (- 8 [X.] - [X.], 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64) entschieden hat, ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen, was zur Folge hat, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers möglicherweise erst nach einer längeren Untätigkeit verwirken können. Erfolgt die Prüfung der Verwirkung nach diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte [X.] einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist immer darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufes, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch die [X.] des Berechtigten von den für die Geltendmachung seines Rechts bedeutsamen Tatsachen gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen ([X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347).

bb) Der Begründung des [X.]s, dass die Voraussetzungen für das Umstandsmoment nicht vorliegen, ist nicht zu folgen.

Es hat das Vorliegen des [X.] mit der Begründung verneint, aus der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch die Klägerin könne kein Erklärungswert hinsichtlich der Ausübung eines noch bestehenden Widerspruchsrechts hergeleitet werden. Außerdem habe die Beklagte wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung der Klägerin iSd. § 613a Abs. 5 [X.] nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin nicht mehr widersprechen werde.

Zutreffend nimmt das [X.] zunächst an, dass allein die widerspruchslose Weiterarbeit der Klägerin bei der [X.] noch keine Verwirkung des Widerspruchsrechts der nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 [X.] unterrichteten Arbeitnehmerin begründet (vgl. [X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347).

Entgegen der Ansicht des [X.]s kann aber ein ausschlaggebender Umstand für die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts deshalb vorliegen, weil die Klägerin die von der [X.] am 13. Dezember 2004 ausgesprochene Kündigung widerspruchslos hingenommen hatte. Als ein Umstand, der möglicherweise das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 [X.] rechtfertigt, kann es nämlich angesehen werden, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem [X.] geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat (vgl. [X.] 22. April 2010 - 8 [X.] - [X.] 2010, 368, - 8 [X.] - und - 8 [X.] -; 21. Januar 2010 - 8 [X.]; 20. März 2008 - 8 [X.], 1354 und 27. November 2008 - 8 [X.]/07 -).

Die Klägerin wäre, um den Eintritt der Verwirkung ihres Widerspruchsrechts zu vermeiden, nicht gezwungen gewesen, gegen die von der [X.] ausgesprochene Kündigung eine (möglicherweise erfolglose) Kündigungsschutzklage zu erheben. Sie hätte sowohl gegenüber der [X.] als auch gegenüber der [X.] auch auf andere Weise zum Ausdruck bringen können, dass sie die Kündigung nicht akzeptiert, etwa deshalb, weil sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses noch widersprechen wolle und die [X.] damit rückwirkend nicht mehr ihr Arbeitgeber sei.

Der [X.] sieht als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, welcher als Umstandsmoment für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts anzusehen ist, die „Hinnahme“ einer vom [X.] ausgesprochenen Kündigung an. „Hinnehmen“ ist aber nicht gleichbedeutend mit dem [X.] einer Kündigungsschutzklage.

So hat der [X.] in der Entscheidung vom 24. Juli 2008 (- 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347) ausdrücklich darauf abgestellt, ob der Arbeitnehmer eine vom [X.] ausgesprochene Kündigung „widerspruchslos“ hingenommen hat und weiter ausgeführt: „… und dass der Kläger diese Kündigung weder mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen noch in sonstiger Weise die Unwirksamkeit der Kündigung gegenüber der [X.] (sc. [X.]) oder der [X.] (sc. [X.]) geltend gemacht hat, …“. In einem anderen Fall hat der [X.] ein Umstandsmoment für die Verwirkung des Widerspruchsrechts verneint, weil der Arbeitnehmer, der eine vom [X.] ausgesprochene Kündigung nicht angegriffen hatte, binnen der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem [X.] erklärt hatte. Dadurch habe der Arbeitnehmer die vom [X.] ausgesprochene Kündigung ins Leere gehen lassen, als noch die Möglichkeit zu einer gegen den [X.] zu richtenden Kündigungsschutzklage bestanden habe ([X.] 9. Dezember 2010 - 8 [X.]/08 -).

Die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts ist nicht ausgeschlossen, wenn nur der [X.], nicht aber der [X.] alle von der Klägerin verwirklichten [X.] bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen [X.] und [X.] sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der [X.] als neuer Arbeitgeber auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann.

Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (st. Rspr.: [X.] 22. April 2010 - 8 [X.] -; 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.], 328 = AP [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106).

Unzutreffend ist auch die Annahme des [X.]s, die Beklagte habe wegen der fehlerhaften Unterrichtung der Klägerin über den [X.] nicht darauf vertrauen dürfen, diese werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Würde man dieser Überlegung des [X.]s folgen, führte das zu einem widersinnigen Ergebnis. Einerseits behielte der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht deshalb länger als in § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] normiert (einen Monat ab Zugang der Unterrichtung), weil die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß war. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht nicht verwirken, weil der Arbeitnehmer nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 [X.] unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass - entgegen der Rechtsprechung - die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den alten Arbeitgeber idR nicht eintreten könnte. Dies widerspräche dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann.

c) Trotz dieses Rechtsfehlers des [X.]s war der [X.] gehindert, abschließend zu entscheiden, ob die Klägerin ihr Widerspruchsrecht zum Zeitpunkt seiner Ausübung im Juni 2005 verwirkt hatte.

Für die Gesamtschau zwischen Zeit- und Umstandsmoment ist nämlich auch die Tatsache miteinzubeziehen, dass die Beklagte kurz vor dem Betriebsübergang am 1. November 2004 der Klägerin mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 ua. mitgeteilt hatte: „hiermit bestätigen wir Ihnen, dass Sie bei einer betriebsbedingten Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 31. Dezember 2005 eine Abfindung in Höhe von derzeit 109.125,00 [X.] erhalten.“ Ob der Umstand, dass die Klägerin die Unwirksamkeit der etwa sechs Wochen nach dem Betriebsübergang durch die [X.] zum 31. Dezember 2005 „aus dringend betrieblichen Erfordernissen“ ausgesprochenen Kündigung nicht geltend gemacht hat, angesichts dieser „Bestätigung“ der [X.] das Umstandsmoment erfüllt und in Zusammenschau mit dem [X.] zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führt, ist Gegenstand der tatrichterlichen Würdigung und diese muss vom [X.] vorgenommen werden.

III. Inwieweit der Klägerin die geltend gemachten Vergütungsansprüche zustehen, kann der [X.] ebenfalls nicht abschließend entscheiden, weil diese vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien über den 1. November 2004 hinaus abhängen.