Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.01.2010, Az. 8 AZR 870/07

Die [X.]arteien streiten um die Frage, ob zwischen ihnen ab dem 1. November 2004 weiterhin ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war seit dem 1. April 1974 bei der [X.] im Geschäftsbereich [X.]([X.]) beschäftigt, sein letztes Bruttomonatsgehalt betrug 2.900,00 Euro.

Die früher als [X.] firmierende Beklagte befasste sich schon seit Jahren mit Effektivierung, Rationalisierung, [X.]ersonalabbau und Betriebsänderungen. Für den Geschäftsbereich [X.] wurden dabei zwei Umstrukturierungsmaßnahmen in Angriff genommen: zum einen ein [X.]ersonalabbau, der die Schwellenwerte für eine Betriebsänderung nach den §§ 111 ff. [X.] überschreiten sollte, zum anderen die Übertragung des Geschäftsbereichs [X.] auf die Tochterfirma [X.] Das Arbeitsverhältnis des [X.] war von beiden Maßnahmen betroffen.

Mit [X.]irkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich [X.] ausgegliedert und auf die neu gegründete [X.] übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] zunächst nicht.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2004 sagte die [X.] dem Kläger zum Ausgleich der durch die bevorstehende Kündigung entstehenden Nachteile eine Abfindung in der Gesamthöhe von 118.636,68 Euro brutto zu. Diese auch als „[X.]“ bezeichnete [X.]eistung sollte sich aus monatlichen [X.]eistungen in der [X.] vom 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2010 iHv. jeweils 1.606,93 Euro brutto und in der [X.] vom 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2012 iHv. monatlich 925,87 Euro brutto zusammensetzen. Sodann sprach die [X.] unter dem 3. Dezember 2004 dem Kläger aus dringenden betrieblichen Erfordernissen eine ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2005 aus. Dagegen erhob der Kläger keine Kündigungsschutzklage.

Am 20. Mai 2005 wurde für die [X.] der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, welches am 1. August 2005 eröffnet wurde. Der Kläger, der ab dem 10. Juni 2005 Arbeitslosengeld bezogen hatte, widersprach unter dem 16. August 2005 gegenüber der [X.] mit Formschreiben dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] Zugleich machte er gegenüber der [X.] seine Ansprüche aus der „[X.]“ geltend.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, infolge der fehlerhaften Unterrichtung durch die Beklagte habe die Frist für den [X.]iderspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu laufen begonnen. Für eine Verwirkung des [X.]iderspruchsrechts habe er weder das [X.]- noch das Umstandsmoment verwirklicht. Von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage habe er wegen der bereits mit der [X.] getroffenen Abfindungsvereinbarung abgesehen. Ihm sei ausdrücklich mitgeteilt worden, dass er die [X.]eistungen der Abwicklungsvereinbarung nur bekomme, wenn er gegen eine betriebsbedingte Kündigung nicht vorgehe.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres [X.] ausgeführt, dass sie ihre mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 erteilten Informationen als dem Gesetz genügend hält. Jedenfalls sei im August 2005 das [X.]iderspruchsrecht des [X.] verwirkt gewesen. Der Kläger habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] akzeptiert und die von dieser ausgesprochene Kündigung nicht angegriffen.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Im August 2005 konnte der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] nicht mehr wirksam widersprechen, da er das Widerspruchsrecht verwirkt hatte.

A. Das [X.] hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Widerspruch des [X.] gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses sei nicht nach Ablauf der Monatsfrist des § 613a Abs. 6 [X.] erfolgt. Vielmehr sei infolge fehlerhafter Unterrichtung durch die Beklagte zum [X.] diese Frist noch nicht angelaufen. Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Das für die Verwirkung erforderliche [X.] setze erst dann ein, wenn der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlange, dass die Unterrichtung fehlerhaft gewesen sei. Das sei frühestens mit der Beantragung eines Insolvenzverfahrens für die [X.] anzunehmen. Keine drei Monate später habe der Kläger jedoch den Widerspruch erklärt, sodass bereits das [X.] der Verwirkung nicht erfüllt sei. Jedenfalls sei das weiter erforderliche Umstandsmoment ebenfalls nicht gegeben. Dass der Kläger gegen die seitens der [X.] ausgesprochene Kündigung keine Kündigungsschutzklage erhoben habe, sei für die Ausübung des Widerspruchsrechts ohne Erklärungswert. Zudem sei die unterbliebene Kündigungsschutzklage der Beklagten gar nicht bekannt geworden. Da der Kläger sein Widerspruchsrecht auch ansonsten nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt habe, bestehe ein Anstellungsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten. Dem stehe die durch die [X.] ausgesprochene Kündigung nicht entgegen, da sie aufgrund der ex-tunc-Wirkung des Widerspruchs ins Leere gegangen sei.

B. Dem folgt der Senat nicht. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass bei Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses am 16. August 2005 der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt hatte.

I. Die Unterrichtung des [X.] durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden [X.] entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.]. Dies hat der Senat bereits mehrfach zu gleichen oder im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtungen entschieden(20. März 2008 - 8 [X.], 1354; 27. November 2008 - 8 [X.]/07 -). Sie setzt die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] für die betroffenen Arbeitnehmer nicht in [X.]. Der Widerspruch des [X.] gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses war daher nicht verspätet ([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = [X.] 2002 § 613a Nr. 106).

II. Der Ausübung des Widerspruchsrechts steht nicht entgegen, dass im Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs am 16. August 2005 das Arbeitsverhältnis des [X.] zur [X.] bereits beendet war([X.] 20. März 2008 - 8 [X.], 1354). Diese hatte unter dem 3. Dezember 2004 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nach dem Betriebsübergang aus dringenden betrieblichen Gründen zum 30. Juni 2005 gekündigt, der Kläger hatte dagegen keine Kündigungsschutzklage erhoben.

Dem kann der Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht entgegen gehalten werden, nach dem nur ein „Arbeitnehmer“ dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen kann. Die Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechts ist an den Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 [X.] gebunden, nach dem alle „von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer“ zu unterrichten sind, also alle zum Zeitpunkt des geplanten Betriebsübergangs noch in einem Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Betriebsinhaber stehenden Arbeitnehmer, die dem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen sind. Mit anderen Worten: alle mit ihrem Arbeitsverhältnis vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer haben das Recht, der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.] zu widersprechen. Dieses Recht entfällt grundsätzlich nicht, wenn das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang beendet wird. Insoweit besteht die Gestaltungs- und Verfügungsbefugnis zur Ausübung des Widerspruchsrechts nachvertraglich fort([X.], 1, 6 f.; [X.] FS Küttner S. 417, 432).

Die [X.] hat Bedeutung nicht nur für die tatsächliche Beschäftigung, die nicht mehr rückgängig zu machen ist, sondern auch dafür, wer in dem vertraglichen Austauschverhältnis die Gegenleistung zu erbringen hat, wer für noch offene Zahlungsansprüche haftet und wem gegenüber ggf. nachvertragliche Pflichten bestehen. Daher wirkt der Widerspruch gerade nicht nur für die Zukunft, sondern zurück auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs([X.] 20. März 2008 - 8 [X.] - Rn. 37, 38, [X.], 1354; 13. Juli 2006 - 8 [X.] - Rn. 41 mwN, [X.]E 119, 91 = AP [X.] § 613a Nr. 312 = [X.] 2002 § 613a Nr. 56).

III. Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht jedoch verwirkt.

1. Der Senat hat mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann(vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347).

2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung(§ 242 [X.]). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Schon nach der Rechtsprechung des [X.] vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 [X.] konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann(Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.]E 121, 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = [X.] 2002 § 613a Nr. 64).

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des [X.]s nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei([X.]. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - [X.]E 121, 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = [X.] 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 [X.] -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, aaO).

3. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen vor.

a) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich den [X.]en, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben(so zB [X.] 17. Januar 2007 - 7 [X.] -). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil aber darauf zu überprüfen, ob das [X.] die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. [X.] 12. Dezember 2006 - 9 [X.] - mwN, [X.] 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). Vorliegend hat das [X.] die rechtlichen Voraussetzungen sowohl hinsichtlich des [X.]s als auch hinsichtlich des [X.], welche zusammen zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führen, rechtsfehlerhaft verkannt.

b) Das für die Verwirkung notwendige [X.] ist vorliegend verwirklicht.

Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche [X.] beginnt nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen zu laufen(vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = [X.] 2002 § 613a Nr. 106). Daher setzt auch nicht erst die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung die Frist für die Beurteilung des Vorliegens des [X.]s in [X.]. Bei dem [X.] handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgeschriebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. [X.] geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind.

Erfolgt die Prüfung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte [X.] einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufs, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Grundsätzlich ist der gesamte Zeitablauf seit der Rechtsentstehung von Bedeutung, im Falle der Beklagten jedenfalls der Zeitraum ab Ende November 2004, weil zu diesem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht durch ihr Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 in Gang gesetzte gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist(§ 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]) für den Kläger ablief (vgl. dazu grundsätzlich [X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht erst knapp zehn Monate nach dem vollzogenen [X.] vom 1. November 2004 ausgeübt, nämlich mit Schreiben vom 16. August 2005. Vor Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung in Schriftform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt er grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet(Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.] -; 24. Juli 2008 - 8 [X.] 1020/06 -).

Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war. Ein Zeitraum von knapp neun Monaten nach der Unterrichtung über den Betriebsübergang und dem Ablauf der - fiktiven - gesetzlichen Widerspruchsfrist ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht grundsätzlich ungeeignet, das Vorliegen des [X.]s zu bejahen(Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347). Jedenfalls im Streitfall muss das [X.] auch deshalb als erfüllt gelten, weil der Kläger innerhalb dieses Zeitraums eine von der [X.] ausgesprochene ordentliche Kündigung hingenommen und nicht mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat.

c) Mit der Entgegennahme der [X.] der [X.] vom 1. Dezember 2004 und nachfolgend insbesondere mit der Hinnahme der von der [X.] ausgesprochenen Kündigung vom 3. Dezember 2004 hat der Kläger das Umstandsmoment verwirklicht.

Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den [X.] und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert(vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.]/07 -; 21. August 2008 - 8 [X.] 407/07 - AP [X.] § 613a Nr. 348). Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem [X.] disponiert hat (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = [X.] 2002 § 613a Nr. 106; 20. März 2008 - 8 [X.], 1354).

Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer(zunächst) widerspruchslos beim [X.] weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.] 225/07 -; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347) wie Vereinbarungen mit dem [X.], durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, zB Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung, Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, zB Abschluss eines Aufhebungsvertrages (Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = [X.] 2002 § 613a Nr. 106) bzw. die Hinnahme einer vom [X.] ausgesprochenen Kündigung (Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - aaO), oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (zB die Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses).

Vorliegend hat der Kläger nicht nur die Kündigung der [X.] vom 3. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005 hingenommen, dh. keine Kündigungsschutzklage erhoben, was bereits für sich genommen die Verwirklichung des [X.] darstellt(Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347). Er hat auch zuvor die [X.] der [X.] zur Kenntnis genommen, die zwar selbst nicht ausdrücklich als Vertrag formuliert wurde (obgleich die Bezeichnung „Vertrag“ oder „Vereinbarung“ verschiedentlich verwendet wird), die aber jedenfalls die Grundlage dafür bildete, dass er die drei Tage später ausgesprochene Kündigung unangegriffen ließ. Damit ist der Kläger ersichtlich auf ein von der [X.] vorgeschlagenes Auflösungsmodell eingegangen, die dabei - das ist wegen des Zeitablaufs zu unterstellen, klingt in dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 schon an und ist dem Senat aus verschiedenen, teilweise ähnlich gelagerten Fällen bekannt - ihrerseits wieder auf Vorbereitungen der Beklagten selbst zurückgriff. Damit hat der Kläger gegenüber der [X.] über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses eine Disposition getroffen. Er hat mit der [X.] abgesprochen, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Juli 2005 bis zum 30. Juni 2012 in ein von den Beteiligten so bezeichnetes „[X.]“ überführt wird.

d) Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, er sei von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage abgehalten worden, sei ihm doch bedeutet worden, in diesem Falle werde eine Abfindung nicht gezahlt, steht dies der Annahme eines verwirklichten [X.] nicht entgegen. Es unterstützt vielmehr die Annahme, der Kläger habe bewusst über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponieren wollen und dieses gegen ein „[X.]“ mit einer auf nicht weniger als sieben Jahre gestreckten Abfindungszahlung austauschen wollen. Allerdings musste dem Kläger dabei auch deutlich sein, dass die Realisierung eines solchen Abfindungsanspruchs wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt sein würde, dies insbesondere in Anbetracht der technologischen Umwälzung des Marktsektors, in dem [X.] tätig bleiben sollte.

4. Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle vom Kläger verwirklichten [X.] bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen [X.] und [X.] sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der [X.] als neuer Arbeitgeber auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann.