Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.01.2010, Az. 8 AZR 977/07

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ab dem 1. November 2004 weiterhin ein Arbeitsverhältnis besteht. Hilfsweise verlangt die Klägerin Schadensersatz.

Die Klägerin war seit dem 1. August 1971 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte im Geschäftsbereich [X.]([X.]) beschäftigt, sie erhielt zuletzt ein monatliches Bruttogehalt iHv. 3.000,00 Euro.

Mit Wirkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich [X.] ausgegliedert und auf die neu gegründete [X.] übertragen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf diese GmbH zunächst nicht.

Die [X.] kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aus dringenden betrieblichen Erfordernissen mit Schreiben vom 10. Dezember 2004, der Klägerin am 13. Dezember 2004 zugegangen, zum 30. Juni 2005. Mit weiterem Schreiben vom 10. Dezember 2004 stellte die [X.] der Klägerin eine Abfindung iHv. 62.648,00 Euro in Aussicht. Gegen die Kündigung erhob die Klägerin fristgerecht beim [X.] Kündigungsschutzklage(- [X.] -).

Am 20. Mai 2005 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] beantragt, was der Klägerin bekannt wurde. Sie nahm sodann unter dem 18. Juli 2005 die erhobene Kündigungsschutzklage zurück, so dass die Kündigung der [X.] zum 30. Juni 2005 wirksam wurde. Am 1. August 2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet.

Mit Formschreiben vom 8. Juli 2006 widersprach die Klägerin gegenüber der Beklagten dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.]

Die Klägerin meint, sie habe dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] noch im Juli 2006 wirksam widersprechen können, weil sie bis dahin nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechts keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, bestehe infolge ihres Widerspruchs das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fort. Zumindest hafte die Beklagte auch in Höhe des bisher nicht realisierten Abfindungsanspruchs, weil sie entweder zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet sei.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat ihr Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 als den Erfordernissen des § 613a Abs. 5 BGB genügend angesehen. Der Widerspruch der Klägerin sei verspätet, da er nicht innerhalb der einmonatigen Widerspruchsfrist nach Zugang des Unterrichtungsschreibens(§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) erhoben worden sei. Zumindest sei das Widerspruchsrecht der Klägerin verwirkt. Die von der [X.] in Aussicht gestellte Abfindung habe sie nicht, auch nicht als Schadensersatz, zu leisten.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Sie konnte dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Juli 2006 nicht mehr widersprechen, da ihr Recht zum Widerspruch verwirkt war. Auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht nicht.

A. Das [X.] hat seine abweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Es könne dahinstehen, ob die Beklagte die Klägerin über den [X.] ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 [X.] unterrichtet habe. Denn selbst wenn durch eine fehlerhafte Unterrichtung die einmonatige Widerspruchsfrist gem. § 613a Abs. 6 [X.] nicht in Lauf gesetzt worden sei, so habe die Klägerin mit der Rücknahme einer bereits erhobenen Kündigungsschutzklage in Verbindung mit der von der Erwerberin erteilten [X.] gegenüber der [X.] erklärt, dass sie sie als Vertragspartnerin akzeptiere und mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses einverstanden sei(§ 144 [X.] analog). Der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Habe sie sich unter Verzicht auf ihr Widerspruchsrecht mit dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt, könne sie nicht gleichzeitig verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als habe sie einen Widerspruch wirksam ausgeübt. Außerdem lägen die für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Voraussetzungen nicht vor. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs seien nicht substanziiert dargelegt worden. Ob die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 eine Garantie über die Gewährung von möglichen Sozialplanleistungen übernommen habe, könne mangels vorliegendem Informationsschreiben von der Kammer nicht überprüft werden. In der von der Klägerin vorgetragenen Formulierung sei eine rechtsverbindliche Zusage auch für den Fall, dass die Kündigung von der Erwerberin ausgesprochen werde, nicht zu sehen.

B. Dem folgt der [X.] im Ergebnis.

I. Die fehlerhafte Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang vom 22. Oktober 2004 löste den Beginn der einmonatigen Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 [X.] nicht aus.

1. Die Unterrichtung der Klägerin durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden [X.] entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.](vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = [X.] 2002 § 613a Nr. 106 zu einer im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtung). Daher war deren Widerspruch nicht verspätet, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht mit dem Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte (st. Rspr., vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - aaO).

2. Der Ausübung des Widerspruchsrechts steht grundsätzlich nicht entgegen, dass im Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs am 8. Juli 2006 das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur [X.] bereits beendet war([X.] 20. März 2008 - 8 [X.], 1354). Diese hatte unter dem 10. Dezember 2004 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nach dem Betriebsübergang aus dringenden betrieblichen Gründen zum 30. Juni 2005 gekündigt. Die zunächst dagegen erhobene Kündigungsschutzklage hat die Klägerin am 18. Juli 2005 zurückgenommen, sodass die Kündigung rechtswirksam wurde (§ 7 [X.]).

Dem kann der Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht entgegen gehalten werden, nach dem nur ein „Arbeitnehmer“ dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen kann. Die Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechts ist an den Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 [X.] gebunden, von dem alle „von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer“ zu unterrichten sind, also alle zum Zeitpunkt des geplanten Betriebsübergangs noch in einem Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Betriebsinhaber stehenden Arbeitnehmer, die dem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen sind. Mit anderen Worten: alle mit ihrem Arbeitsverhältnis vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer haben das Recht, der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.] zu widersprechen. Dieses Recht entfällt grundsätzlich nicht, wenn das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang beendet wird. Insoweit besteht die Gestaltungs- und Verfügungsbefugnis zur Ausübung des Widerspruchsrechts nachvertraglich fort([X.], 1, 6 f.; [X.] FS Küttner S. 417, 432).

Die [X.] hat Bedeutung nicht nur für die tatsächliche Beschäftigung, die nicht mehr rückgängig zu machen ist, sondern auch dafür, wer in dem vertraglichen Austauschverhältnis die Gegenleistung zu erbringen hat, wer für noch offene Zahlungsansprüche haftet und wem gegenüber ggf. nachvertragliche Pflichten bestehen. Daher wirkt der Widerspruch gerade nicht nur für die Zukunft, sondern zurück auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs([X.] 20. März 2008 - 8 [X.] - Rn. 37, 38, [X.], 1354; 13. Juli 2006 - 8 [X.] - Rn. 41 mwN, [X.]E 119, 91 = AP [X.] § 613a Nr. 312 = [X.] 2002 § 613a Nr. 56).

II. Als die Klägerin unter dem 8. Juli 2006 den Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erklären ließ, hatte sie jedoch ihr Widerspruchsrecht verwirkt.

1. Vorliegend hat das [X.] angenommen, die Klägerin habe entsprechend § 144 [X.] den „widerspruchsbehafteten“ Übergang ihres Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübergang durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage gegen die [X.] anerkannt und damit sowie im Zusammenhang mit der zugesagten Abfindung die [X.] als Arbeitgeberin bestätigt. Dergestalt habe sie auf ihr Widerspruchsrecht verzichtet.

Es kann im Streitfall dahinstehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht in Anwendung des Rechtsgedankens des § 144 [X.] - Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts - verlieren kann. Denn das Recht der Klägerin zum Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] war zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung im Juli 2006 verwirkt. Der [X.] hat mehrfach entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann(vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347).

2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung(§ 242 [X.]). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Schon nach der Rechtsprechung des [X.] vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 [X.] konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der [X.] im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann([X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.]E 121, 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = [X.] 2002 § 613a Nr. 64).

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei([X.]. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles ([X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - [X.]E 121, 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = [X.] 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der [X.] bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 [X.] -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen ([X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, aaO).

3. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen vor.

a) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich den [X.]en, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben(so zB [X.] 17. Januar 2007 - 7 [X.] -). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil aber darauf zu überprüfen, ob das [X.] die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. [X.] 12. Dezember 2006 - 9 [X.] - mwN, [X.] 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1).

b) [X.] hat die Klägerin vorliegend verwirklicht. Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst mit Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung zu laufen(vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = [X.] 2002 § 613a Nr. 106).

Vor Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung in Textform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 [X.] normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt der Arbeitgeber grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet([X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.] -; 24. Juli 2008 - 8 [X.] 1020/06 -). Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war.

Die Klägerin hat jedoch seit dem 22. November 2004, dh. einen Monat nach der erfolgten Unterrichtung, bis zur Einlegung ihres Widerspruchs unter dem 8. Juli 2006 über 19 Monate verstreichen lassen. Dieser Zeitraum erfüllt das Zeitmoment, zumal die Klägerin durch die Rücknahme einer bereits erhobenen Kündigungsschutzklage ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hatte.

c) Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den [X.] und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert(vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] 188/07 -; 21. August 2008 - 8 [X.] 407/07 - AP [X.] § 613a Nr. 348). Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem [X.] disponiert hat (vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = [X.] 2002 § 613a Nr. 106; 20. März 2008 - 8 [X.], 1354).

Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer(zunächst) widerspruchslos beim [X.] weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] 225/07 -; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347) wie Vereinbarungen mit dem [X.], durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, zB Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung, Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, zB Abschluss eines Aufhebungsvertrages ([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = [X.] 2002 § 613a Nr. 106) oder die Hinnahme einer vom [X.] ausgesprochenen Kündigung ([X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - aaO).

Vorliegend hat die Klägerin zunächst die unter dem 10. Dezember 2004 von der [X.] ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen. Sie hat aber diese - und zwar in Kenntnis des Antrags auf Insolvenzeröffnung für die [X.] - am 18. Juli 2005 wieder zurückgenommen. Dies stellt eine noch deutlichere Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar als eine überhaupt nicht angegriffene Kündigung. Zwar gilt die zurückgenommene Klage als nie erhoben, so dass die Rechtswirkung des § 7 [X.] gleichermaßen eintritt. Vorliegend hat aber die Klägerin den Kündigungsrechtsstreit in Ansehung des beantragten Insolvenzverfahrens und nach Kenntnisnahme der [X.] der [X.] beendet. Damit ist die Klägerin ersichtlich auf ein von der [X.] vorgeschlagenes Auflösungsmodell eingegangen und hat dadurch im Juli 2005, etwa ein Jahr vor Erklärung des Widerspruchs, das Umstandsmoment derart verwirklicht, dass die Beklagte danach nicht mehr damit rechnen musste, sie werde ihr Widerspruchsrecht noch ausüben.

III. Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle von der Klägerin verwirklichten [X.] bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen [X.] und [X.] sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der [X.] als neuer Arbeitgeber auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann.

Die [X.] nach § 613a Abs. 5 [X.] trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Betriebsinhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, liegt es nahe, [X.] und [X.] auch hinsichtlich des [X.] zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der [X.] 2001/23/[X.] fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 [X.] der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber([X.]) als auch gegenüber dem neuen Inhaber ([X.]) erklären kann. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ subjektiv kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von [X.] und [X.] als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a [X.], insbesondere in dessen Abs. 6 „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 [X.]). Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist ([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = [X.] 2002 § 613a Nr. 106; 2. April 2009 - 8 [X.] 220/07 - AP [X.] § 613a Widerspruch Nr. 6; so auch [X.]/Niklas DB 2009, 452).

IV. Auch die hilfsweise geltend gemachte Zahlung der von der [X.] in Aussicht gestellten Abfindung kann die Klägerin von der [X.] nicht verlangen.

1. Der [X.] hat bereits mehrfach entschieden, dass sich ein Anspruch der Arbeitnehmer gegen die Beklagte als Betriebsveräußerin auf Zahlung einer Abfindung im Zusammenhang mit einer von der [X.] ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung nicht aus den Bestimmungen der geschlossenen Kollektivvereinbarungen ergibt. Dies kann weder dem [X.] noch der Gesamtbetriebsvereinbarung Sozialplan von 1995, die bei der [X.] abgeschlossen wurden, entnommen werden([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] 1023/06 - Rn. 22 bis 36).

2. Für [X.] der Klägerin gegen die [X.] haftet die Beklagte auch nicht deshalb, weil sie sich etwa mit ihrem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 im Sinne eines Schuldbeitritts oder einer Garantieübernahme gegenüber der Klägerin für solche künftigen [X.] verpflichtet hätte. Auch dies hat der [X.] schon mehrfach klargestellt([X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.] 109/07 -; 27. November 2008 - 8 [X.] 1023/06 - Rn. 37 bis 42).

3. Schließlich ergibt sich auch nach § 613a Abs. 5 iVm. §§ 280 ff. [X.] kein Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der geltend gemachten Abfindung.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.]s handelt es sich bei der [X.] des § 613a Abs. 5 [X.] um eine echte Rechtspflicht, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 [X.] auslösen kann([X.] 31. Januar 2008 - 8 [X.] 1116/06 - AP [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 2 = [X.] 2002 § 613a Nr. 85). Bei der Verletzung der [X.] wird ein Verschulden gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] vermutet. Macht der Arbeitnehmer geltend, nicht oder nicht vollständig über den Betriebsübergang unterrichtet worden zu sein, ist er so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er richtig und vollständig informiert worden wäre. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer vortragen und beweisen muss, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung müsste der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 6 [X.] dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen haben und der geltend gemachte Schaden dürfte nicht eingetreten sein. Hierfür hat der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Bei Verletzungen von Aufklärungspflichten kann zwar eine Vermutung bestehen, dass sich der Geschädigte aufklärungsgerecht verhalten hätte ([X.] 5. Juli 1973 - [X.] - [X.]Z 61, 118). Dies setzt jedoch voraus, dass nur eine Handlungsmöglichkeit bestanden hat.

b) Die Klägerin hat nicht schlüssig vorgetragen, dass ihr infolge einer fehlerhaften Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Sie beruft sich letztlich nicht darauf, dass ihr der Abfindungsanspruch überhaupt verloren gegangen ist. Vielmehr sieht sie ihren Schaden darin, dass ihr infolge einer fehlerhaften Unterrichtung und des dadurch unterbliebenen Widerspruchs gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses als Schuldnerin der Abfindung nunmehr statt der solventen [X.] die insolvente [X.] als Anspruchsgegnerin gegenübersteht. Dieser Schaden ist allerdings nicht durch die falsche Information der [X.] entstanden. Nach der Rechtsprechung des [X.]s(13. Juli 2006 - 8 [X.] 382/05 - AP [X.] § 613a Widerspruch Nr. 1 = [X.] 2002 § 613a Nr. 57) bleibt dem Arbeitnehmer bei einer falschen oder fehlerhaften Unterrichtung iSd. § 613a Abs. 5 [X.] die Widerspruchsmöglichkeit dadurch erhalten, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht zu laufen beginnt. Die Klägerin hätte durch Erklärung des Widerspruchs genau den Erfolg herbeiführen können, dessen Ausbleiben sie jetzt zur Begründung ihres Schadensersatzanspruchs heranzieht. Wenn die Klägerin die Person ihres Anspruchsschuldners als Ursache für ihren Schaden benennt, sie jedoch durch Ausübung ihres noch bestehenden Widerspruchsrechts gerade diesen Schaden in dem von ihr gewünschten Sinne hätte vermeiden können, fehlt es an der Kausalität zwischen der Falschinformation und der Nichtausübung des Widerspruchsrechts und deshalb auch an einer Kausalität zwischen dieser unzulänglichen Information und dem Eintritt des geltend gemachten Schadens ([X.] 20. März 2008 - 8 [X.] 1022/06 - [X.] 2002 § 613a Nr. 91; 24. Juli 2008 - 8 [X.] 109/07 -).