Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.03.2016, Az. 2 StR 36/16

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Sichergestellte Betäubungsmittel hat es eingezogen. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift vom 27. Januar 2016 genannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Das [X.] hat dem Angeklagten bei der [X.] und bei der Strafzumessung im engeren Sinn strafschärfend angelastet, dass die nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln „jeweils um ein Mehrfaches überschritten“ sei, nämlich „hinsichtlich des Falles 2. um ca. das 3-fache, hinsichtlich des Falles 3. um ca. das 13-fache“. Dagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken.

Eine lediglich geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge kann sogar ein Strafmilderungsgrund sein (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juli 2012 - 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39). Demgegenüber ist das Dreifache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln - entgegen der Urteilsbegründung des [X.]s - noch nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund zu bewerten (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Februar 2016 – 2 StR 39/16). Eine solche Überschreitung der Untergrenze schließt im Einzelfall die Annahme eines minder schweren Falls des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht aus (vgl. [X.] in Körner/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 29a BtMG Rn. 125; [X.], [X.], 4. Aufl., § 29a Rn. 212). Der [X.] kann auch im Hinblick auf die weiteren Strafzumessungsgründe, die das [X.] angeführt hat und die eine Reihe von [X.] umfassen, nicht ausschließen, dass die Einzelstrafe im Fall II.2. der Urteilsgründe auf dem Rechtsfehler beruht.

Im Fall II.3. der Urteilsgründe liegt zwar mit dem Hinweis der [X.] auf eine Tatbegehung mit dem [X.] der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln als Strafschärfungsgrund für sich genommen kein Rechtsfehler vor. Jedoch sind die beiden verhängten Einzelstrafen aufeinander abgestimmt. Die Bemessung der Einzelstrafe in Fall II.3. kann deshalb von dem Rechtsfehler in Fall II.2. der Urteilsgründe beeinflusst sein.

Die Aufhebung der Einzelstrafen zwingt zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe.