Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2013, Az. I ZB 11/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
vom

17. Oktober 2013

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung Nr.
30
2012
001
036.9

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 4
a)
Auch wenn das [X.] sich bei der Prüfung von Schutzhinder-nissen auf eine Begründung für Gruppen oder Kategorien von Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, beschränken kann, muss die Entscheidung erkennen lassen, dass sämtliche in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen in die Prüfung einbezogen worden sind.
b)
Eine Marke kann im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] zur Täuschung [X.] sein, wenn sie das Symbol "R im Kreis" enthält und dieses nur einem Bestandteil der Marke zugeordnet ist, für den kein gesonderter markenrecht-licher Schutz besteht.
c)
Eine Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und eine Zurückverweisung der Sache sind nicht erforderlich, wenn zwar nicht das vom [X.] angenommene Eintragungshindernis vorliegt, das Rechtsbeschwerde-gericht aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen aber ein anderes Schutzhindernis annehmen kann.
[X.], Beschluss vom 17. Oktober 2013 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 17.
Oktober 2013 durch [X.] Dr. Dr.
h.c. [X.] und [X.], Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler

beschlossen:

[X.] der Anmelderin gegen den an [X.] am 21.
Januar 2013 zugestellten Beschluss des 27.
Senats ([X.]) des [X.]s wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000

festgesetzt.

Gründe:

[X.] Die Anmelderin hat beim Deutschen
Patent

und Markenamt die Ein-tragung der [X.]

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3
-

für folgende Waren und Dienstleistungen beantragt:

Klasse 29
Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgefrorenes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees),
Konfitüren, Kompott; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und fette;

Klasse 30
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig; Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis;

Klasse 31

, garteund forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Tierfutter; Malz;

Klasse 32
Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33
Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere);

Klasse 43
Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.
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4
-

Die Markenstelle des Deutschen Patent

und Markenamts hat die [X.] wegen Fehlens
der Unterscheidungskraft und wegen eines
Freihalte-bedürfnisses zurückgewiesen.

Die dagegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 737).

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.

I[X.] Das [X.] hat die Beschwerde der Anmelderin für un-begründet erachtet, weil die [X.] für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] und für die übrigen Waren und Dienstleistungen nach §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] von der Eintragung ausge-schlossen sei. Dazu hat es ausgeführt:

Das angesprochene Publikum werde die Bezeichnung "[X.] oh-ne weiteres als bloße Sachangabe verstehen und darin keinen Herkunftshin-weis sehen. Die Abbildung einer Wurst und die graphische Gestaltung verleihe dem Zeichen auch keine Unterscheidungskraft.

Für die Waren und Dienstleistungen, für die ein unmittelbarer Bezug zu Grillprodukten und dem Vorgang des Grillens fehle, stehe der Eintragung das Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] entgegen. Die Verwendung des Zeichens "R im Kreis", das auf eine eingetragene Marke hinweise, sei [X.], das Publikum zu täuschen, weil es nur einem [X.] zuge-ordnet sei.

II[X.] [X.] ist unbegründet.

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5
-
1. Die ohne Beschränkung auf
einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die Ent-scheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Juli 1995

I
ZB
27/93, [X.]Z 130, 187, 191

Füllkörper; Beschluss vom 16.
Juli 2009
I
ZB
53/07, [X.]Z 182, 325 Rn.
14

Legostein).

2. Mit Recht hat das [X.] angenommen, dass der Ein-tragung der [X.] "[X.] für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 29
Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgefrorenes, getrocknetes und gekochtes Obst
und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompott;
Milchprodukte; Speiseöle
und fette;

Klasse 30
Mehle und Getreidepräparate, Brot; Honig; Salz, Senf; Essig; Soßen (Würzmit-tel); Gewürze;

Klasse 31

, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; lebende Pflanzen;

Klasse 43
Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen

das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 Mar-kenG entgegensteht. Dagegen hält die Annahme des [X.]s, die angemeldete Marke sei gemäß §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] auch für die Waren "Biere; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" von der Eintragung aus-geschlossen, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-9
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zeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar 2010

398/08, [X.]. 2010, 5 =
[X.], 228 Rn.
33
Audi/[X.] [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 15.
März 2012
90 und 91/11, [X.], 616 Rn.
30

Strigl/[X.]; [X.], Beschluss vom 13.
September 2012
I
ZB
68/11, [X.], 522 Rn.
8 =
[X.], 503
[X.] schönste Seiten). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekenn-zeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das [X.] jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe [X.] genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden. Die [X.] ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Abzustellen ist auf die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und ver-ständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistun-gen abzustellen ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2008
304/06, [X.]. 2008, 297 =
[X.], 608 Rn.
67
EUROHYPO; [X.], Beschluss vom 22.
November 2012
I
ZB
72/11, [X.], 731 Rn.
11 =
[X.], 909

Kaleido).

b) Das [X.] hat angenommen, der Verkehr werde den Wortbestandteil der angemeldeten Marke zwanglos und ohne analysierende Betrachtung als Sachangabe im Sinne von meisterhafte Grillprodukte oder von Meisterhand hergestellte Grillprodukte verstehen und damit ein allgemeines Qualitätsversprechen verbinden, ohne darin einen Herkunftshinweis zu sehen. Damit werde Grillgut als für die Zubereitungsart Grillen besonders geeignet und ein Verpflegungsdienstleister als besonders guter Koch am Grill dargestellt. Das angemeldete Zeichen erlange durch die abgebildete (Gril)Wurst und die wer-beübliche [X.] keine Unterscheidungskraft.
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Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nach-prüfung stand.

c) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde allerdings, es lasse sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen, für welche Waren und Dienstleistun-gen das [X.] eine mangelnde Unterscheidungskraft angenom-men habe.

Der Aufzählung der Waren und Dienstleistungen in der Beschwerdeent-scheidung, die nach Ansicht des [X.]s keinen unmittelbaren Bezug zu Grillprodukten und dem Vorgang des Grillens haben und die das [X.] dem Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] un-terworfen hat, ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass das [X.] das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft für die übrigen, vor-stehend aufgezählten Waren und Dienstleistungen bejaht hat.

d) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das [X.] auch nicht zu
hohe Anforderungen an das Vorliegen von Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gestellt. Nach den im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen des [X.]s wird der Verkehr für die hier in Rede stehenden Waren der Klassen
29 bis
31 ([X.] oben Rn.
10) und der Dienstleistung der Verpflegung von Gästen der Wortkombination "[X.] ohne weiteres ein allgemeines Qualitätsverspre-chen entnehmen.
Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass sich dem Verkehr der beschreibende Gehalt nicht erst im Wege mehrerer gedanklicher Schritte
erschließt.

Der Rechtsbeschwerde verhilft auch nicht zum Erfolg, dass nach ihrer Darstellung der Verkehr der Bezeichnung "[X.] auch die Bedeutung entnehmen kann, die derart gekennzeichneten Produkte machten es besonders 13
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leicht, [X.] beim Zubereiten von Speisen zu sein. Darin liegt [X.] nur eine anpreisende Bedeutung der Bezeichnung "[X.], die dem Zeichen keine Unterscheidungskraft verleiht.

e) In Anbetracht der fehlenden Unterscheidungskraft der [X.] reichen einfache graphische Elemente und eine einfach gestaltete Abbildung eines Produkts

hier einer Wurst
auf das sich die anpreisende Angabe be-zieht, nicht aus, das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Juni 2001
I
ZB
58/98, [X.], 1153
f. =
[X.], 1201
anti [X.]; Beschluss vom 14.
Januar 2010
I
ZB
32/09, [X.], 640 Rn.
17 =
[X.], 891
hey!). Dass die angemeldete [X.] nur einfache zeichnerische Elemente und eine die beanspruchten Waren beschreibende Darstellung aufweist, hat das [X.] festgestellt. Diese [X.] sind nicht erfahrungswidrig.

f) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde auf [X.] anderer Zeichen. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass die von der Anmelderin angeführten Voreintragungen zu keinem anderen Ergebnis führen. Etwaige Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist oder nicht; sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Februar 2009
39 und 43/08, [X.], 667 Rn.
17 und 19
Bild digital und [X.]). Da das [X.] das Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] zu-treffend bejaht hat, kommt es auf die weiteren Voreintragungen nicht an, weil zum einen aus zu Unrecht vorgenommenen Eintragungen anderer Marken [X.] weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. [X.], [X.], 667 Rn.
18
Bild digital und [X.]; [X.], Be-18
19
-
9
-
schluss vom 17.
August 2010
I
ZB
59/09, GRUR 2011, 230 Rn.
12 =
[X.], 347
[X.]; Beschluss vom 17.
August 2010
I
ZB
61/09, [X.], 349 Rn.
12
FREIZEIT Rätsel Woche).

g) Das [X.] hat das Schutzhindernis mangelnder [X.] nach §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] auch für die Waren "Biere; al-koholische Getränke (ausgenommene Biere)" bejaht. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Verkehr in der angemeldeten Marke "[X.]
für die Waren "Biere; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)"
einen unmit-telbaren Bezug zu Grillprodukten oder dem Vorgang des Grillens sieht und die Wortkombination nur als anpreisende Angabe für diese Waren (Biere; alkoholi-sche Getränke (ausgenommen Biere)) auffasst.

3. Ohne Erfolg
wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das [X.] das Schutzhindernis gemäß §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] für folgende Waren und Dienstleistungen bejaht hat:

"Eier, Milch, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatz-mittel; feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Melassesirup; Hefe, Backpulver; Kühleis, forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, so-weit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Sämereien, natürliche Blumen; Tierfutter; Malz, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere al-koholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präpa-rate für die Zubereitung von Getränken; Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen."

Nach der Bestimmung des §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen.

a) Bei der Beurteilung, ob ein Schutzhindernis gemäß §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] besteht, geht es um die Täuschung durch den [X.] selbst 20
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10
-
und nicht um die Prüfung, ob das Zeichen bei einer besonderen Art der Ver-wendung im Geschäftsverkehr geeignet sein kann, irreführende Vorstellungen zu wecken.
Dabei wird der [X.] im Wesentlichen geprägt durch die Waren oder Dienstleistungen, für welche der markenrechtliche Schutz bean-sprucht wird. Ist für die entsprechenden Waren oder Dienstleistungen eine Mar-kenbenutzung möglich, bei der keine Irreführung des Verkehrs erfolgt, liegt das absolute Schutzhindernis des §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] insoweit nicht vor (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Oktober 2001

I
ZB
5/99, [X.], 540, 541 =
[X.], 455
[X.]). Maßgeblich ist die Auffassung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsver-brauchers (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 2006
259/04, [X.]. 2006, 89 =
[X.], 416 Rn.
46 bis 50

[X.] EMANUEL; [X.], Beschluss vom 22.
Juni 2011
I
ZB
78/10, [X.], 272 Rn.
26 =
[X.], 321

Rheinpark-Center Neuss).

b) Das [X.] hat zu Recht eine Irreführung durch den [X.] mit der Begründung bejaht, der Verkehr werde das "R im Kreis" als Hinweis auf eine eingetragene Marke auffassen. Da
das Zeichen "R im Kreis" nur einem Teil der angemeldeten Marke
vorliegend dem Wortbestand-teil "grill" oder der Wortkombination "[X.]

zugeordnet sei, werde der Verkehr darüber getäuscht, dass für diesen [X.] kein gesonder-ter markenrechtlicher Schutz bestehe.

c) [X.] dringt nicht mit der Rüge durch, das [X.] habe der Prüfung einen zu strengen Maßstab zugrunde gelegt. Es lasse sich nicht feststellen, dass das "®-Symbol" eindeutig nur dem
Wortbe-standteil zugeordnet sei.

Das [X.] hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der [X.] das in Rede stehende Symbol nicht auf das [X.] bezieht, son-24
25
26
-
11
-
dern nur einem [X.] zuordnet, für den kein gesonderter marken-rechtlicher Schutz besteht. Das reicht für eine [X.] aus.

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde brauchte das [X.] die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Täuschung durch die Angabe "R im Kreis" im Zusammenhang mit den Wortbestandteilen nicht gesondert festzustellen. Allerdings wird teilweise angenommen, zusätzlich zur [X.] müsse die Marke auch geeignet sein, die beteiligten Verkehrskreise in ihren wirtschaftlichen Entschlüssen zu beeinflussen (vgl. [X.], Markenrecht, 4.
Aufl., §
8 Rn.
537; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
8 Rn.
593). Ob das für das wettbewerbsrechtliche [X.] auch für das Schutzhindernis nach §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] gilt, kann vorliegend offenbleiben.
Nach der [X.] liegt es auf der Hand, dass sich ein Unternehmen, das den falschen Eindruck erweckt, ein Recht an einem bestimmten Zeichen zu besit-zen, hiervon einen Vorteil gegenüber Abnehmern und Wettbewerbern verspricht und eine derartige unwahre Werbeangabe zu unterbinden ist (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Februar 2009
I
ZR
219/06, [X.], 888 Rn.
21 =
[X.], 1080
[X.]). Dass im vorliegenden Fall etwas anderes gilt, ergibt sich nicht aus den Feststellungen des [X.]s und zeigt auch die Rechtsbeschwerde nicht auf.

27
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12
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4. Die wegen der mangelnden Begründung zur fehlenden Unterschei-dungskraft der angemeldeten Marke für die Waren "Biere; alkoholische Geträn-ke (ausgenommen Biere)" an sich gebotene Zurückverweisung an das [X.] kann im Streitfall unterbleiben. Aufgrund der vorstehenden Aus-führungen unter
III
3 steht fest, dass das Schutzhindernis des §
8 Abs.
2 Nr.
4 [X.] für das angemeldete Zeichen auch eingreift, soweit diese
Waren in Rede stehen (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Juni 1997
I
ZB
7/95, [X.], 394, 396 =
[X.], 185
Active Line).

VRi[X.] Prof. Dr.
Dr.
h.c.
[X.]
Pokrant
Büscher
hat Urlaub und ist deshalb an der Un-
terschrift gehindert.

Pokrant

Kirchhoff
Löffler

Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 21.01.2013 -
27 W(pat) 553/12 -

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