Bundesarbeitsgericht, EuGH-Vorlage vom 17.06.2020, Az. 10 AZR 210/19 (A)

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 31 Abs. 2 der [X.] ([X.]) und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.].

A. Gegenstand und Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

Die Parteien streiten über [X.].

Der Kläger ist als Leiharbeitnehmer in Vollzeit mit einem Bruttostundenlohn von 12,18 Euro bei der [X.] beschäftigt. Die [X.] führt ein Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gilt aufgrund beiderseitiger Organisationszugehörigkeit der Manteltarifvertrag für die [X.]arbeit in der Fassung vom 17. September 2013 ([X.]).

Im Monat August 2017, auf den 23 Arbeitstage entfielen, arbeitete der Kläger 121,75 Stunden und nahm [X.] iSv. Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] in Anspruch. Die [X.] rechnete für August 2017 zehn Urlaubstage mit 84,7 Stunden ab.

Nach § 4.1.2. [X.] werden [X.] für [X.]en gezahlt, die in Monaten mit 23 Arbeitstagen über 184 geleistete Stunden hinausgehen. Der Mehrarbeitszuschlag beträgt 25 %.

Der Kläger ist der Ansicht, in die Berechnung der [X.] müssten die für Urlaub abgerechneten Stunden einbezogen werden. Für den Monat August 2017 sei daher von insgesamt 206,45 geleisteten Stunden auszugehen. Damit sei die Schwelle von 184 geleisteten Stunden überschritten, sodass er Anspruch auf [X.] habe.

Der Kläger beantragt, die [X.] zu verurteilen, an ihn 72,32 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Dezember 2017 zu zahlen.

Die [X.] meint, für die Berechnung der [X.] seien nach dem Wortlaut des [X.] nur tatsächlich gearbeitete Stunden einzubeziehen. Urlaubszeiten seien dagegen nicht zu berücksichtigen. Dem Kläger stünden keine [X.] zu, weil er im Monat August 2017 nicht mehr als 184 Stunden gearbeitet habe.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom vorlegenden [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

B. Einschlägiges nationales Recht

I. [X.]

Das Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer ([X.]) vom 8. Jan[X.]r 1963 ([X.]I S. 2), zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes vom 20. April 2013 ([X.]I S. 868), regelt auszugsweise:

II. Manteltarifvertrag für die [X.]arbeit

Der Manteltarifvertrag für die [X.]arbeit in der Fassung vom 17. September 2013 ([X.]) wurde zwischen dem [X.] ([X.]) und verschiedenen unterzeichnenden Mitgliedsgewerkschaften des [X.] ([X.]) abgeschlossen. Er lautet auszugsweise:

[X.]. Einschlägiges [X.]srecht

I. [X.] der Grundrechte der Europäischen [X.] vom 12. Dezember 2007 ([X.]. [X.] 303 S. 1) in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. Juni 2016 ([X.]. [X.] 202 S. 389)

Art. 31 der [X.] lautet:

II. Richtlinie 2003/88/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Richtlinie 2003/88/[X.])

In Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] ist geregelt:

D. Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] (Gerichtshof) und Erläuterung der Vorlagefrage

I. Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs

1. Der Kläger hat auf der Grundlage von § 4.1.2. [X.] keinen Anspruch auf [X.] für den Monat August 2017. Die Auslegung des Tarifvertrags ergibt, dass in die Berechnung der Stunden, für die [X.] zu zahlen sind, nur [X.]en einfließen, in denen der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat.

a) Nach dem Wortlaut der tarifvertraglichen Regelung werden [X.] für [X.]en gezahlt, die über eine bestimmte Zahl „geleisteter Stunden“ hinausgehen. Darunter sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Stunden zu verstehen, in denen eine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht wird. Urlaubszeiten, in denen nicht gearbeitet wird, sind dagegen vom Wortsinn nicht erfasst (vgl. [X.] 11. Juni 2008 - 5 [X.] - Rn. 14).

b) Der Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelungen des [X.] steht dem Wortlaut nicht entgegen.

aa) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei darin, den Zweck einer tariflichen Leistung in Ausübung ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie zu bestimmen ([X.] 29. Jan[X.]r 2020 - 4 [X.] - Rn. 28; 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 34, [X.]E 165, 1). Der Zweck der [X.] könnte darin liegen, besondere Arbeitsbelastungen durch ein zusätzliches Entgelt auszugleichen, die erst entstehen, wenn bestimmte Arbeitszeitgrenzen überschritten werden. Solche Arbeitsbelastungen treten während des Urlaubs im Bezugszeitraum nicht auf (vgl. [X.] 11. Juni 2008 - 5 [X.] - Rn. 15 mwN). Es entspräche dann nicht dem Zweck der [X.], wenn [X.] bei ihrer Ermittlung berücksichtigt würden. [X.] können demgegenüber auch anderen Zwecken dienen. Sie können belohnen, dass Arbeitnehmer ohne Freizeitausgleich mehr als vertraglich vereinbart arbeiten und dadurch nicht frei über ihre [X.] verfügen können. Zweck von [X.]n kann auch sein, Arbeitgeber von Eingriffen in den geschützten Freizeitbereich der Arbeitnehmer abzuhalten ([X.] 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 36 ff., [X.]E 165, 1). Diesen Zwecken stünde es nicht entgegen, [X.] bei der Berechnung der [X.] zu berücksichtigen.

bb) Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien mit den [X.]n den Schutz des Freizeitbereichs und keinen Belastungsausgleich wollten, sind jedoch nicht ersichtlich. Die Formulierung in § 4.1.2. [X.], dass die Regelungen „gleichermaßen“ für Teilzeitbeschäftigte gelten, spricht vielmehr dafür, dass auch Teilzeitkräfte erst ab Überschreiten derselben Schwellen wie Vollzeitkräfte einen Anspruch auf [X.] haben sollen. Hätten die Tarifvertragsparteien zum Ausdruck bringen wollen, dass [X.] bereits Anspruch auf [X.] haben sollen, wenn sie die Schwellen ihrer individuellen Arbeitszeit überschreiten, hätte es nahegelegen - wie an anderen Stellen des Tarifvertrags - zu formulieren, dass die Regelungen „anteilig“ für Teilzeitbeschäftigte gelten (vgl. § 3.1.2. Abs. 3 [X.] und § 4.1.2. der zum 1. April 2020 in [X.] getretenen Neufassung des [X.] vom 18. Dezember 2019). Das deutet darauf hin, dass die Tarifvertragsparteien einen Belastungsausgleich und keinen Ausgleich eines Freizeitopfers anstrebten.

cc) Es kommt nicht darauf an, ob § 4.1.2. [X.] gegen § 4 Abs. 1 [X.] verstößt, weil Teilzeitbeschäftigte erst dann Anspruch auf [X.] haben, wenn sie die für eine Vollzeittätigkeit maßgebliche Stundenzahl überschreiten (vgl. [X.] 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 50 ff., [X.]E 165, 1). Auch wenn in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer bereits ab einer niedrigeren Schwelle Anspruch auf [X.] hätten als Vollzeitkräfte, bliebe die Frage zu klären, ob Urlaubszeiten in die Berechnung einzubeziehen sind.

c) Der tarifliche Gesamtzusammenhang bestätigt das Verständnis des Wortlauts und deutet ebenfalls darauf hin, dass nur tatsächlich geleistete Arbeitsstunden bei der Berechnung der [X.] berücksichtigt werden sollen. So werden erarbeitete Zulagen und Zuschläge für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und des [X.] nach § 6a Buchst. b [X.] auf der Grundlage der durchschnittlichen tatsächlichen Arbeitszeit berücksichtigt. Dem steht nicht entgegen, dass [X.] durch einen Klammerzusatz in § 6a Buchst. b [X.] ausgenommen sind. Vielmehr deutet auch der Klammerzusatz darauf hin, dass es sich bei den [X.]n aus Sicht der Tarifvertragsparteien um erarbeitete Zuschläge handelt.

2. Die tarifvertraglichen Regelungen der Berechnung der [X.] könnten einen unzulässigen finanziellen Anreiz für Arbeitnehmer begründen, Mindesturlaub nicht in Anspruch zu nehmen. Hätte der Kläger im August 2017 keinen Urlaub genommen, sondern die für den [X.] abgerechneten Stunden tatsächlich gearbeitet, hätte er nach dem [X.] einen Anspruch auf [X.] für 22,45 Stunden in Höhe von 68,36 Euro brutto erworben (22,45 Stunden x 12,18 Euro brutto x 25 %).

a) Die nachteilige Wirkung von Urlaub auf [X.] ist in der Systematik des Tarifvertrags angelegt. Sie kann eintreten, wenn Arbeitnehmer während eines Teils des Kalendermonats länger arbeiten. Nehmen Arbeitnehmer während des restlichen Kalendermonats Urlaub, können sich die [X.] verringern oder vollständig entfallen. In Anspruch genommener Urlaub kann daher für die tarifvertraglichen [X.] mit einem finanziellen Nachteil einhergehen.

b) Der [X.] weist jedoch Besonderheiten auf, die dazu führen, dass finanzielle Nachteile im Hinblick auf [X.] durch in Anspruch genommenen Urlaub nur in besonderen Fallgestaltungen auftreten. Nach § 3.1.1. [X.] beträgt die regelmäßige monatliche Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte 151,67 Stunden. Das entspricht einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden. § 4.1.1. [X.] bestimmt, dass Mehrarbeit die über diese Grenze hinausgehende Arbeitszeit ist. [X.] ist Mehrarbeit nach § 4.1.2. [X.] dagegen erst, wenn eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von umgerechnet 40 Stunden überschritten wird. [X.] fallen erst an, wenn im Monat mehr als 8/7 der regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit gearbeitet wird. Die Zahl zuschlagspflichtiger [X.] wird zudem dadurch begrenzt, dass nach § 3.2.1. [X.] Stunden, die über die regelmäßige Arbeitszeit im Monat hinaus abgerechnet werden, auf ein Arbeitszeitkonto zu übertragen sind. [X.]e Mehrarbeit führt zu einem deutlichen Anstieg des Saldos auf dem Arbeitszeitkonto, weil die regelmäßige monatliche Arbeitszeit im Durchschnitt um mehr als eine Stunde je Arbeitstag überschritten werden muss. Sofern häufiger zuschlagspflichtige Mehrarbeit anfällt, erreicht das Arbeitszeitkonto regelmäßig schnell die Obergrenze von höchstens 150 Plusstunden nach § 3.2.2. [X.].

c) Der Anteil der durch Urlaub „bedrohten“ [X.] am gesamten Bruttomonatsentgelt ist in den typischen Konstellationen vergleichsweise gering. Er beträgt im Fall des Klägers für den Monat August 2017 etwa 2,7 %.

3. Die Frage, ob Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] dahin auszulegen sind, dass sie einer tarifvertraglichen Regelung wie der in § 4.1.2. [X.] entgegenstehen, ist entscheidungserheblich. Das [X.]srecht kann auch Regelungen in Tarifverträgen entgegenstehen (für die ständige Rechtsprechung [X.] 23. April 2020 - [X.]-710/18 - [[X.] ([X.])] Rn. 22 ff.). Für die Entscheidung des vorlegenden [X.]s kommt es darauf an, ob für die Berechnung der [X.] auch die Stunden, in denen der Arbeitnehmer seinen bezahlten [X.] in Anspruch nimmt, berücksichtigt werden müssen. Sofern § 4.1.2. [X.] mit dem durch Auslegung gefundenen Inhalt nicht gegen höherrangiges Recht verstößt, wären die von der [X.] abgerechneten 84,7 [X.] für August 2017 nicht in die Berechnung einzubeziehen. Der Kläger hätte keinen Anspruch auf [X.]. Die Revision wäre zurückzuweisen. Sollten dagegen die auf bezahlten [X.] entfallenden Stunden bei der Berechnung der [X.] einzubeziehen sein, hätte der Kläger Anspruch auf [X.]. Die Revision hätte Erfolg.

II. Erläuterung der Vorlagefrage

1. Nach § 4.1.2. [X.] sind für die Berechnung, ob und für wie viele Stunden einem Arbeitnehmer [X.] zustehen, die Stunden nicht zu berücksichtigen, in denen der Arbeitnehmer seinen bezahlten [X.] in Anspruch nimmt. Nach der Rechtsprechung des [X.] können bestimmte Anreize, auf Urlaub zu verzichten, gegen § 1 [X.] verstoßen. Arbeitnehmer dürfen nicht aus wirtschaftlichen Erwägungen davon abgehalten werden, ihren Anspruch auf Erholungsurlaub geltend zu machen. Ein mit § 1 [X.] nicht zu vereinbarender Anreiz, auf Urlaub zu verzichten, kann nach nationalem Recht auch in Tarifverträgen nicht wirksam vereinbart werden. Die Öffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.], nach der in Tarifverträgen grundsätzlich von den Vorschriften des [X.]es abgewichen werden kann, gilt nicht für § 1 [X.] (vgl. [X.] 13. Juni 2019 - 6 [X.] - Rn. 27; 22. Jan[X.]r 2019 - 9 [X.] - Rn. 33). Die [X.] höchstrichterliche Rechtsprechung hat bisher nicht darüber entschieden, ob nachteilige Auswirkungen auf [X.] durch Urlaub gegen § 1 [X.] verstoßen können.

2. § 1 [X.] ist unionsrechtskonform nach Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] auszulegen. Die Bestimmung des § 1 [X.], wonach jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub hat, entspricht den Regelungen in Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] (vgl. [X.] 20. August 2019 - 9 [X.] - Rn. 13; 10. Febr[X.]r 2015 - 9 [X.] - Rn. 21, [X.]E 150, 355).

3. Aus Sicht des vorlegenden [X.]s ist offen, ob eine Regelung wie § 4.1.2. [X.] Anreize schafft, auf Urlaub zu verzichten, die mit Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] nicht zu vereinbaren sind. Die Rechtslage erscheint weder von vornherein eindeutig - „acte clair“ - noch durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs in einer Weise geklärt, die keinen vernünftigen Zweifel zulässt - „acte éclairé“ - (vgl. [X.] 9. September 2015 - [X.]-72/14 [X.]. - [van [X.]] Rn. 52 ff.; 9. September 2015 - [X.]-160/14 - [[X.] [X.].] Rn. 38 ff.; [X.] 30. Juli 2019 - 2 BvR 1685/14 [X.]. - Rn. 315, [X.]E 151, 202; [X.] 23. Jan[X.]r 2019 - 4 [X.] - Rn. 36, [X.]E 165, 100).

a) Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergeben sich einerseits Anhaltspunkte dafür, dass ein Verstoß gegen Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] gegeben sein könnte.

aa) Der Gerichtshof hat die besondere Bedeutung des [X.]s in einer Vielzahl von Entscheidungen hervorgehoben.

(1) Das Recht jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ist ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der [X.], von dem nicht abgewichen werden darf und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den Grenzen umsetzen dürfen, die in der Richtlinie 2003/88/[X.] selbst ausdrücklich gezogen werden ([X.] 12. Juni 2014 - [X.]-118/13 - [[X.]] Rn.  15; 20. Jan[X.]r 2009 - [X.]-350/06 [X.]. - [[X.] [X.].] Rn. 22 mwN). Er ist in Art. 31 Abs. 2 der [X.], der nach Art. 6 Abs. 1 [X.] der gleiche rechtliche Rang wie den [X.] zukommt, ausdrücklich verbürgt ([X.] 30. Juni 2016 - [X.]-178/15 - [[X.]] Rn. 20; 8. November 2012 - [X.]-229/11 [X.]. - [[X.] und [X.]] Rn. 22).

(2) Der doppelte Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub liegt darin, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen [X.]raum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (für die ständige Rechtsprechung [X.] 20. Juli 2016 - [X.]-341/15 - [[X.]] Rn. 34 mwN; 30. Juni 2016 - [X.]-178/15 - [[X.]] Rn. 25). Deshalb darf der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs nicht mit Umständen konfrontiert sein, die Unsicherheit in Bezug auf das ihm geschuldete Entgelt auslösen könnten ([X.] 29. November 2017 - [X.]-214/16 - [King] Rn. 37 ff. mwN).

(3) Schließlich hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] die Regelung des Art. 31 Abs. 2 der [X.] konkretisiert. In Art. 31 Abs. 2 der [X.] ist das im [X.]srecht verankerte Grundrecht auf bezahlten Jahresurlaub ausgedrückt ([X.] 6. November 2018 - [X.]-569/16 [X.]. - [X.]. 38, 85; 6. November 2018 - [X.]-684/16 - [[X.]] Rn. 31, 74 f.). Kann eine nationale Regelung nicht im Einklang mit Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] ausgelegt werden, muss das innerstaatliche Gericht die nationale Regelung unangewendet lassen. Diese Verpflichtung ergibt sich für das nationale Gericht aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] und Art. 31 Abs. 2 der [X.], wenn an dem Rechtsstreit ein staatlicher Arbeitgeber beteiligt ist. Sie folgt aus Art. 31 Abs. 2 der [X.], wenn an dem Rechtsstreit ein privater Arbeitgeber beteiligt ist ([X.] 6. November 2018 - [X.]-569/16 [X.]. - [X.]. 64 ff.; 6. November 2018 - [X.]-684/16 - [[X.]] Rn. 62 ff.; kritisch dazu [X.] [X.] 2019, 53, 55 ff.; [X.] 2020, 1 ff.).

bb) Aufgrund der besonderen Bedeutung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub bestehen Zweifel, ob Nachteile bei der Höhe von [X.]n aufgrund des in Anspruch genommenen Mindesturlaubs mit Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] zu vereinbaren sind. Das [X.]budget der Urlaubstage würde aus der Berechnung der [X.] gewissermaßen „herausgeschnitten“. Diese Folge stünde in einem Spannungsverhältnis zu dem Umstand, dass Urlaubsrecht - unionsrechtlich betrachtet - Arbeitsschutzrecht ist, das der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer dient ([X.] 26. Juni 2001 - [X.]-173/99 - [BE[X.]TU] Rn. 38; [X.] [X.] online 2019, 38, 39 f.; derselbe [X.], 114 f.; EuArbRK/[X.] 3. Aufl. [X.] 2003/88/[X.] Art. 1 Rn. 1a, Art. 7 Rn. 1).

cc) Der Gerichtshof hat entschieden, dass keine Anreize geschaffen werden dürfen, auf den [X.] zu verzichten. Arbeitnehmer dürfen dazu auch nicht angehalten werden. Das wäre mit den Zielen unvereinbar, die mit dem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub verfolgt werden und die [X.]. darin bestehen zu gewährleisten, dass Arbeitnehmer zum wirksamen Schutz ihrer Sicherheit und ihrer Gesundheit über eine tatsächliche Ruhezeit verfügen ( [X.] 6. November 2018 - [X.]-684/16 - [[X.]] Rn. 42 ; 6. November 2018 - [X.]-619/16 - [Kreuziger] Rn. 49; 6. April 2006 - [X.]-124/05 - [Federatie Nederlandse Vakbeweging] Rn. 32).

dd) Eine diesem Fall vergleichsweise ähnliche Konstellation liegt der Entscheidung des Gerichtshofs in der Sache [X.] zugrunde ([X.] 22. Mai 2014 - [X.]-539/12 -).

(1) Der Arbeitnehmer erhielt neben seinem Grundgehalt Provisionen für abgeschlossene Kaufverträge, die mehrere Wochen oder Monate nach dem jeweiligen Vertragsschluss ausgezahlt wurden. Während des Urlaubs erhielt er sein Grundgehalt. Provisionen für in der Vergangenheit geschlossene Verträge wurden weiter geleistet. Der Arbeitnehmer war während des Urlaubs jedoch nicht in der Lage, durch [X.] neue Provisionen zu verdienen. Deswegen verringerte sich sein Arbeitsentgelt in einem [X.]raum nach dem jeweiligen Urlaub.

(2) Der Gerichtshof hat entschieden, dass einer solchen Regelung Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] entgegensteht. Der Arbeitnehmer sehe trotz des Entgelts für den [X.]raum des Jahresurlaubs möglicherweise aufgrund des [X.] finanziellen Nachteils davon ab, sein Recht auf Urlaub auszuüben. Das sei umso wahrscheinlicher, als die Provisionen im Durchschnitt mehr als 60 % des Arbeitsentgelts ausmachten. Eine solche Verringerung des Arbeitsentgelts wegen des bezahlten Jahresurlaubs verstoße gegen Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.]. Unerheblich sei, dass die Verringerung des Arbeitsentgelts in der [X.] nach dem Urlaub eintrete ([X.] 22. Mai 2014 - [X.]-539/12 - [[X.]] Rn. 21 ff.). Die Fallgestaltungen in der Sache [X.] und dem Rechtsstreit, über den der [X.] zu entscheiden hat, sind insoweit vergleichbar, als der finanzielle Nachteil in beiden Fällen nicht das eigentliche Urlaubsentgelt betrifft, sondern in einem dem Urlaub vor- oder nachgelagerten [X.]raum eintritt. Zwischen den Konstellationen besteht allerdings ein gradueller Unterschied, weil die Nachteile für Vergütungsansprüche in der Fallgestaltung der Rechtssache [X.] regelmäßiger und in größerem Umfang eintraten, als das bei den hier gegebenen Nachteilen für die Entstehung und Höhe von [X.]n zutrifft. Allein aufgrund der geringeren Höhe der möglichen Nachteile für das Entgelt kann ein Verstoß gegen [X.]srecht jedoch aus Sicht des vorlegenden [X.]s nicht ausgeschlossen werden. Der Gerichtshof hat entschieden, dass eine finanzielle Vergütung den unionsrechtlichen Vorgaben nicht genügt, wenn sie gerade noch so bemessen ist, dass keine ernsthafte Gefahr dafür besteht, der Arbeitnehmer werde seinen Jahresurlaub nicht antreten ([X.] 15. September 2011 - [X.]-155/10 - [[X.] [X.].] Rn. 21). Auch das vor dem Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen der [X.] ([X.]) vom 20. Mai 2020 behandelt in der Rechtssache [X.] die Frage, ob Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] dahin auszulegen ist, dass der Arbeitnehmer seine Vergütung oder einen ihrer Teile nicht verlieren darf, weil er sein Recht auf Jahresurlaub ausübt (- [X.]-217/20 -).

b) Andererseits ergeben sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch Anhaltspunkte dafür, dass die negative Anreizwirkung des § 4.1.2. [X.] nicht genügen könnte, um eine Verletzung von Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] zu begründen. Solche Anhaltspunkte finden sich in den Entscheidungen des Gerichtshofs zu dem gewöhnlichen Arbeitsentgelt, das Arbeitnehmern fortzuzahlen ist, während sie Urlaub in Anspruch nehmen ([X.] 13. Dezember 2018 - [X.]-385/17 - [[X.]] Rn. 32 ff.; 22. Mai 2014 - [X.]-539/12 - [[X.]] Rn. 16 ff.; 15. September 2011 - [X.]-155/10 - [[X.] [X.].] Rn. 19 ff.).

aa) Durch das Erfordernis der Zahlung des [X.] soll der Arbeitnehmer während des Jahresurlaubs in eine Lage versetzt werden, die in Bezug auf das Entgelt mit den [X.]en geleisteter Arbeit vergleichbar ist ([X.] 29. November 2017 - [X.]-214/16 - [King] Rn. 35; 16. März 2006 - [X.]-131/04 [X.]. - [[X.] [X.].] Rn. 58). Ist das Urlaubsentgelt geringer als das gewöhnliche Entgelt, das der Arbeitnehmer in [X.]räumen tatsächlicher Arbeitsleistung erhält, könnte er veranlasst sein, seinen bezahlten Jahresurlaub nicht zu nehmen oder zumindest nicht in [X.] zu nehmen, in denen dies zur Verringerung seines Entgelts führte ([X.] 13. Dezember 2018 - [X.]-385/17 - [[X.]] Rn. 44). Möglicherweise können die Maßstäbe für die Bemessung des [X.] auf die Frage übertragen werden, welche Nachteile infolge Urlaubs in Bezug auf Vergütung für andere [X.]en hinzunehmen sind. Dafür spricht, dass der Gerichtshof in der Rechtssache [X.] ausgeführt hat, es komme nicht darauf an, ob eine Verringerung des Arbeitsentgelts hinsichtlich des bezahlten Jahresurlaubs erst in der [X.] nach dem Jahresurlaub eintrete ( [X.] 22. Mai 2014 - [X.]-539/12 - [[X.]] Rn. 23).

bb) Das Urlaubsentgelt für den Mindesturlaub muss grundsätzlich so bemessen sein, dass es mit dem gewöhnlichen Entgelt des Arbeitnehmers übereinstimmt. Besteht das vom Arbeitnehmer bezogene Entgelt aus mehreren Bestandteilen, erfordert die Bestimmung dieses gewöhnlichen Entgelts und des Betrags, auf den der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs Anspruch hat, eine spezifische Prüfung ([X.] 15. September 2011 - [X.]-155/10 - [[X.] [X.].] Rn. 21 f.). Jede Unannehmlichkeit, die untrennbar mit der Erfüllung der dem Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben verbunden ist und durch einen in die Berechnung des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers eingehenden Geldbetrag abgegolten wird, muss zwingend Teil des Betrags sein, auf den der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs Anspruch hat ([X.] 22. Mai 2014 - [X.]-539/12 - [[X.]] Rn. 29; 15. September 2011 - [X.]-155/10 - [[X.] [X.].] Rn. 24; vgl. auch [X.] 15. Dezember 2015 - 9 [X.] - Rn. 33). Bestandteile des Gesamtentgelts, die ausschließlich gelegentlich anfallende Kosten oder Nebenkosten decken sollen, müssen bei der Berechnung des [X.] nicht berücksichtigt werden ([X.] 22. Mai 2014 - [X.]-539/12 - [[X.]] Rn. 31; 15. September 2011 - [X.]-155/10 - [[X.] [X.].] Rn. 25).

cc) In der Rechtssache [X.] hat sich der Gerichtshof mit der Frage befasst, ob von dem Arbeitnehmer geleistete Überstunden bei der Berechnung des [X.] berücksichtigt werden müssen. Er hat dazu festgestellt, dass die Überstundenvergütung aufgrund ihres Ausnahmecharakters und ihrer Unvorhersehbarkeit grundsätzlich nicht Teil des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ist, das der Arbeitnehmer für den in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] vorgesehenen bezahlten Urlaub beanspruchen kann. Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind und deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht, sollte die Vergütung für diese Überstunden in das gewöhnliche Arbeitsentgelt einbezogen werden. Der Gerichtshof überlässt es den nationalen Gerichten zu prüfen, ob das im Ausgangsrechtsstreit der Fall ist ([X.] 13. Dezember 2018 - [X.]-385/17 - [[X.]] Rn. 46 f.).

dd) Noch nicht vollständig geklärt ist, ob weitgehend vorhersehbare und gewöhnliche Überstunden, deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht, zwingend in die Berechnung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts einfließen müssen. Die Formulierung, dass die Vergütung für diese Überstunden in die Berechnung des [X.] einfließen sollte, spricht gegen eine verbindliche Pflicht, die Überstunden einzubeziehen (vgl. [X.] 13. Dezember 2018 - [X.]-385/17 - [[X.]] Rn. 47). Die Gegenüberstellung zwischen unvorhersehbarer Überstundenvergütung mit Ausnahmecharakter und weitgehend vorhersehbaren und gewöhnlichen Überstunden, deren Vergütung einen wesentlichen Entgeltanteil ausmacht, legt jedoch das gegenteilige Verständnis nahe.

ee) Im Ausgangsfall spricht viel dafür, dass es sich um ausnahmsweise und unvorhersehbar anfallende [X.] handelt. Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind und ihre Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht, ergeben sich weder aus dem Tarifvertrag noch aus den Besonderheiten des Ausgangsrechtsstreits. Wenn eine solche [X.] nicht zwingend in die Berechnung des [X.] einfließen muss, liegt es nahe, dass auch ein vergleichbarer finanzieller Nachteil durch in Anspruch genommenen Urlaub für die Berechnung der [X.] nicht gegen Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] verstößt.

ff) Die Entscheidung, ob die Maßstäbe, die für das während des Mindesturlaubs fortzuzahlende gewöhnliche Arbeitsentgelt gelten, auf die Berechnung von [X.]n übertragen werden können, obliegt aus Sicht des vorlegenden [X.]s dem Gerichtshof. Der finanzielle Nachteil einer aufgrund in Anspruch genommenen Urlaubs geringeren Vergütung ist unabhängig davon, ob er während des Urlaubs zu einem geringeren Urlaubsentgelt führt oder ob sich der Nachteil im Hinblick auf [X.] für [X.]en vor oder nach dem Urlaub auswirkt. Der finanzielle Anreiz, auf Urlaub zu verzichten, ist in beiden Fällen vergleichbar.

III. Vorlagepflicht des [X.] nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]

1. Der [X.] muss nicht darüber befinden, ob er als letztinstanzliches Gericht nach Art. 267 Abs. 3 A[X.] dazu verpflichtet ist, den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen.

a) Nach Art. 267 Abs. 3 A[X.] ist ein einzelstaatliches Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet, wenn sich eine Frage iSv. Art. 267 Abs. 1 und Abs. 2 A[X.] stellt. Entscheidungen des [X.] können nach bisherigem Verständnis nicht mit Rechtsmitteln in diesem Sinn angefochten werden. Der außerordentliche Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde gehört grundsätzlich nicht zu den Rechtsmitteln iSv. Art. 267 Abs. 3 A[X.] ([X.] 15. Jan[X.]r 2013 - [X.]-416/10 - [[X.] [X.].] Rn. 72; [X.] 6. November 2019 - 1 BvR 276/17 - [Recht auf [X.]] Rn. 73, [X.]E 152, 216; [X.]/[X.]/[X.] 20. Aufl. A[X.] Art. 267 Rn. 29).

b) Das [X.] hat zuletzt jedoch offengelassen, ob die Vorlagepflicht der Fachgerichte entfällt, soweit das [X.] selbst als letztentscheidende Instanz iSv. Art. 267 Abs. 3 A[X.] vorlagepflichtig ist ([X.] 6. November 2019 - 1 BvR 276/17 - [Recht auf [X.]] Rn. 72, [X.]E 152, 216). Würde an einer Vorlagepflicht der im fachgerichtlichen Instanzenzug letztinstanzlich entscheidenden Gerichte festgehalten, könnten zwei Gerichte nebeneinander und gleichzeitig als letztinstanzliches Gericht anzusehen sein. Das liege für das Nebeneinander von Verfassungsgerichtsbarkeit und [X.] nicht nahe ([X.] 6. November 2019 - 1 BvR 276/17 - [Recht auf [X.]] Rn. 73, aaO).

aa) In zwei Entscheidungen hat das [X.] ausgeführt, dass es in bestimmten Bereichen selbst eine Prüfung am Maßstab der Grundrechte der [X.] vornimmt ([X.] 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 - [Recht auf [X.]] Rn. 63 ff., [X.]E 152, 152; 6. November 2019 - 1 BvR 276/17 - [Recht auf [X.]] Rn. 42 ff., [X.]E 152, 216). Soweit das [X.] die [X.] als Prüfungsmaßstab anlegt, übt es seine Kontrolle in enger Kooperation mit dem Gerichtshof aus. Das [X.] legt dem Gerichtshof ungeklärte Fragen hinsichtlich der Auslegung der [X.] selbst nach Art. 267 Abs. 3 A[X.] vor ([X.] 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 - [Recht auf [X.]] Rn. 72, aaO; 6. November 2019 - 1 BvR 276/17 - [Recht auf [X.]] Rn. 68 ff., aaO; zustimmend [X.] NJW 2020, 275, 277).

bb) Es gibt Anhaltspunkte dafür, dass die hier fragliche Berücksichtigung von Urlaubszeiten bei der Berechnung zuschlagspflichtiger Mehrarbeitszeiten zu den Bereichen gehören könnte, für die das [X.] eine eigene Kontrolle an [X.]sgrundrechten durchführt. In diesem Fall könnte eine Vorlagepflicht des [X.]s nach Art. 267 Abs. 3 A[X.] nicht gegeben sein.

(1) Eine eigene Prüfungskompetenz des [X.]s dürfte sich allerdings nicht aus dem Gesichtspunkt vollharmonisierten Rechts ergeben.

(a) Das [X.] kontrolliert die Anwendung unionsrechtlich vollständig vereinheitlichter Regelungen am Maßstab der [X.]sgrundrechte. Insoweit sind grundsätzlich nicht die [X.] Grundrechte, sondern allein die [X.]sgrundrechte anwendbar. Ob eine Regelung unionsrechtlich vollständig vereinheitlicht ist, richtet sich nach einer Auslegung des jeweils anzuwendenden unionsrechtlichen Fachrechts. Das [X.] hat im konkreten Fall darauf abgestellt, dass die dort einschlägigen Vorschriften des [X.]srechts im Bereich des Datenschutzes nicht lediglich auf eine Mindestharmonisierung, sondern auf eine umfassende Vereinheitlichung der nationalen Rechtsvorschriften gerichtet waren ([X.] 6. November 2019 - 1 BvR 276/17 - [Recht auf [X.]] Rn. 32 ff., [X.]E 152, 216).

(b) Fragen der Berechnung von [X.] im Zusammenhang mit Urlaub dürften nicht als unionsrechtlich vollständig harmonisiert im Sinn der Rechtsprechung des [X.]s anzusehen sein. Weder in Art. 31 Abs. 2 der [X.] noch in der Richtlinie 2003/88/[X.] finden sich hierzu konkrete Vorschriften oder Vorgaben. Aus dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a, Art. 7 Abs. 1 und Art. 15 der Richtlinie 2003/88/[X.] geht ausdrücklich hervor, dass sich die Richtlinie darauf beschränkt, Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung aufzustellen, und die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt lässt, für den Schutz der Arbeitnehmer günstigere nationale Vorschriften anzuwenden ([X.] 20. Juli 2016 - [X.]-341/15 - [[X.]] Rn. 38 f.; 3. Mai 2012 - [X.]-337/10 - [[X.]] Rn. 35). Nach Art. 153 Abs. 2 Satz 1 Buchst. [X.]. Abs. 1 Buchst. a und Buchst. b A[X.] besteht nur eine Kompetenz der [X.], zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit von Arbeitnehmern Richtlinien mit sogenannten Mindestvorschriften zu erlassen (vgl. auch die Mitteilung der [X.] zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 24. Mai 2017 [X.] 165 S. 14).

(2) Eine eigene Kontrolle des [X.]s am Maßstab der [X.]sgrundrechte außerhalb des vollharmonisierten Bereichs kommt hier jedoch unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass durch eine Überprüfung allein an [X.] Grundrechten das grundrechtliche Schutzniveau des [X.]srechts möglicherweise nicht gewahrt sein könnte.

(a) Eine Prüfung allein am Maßstab der [X.] Grundrechte reicht außerhalb des vollharmonisierten Bereichs dann nicht von vornherein aus, wenn konkrete und hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass dadurch das grundrechtliche Schutzniveau des [X.]srechts nicht gewahrt sein könnte. Anhaltspunkte für ein höheres Schutzniveau können sich insbesondere aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergeben. Ist konkret erkennbar, dass er spezifische Schutzstandards zugrunde legt, die von den [X.] Grundrechten nicht gewährleistet werden, ist das in die Prüfung einzubeziehen ([X.] 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 - [Recht auf [X.]] Rn. 67 ff., [X.]E 152, 152; [X.] NJW 2020, 275, 276).

(b) Aus der umfangreichen Rechtsprechung des Gerichtshofs zum [X.] iSv. Art. 31 Abs. 2 der [X.] und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] ergeben sich Anhaltspunkte für ein höheres grundrechtliches Schutzniveau des [X.]srechts. [X.]srechtlich sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch die [X.], die Übertragbarkeit des Urlaubsanspruchs in Folgejahre und seine Vererblichkeit vom Grundrechtsschutz erfasst. Dagegen ist der Urlaubsanspruch aus nationaler Sicht in Rechtsprechung und Schrifttum bisher nicht in vergleichbarer Weise grundrechtlich ausgeformt. Zwar wäre es möglich, das Recht auf Urlaub auch mit den Grundrechten des Grundgesetzes zu unterlegen. So hat das [X.] etwa für den Bereich der Nachtarbeit erkannt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, den Schutz der Arbeitnehmer vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit zu regeln. Eine solche Regelung ist notwendig, um dem objektiven Gehalt der Grundrechte, insbesondere des Rechts auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, zu genügen ([X.] 28. Jan[X.]r 1992 - 1 BvR 1025/82 [X.]. - zu [X.] III 3 der Gründe, [X.]E 85, 191). Ebenso wie Beschränkungen der Nachtarbeit dient auch der Urlaubsanspruch der Gesundheit der betroffenen Arbeitnehmer (vgl. [X.] 6. November 2018 - [X.]-684/16 - [[X.]] Rn. 42; [X.] 19. Febr[X.]r 2019 - 9 [X.] - Rn. 25, [X.]E 165, 376). Es läge daher nahe, aus der Schutzpflicht für die körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG einen Auftrag an den Gesetzgeber abzuleiten, durch Regelungen des Urlaubsanspruchs - wie im [X.] geschehen - die Gesundheit der betroffenen Arbeitnehmer zu schützen. Selbst wenn solche verfassungsrechtlichen Ableitungen aus [X.] Grundrechten jedenfalls denkbar sind, dürfte der unionsrechtliche Grundrechtsschutz für den Urlaub ein höheres Niveau erreicht haben.

2. Unabhängig von der Frage, ob das [X.] hier als letztinstanzliches Gericht iSv. Art. 267 Abs. 3 A[X.] zu einer Vorlage verpflichtet ist, sind die Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 1 und Abs. 2 A[X.] erfüllt. Der [X.] ist jedenfalls dazu berechtigt, den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen.