Bundesarbeitsgericht, EuGH-Vorlage vom 16.08.2022, Az. 9 AZR 76/22 (A)

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 7 Abs. 1 [X.] 2003/88/[X.] und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ([X.] 2003/88/[X.]) und Art. 31 Abs. 2 der [X.] ([X.]).

Die Parteien streiten über einen Anspruch des [X.] auf Gutschrift von acht Urlaubstagen auf seinem Urlaubskonto und in diesem Zusammenhang darüber, ob der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erfüllt wird, wenn für den bereits durch Urlaubsbewilligung festgelegten [X.] durch die zuständige Behörde häusliche [X.] wegen des Verdachts auf Ansteckung mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 angeordnet wird.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 24. November 1993 als Schlosser zu einem Bruttomonatsentgelt iHv. zuletzt 3.000,00 Euro beschäftigt. Auf seinen Antrag bewilligte ihm die Beklagte acht Tage Erholungsurlaub für die [X.] vom 12. bis zum 21. Oktober 2020. Mit Bescheid vom 14. Oktober 2020 ordnete die [X.] die Absonderung des [X.] in häusliche [X.] für die [X.] vom 9. bis zum 21. Oktober 2020 an, weil er Kontakt zu einer mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizierten Person hatte. In dem Bescheid heißt es auszugsweise:

Der Kläger informierte die Beklagte unverzüglich über die [X.], während deren er selbst nicht arbeitsunfähig erkrankt war. Die Beklagte belastete das Urlaubskonto des [X.] für den festgelegten [X.] mit acht Tagen und zahlte ihm das Urlaubsentgelt.

Mit der Klage verfolgt der Kläger das Ziel, diese Urlaubstage seinem Urlaubskonto wieder gutzuschreiben. Er vertritt die Auffassung, infolge der nachträglichen [X.]anordnung sei hinsichtlich des bereits bewilligten Urlaubs keine Erfüllung eingetreten. Es sei ihm nicht möglich gewesen, seinen Urlaub selbstbestimmt zu gestalten. Die Situation bei einer [X.]anordnung sei der infolge einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vergleichbar. Die Beklagte müsse ihm den Urlaub deshalb entsprechend § 9 [X.], dem zufolge ärztlich attestierte Krankheitszeiten während des Urlaubs nicht auf den Jahresurlaub angerechnet werden dürfen, nachgewähren.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat ihr stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I. Bürgerliches Gesetzbuch:

II. [X.]:

III. [X.] (in der Fassung vom 19. Juni 2020)

IV. Mutterschutzgesetz

Die Richtlinie 2003/88/[X.] lautet auszugsweise:

In der [X.] heißt es ua.:

I. Nach der Rechtsprechung des Senats stehen Umstände, die im [X.] an die Festlegung des [X.]s eintreten und für sich gesehen die Arbeitspflicht entfallen lassen, der Erfüllung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub grundsätzlich nur dann entgegen, wenn gesetzliche Regelungen oder Tarifbestimmungen die Nichtanrechnung von Urlaub anordnen. Für [X.]en einer während des Erholungsurlaubs behördlich angeordneten [X.] sieht bisher weder das nationale Gesetz noch - soweit ersichtlich - das Unionsrecht die Nachgewährung von Urlaub vor, wie sie zB für den Fall der Erkrankung im Urlaub durch § 9 [X.] angeordnet ist. Die nach der Entscheidung des Senats durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerabler Personengruppen vor COVID-19 vom 16. September 2022 ([X.]I S. 1454) getroffene Neuregelung in § 59 Abs. 1 [X.] findet auf den streitgegenständlichen [X.]raum noch keine Anwendung.

1. Die Erfüllung des Urlaubsanspruchs setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch entsprechende Erklärung von der Arbeitspflicht freistellt ([X.]Rspr., [X.] 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.]E 172, 66; 9. August 2016 - 9 [X.] - Rn. 11 mwN, [X.]E 156, 65) und ihm das Urlaubsentgelt entweder nach § 11 [X.] vor Antritt des Urlaubs zahlt oder dessen Zahlung vorbehaltlos zusagt ([X.]Rspr., [X.] 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 56; 19. Juni 2018 - 9 [X.] - Rn. 21, [X.]E 163, 72). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die Urlaubserteilung des Arbeitgebers regelmäßig gesetzeskonform so zu verstehen, dass der Arbeitgeber damit zugleich streitlos stellt, für den gewährten Urlaub dem Grunde nach zur Zahlung von Urlaubsentgelt nach den gesetzlichen Vorgaben und etwaigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen verpflichtet zu sein (vgl. [X.] 30. Januar 2019 - 5 [X.] - Rn. 45, [X.]E 165, 205).

2. Damit die Verpflichtung zur Urlaubserteilung nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt, genügt jedoch nicht die Vornahme der erforderlichen Leistungshandlung ([X.]Rspr., zB [X.] 9. August 2016 - 9 [X.] - Rn. 11, [X.]E 156, 65; 18. März 2014 - 9 [X.] - Rn. 16; 9. August 1994 - 9 [X.] - zu 2 a der Gründe, [X.]E 77, 296). Die Freistellungserklärung des Arbeitgebers kann das Erlöschen des Urlaubsanspruchs nur bewirken, soweit der Arbeitnehmer für den Freistellungszeitraum zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Für das Vorliegen der für die Gewährung und Inanspruchnahme von Urlaub erforderlichen Arbeitspflicht ist allein die objektive Rechtslage maßgeblich ([X.]Rspr., [X.] 25. Januar 2022 - 9 [X.]/21 - Rn. 19; 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 17, [X.]E 172, 66).

3. Der Arbeitgeber schuldet bezahlte Freistellung zum Zwecke der Erholung und Entspannung, jedoch keinen bestimmten „Urlaubserfolg“ (vgl. [X.] 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 28, [X.]E 172, 66). Mit der Festlegung des [X.]s auf Wunsch des Arbeitnehmers (§ 7 Abs. 1 [X.]) hat der Arbeitgeber als Schuldner des Anspruchs auf bezahlte Freistellung das zu seiner Leistung Erforderliche getan ([X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] - Rn. 27, [X.]E 114, 313; vgl. zur Entgeltkomponente des Urlaubsanspruchs [X.] 30. Januar 2019 - 5 [X.] - Rn. 44 f., [X.]E 165, 205). Die Arbeitspflicht ist - einvernehmlich - mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben. Treten anschließend zusätzlich Umstände eines anderen [X.] ein, kann die bereits suspendierte Leistungspflicht im [X.] nicht noch einmal erlöschen. Aufgrund der Urlaubsbewilligung bestand bereits keine Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung mehr. Dies führt dazu, dass der zum Zwecke der Erholung und Entspannung freigestellte Arbeitnehmer im Freistellungszeitraum seine Urlaubsvergütung weiter beanspruchen kann, auch wenn er die ihm eingeräumte Freizeit infolge später eintretender urlaubsstörender Ereignisse nicht uneingeschränkt so gestalten kann, wie er sich dies eigentlich vorgestellt hatte. Entgegen der bisher vom Senat vertretenen Auffassung (vgl. [X.] 9. August 2016 - 9 [X.] - Rn. 12, [X.]E 156, 65; 16. Dezember 2008 - 9 [X.] - Rn. 38 mwN, [X.]E 129, 46) geht der durch die Leistungshandlung konkretisierte Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers in einem solchen Fall nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB nachträglich ersatzlos unter. Es bleibt bei der bezahlten Freistellung zum Zweck der Gewährung des bezahlten Jahresurlaubs.

4. Nach Urlaubsbewilligung eintretende und vom Arbeitgeber nicht unmittelbar zu beeinflussende Umstände, die dazu führen, dass der Arbeitnehmer die [X.] der Befreiung von der Arbeitspflicht zum Zwecke des Erholungsurlaubs nicht oder nicht uneingeschränkt in der beabsichtigten Weise nutzen kann, sind regelmäßig dem persönlichen Lebensbereich des Arbeitnehmers zuzuordnen und fallen damit grundsätzlich in seine Risikosphäre ([X.] 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 29, [X.]E 172, 66). Der Arbeitgeber schuldet als Leistungserfolg allein die bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht; er hat jedoch nicht für eine bestimmte Qualität des [X.] einzustehen ([X.] 25. August 2020 - 9 [X.] - Rn. 28, aaO). Dem Arbeitnehmer ist wegen nachträglichen Eintritts urlaubsstörender Umstände der „misslungene“ Urlaub nur nachzugewähren, soweit der Gesetzgeber oder die Tarifvertragsparteien das Urlaubsrisiko dem Arbeitgeber auferlegt haben.

a) § 9 [X.] bestimmt, dass durch ärztliches Zeugnis nachgewiesene Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den bewilligten Jahresurlaub nicht angerechnet werden. Ohne diese Bestimmung verbliebe es in Krankheitsfällen bei der urlaubsbedingten Freistellung. Die Arbeitspflicht war bereits durch die Bewilligung des Urlaubs aufgehoben. Hiervon enthält § 9 [X.] eine - unionsrechtlich gebotene (vgl. [X.] 30. Juni 2016 - [X.] - [[X.]] Rn. 26; 10. September 2009 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 22) - Ausnahme zugunsten des Arbeitnehmers ([X.] 18. März 2014 - 9 [X.] - Rn. 23). Die Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass der Arbeitnehmer, der während des Urlaubs erkrankt, sich nicht erholen kann. Urlaub und Krankheit schließen einander aus. Der mit der Urlaubsgewährung verfolgte Zweck wird durch den Eintritt der Krankheit vereitelt. Dies soll nicht zu Lasten des Arbeitnehmers gehen, dessen [X.] weiterbesteht (so bereits [X.] 1. Juli 1974 - 5 [X.] - zu 3 a der Gründe). Der Urlaub wird, soweit er gemäß § 9 [X.] unterbrochen wird, zu einem späteren [X.]punkt gewährt. Der Arbeitnehmer hat damit in diesem gesetzlich geregelten Fall keinen Anspruch auf Urlaubsentgelt, sondern auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (vgl. [X.] 23. Februar 2021 - 5 [X.] - Rn. 20; 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 49, [X.]E 170, 311).

b) § 10 [X.] trifft eine entsprechende Regelung. Danach dürfen Maßnahmen der Vorsorge und Rehabilitation nicht auf den bezahlten Erholungsurlaub angerechnet werden, soweit ein Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach den gesetzlichen Vorschriften über die Entgeltzahlung im Krankheitsfall besteht.

c) § 24 Satz 2 MuSchG regelt die Unvereinbarkeit von Urlaub und einer (vollständigen) Arbeitsbefreiung infolge mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote mit der Folge, dass das Risiko der Leistungsstörung durch ein in den festgelegten [X.] fallendes mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot dem Arbeitgeber zugewiesen wird ([X.] 9. August 2016 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.]E 156, 65).

d) Im streitgegenständlichen [X.]raum enthielt das nationale Recht keine ([X.], die für den Fall einer zeitlichen Überschneidung von bewilligtem Urlaub und aufgrund Ansteckungsgefahr angeordneter häuslicher [X.] dessen Nachgewährung anordnet. Der Gesetzgeber hat bei den Änderungen des [X.]es im Zusammenhang mit der [X.] weder § 9 [X.] um eine behördliche Anordnung häuslicher [X.] erweitert noch für die Absonderung spezielle Regelungen geschaffen, wie sie in § 24 Satz 2 MuSchG (vgl. dazu [X.] 9. August 2016 - 9 [X.] - Rn. 13 ff., [X.]E 156, 65), oder § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. dazu [X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] - Rn. 32 ff., [X.]E 114, 313) normiert sind (vgl. [X.]/Tophof NZA 2021, 601; [X.] 2022, 281, 282). Der [X.] Gesetzgeber hat erst nach der Entscheidung des Senats durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes der Bevölkerung und insbesondere vulnerabler Personengruppen vor COVID-19 vom 16. September 2022 ([X.]I S. 1454) das Zusammentreffen von Urlaub und [X.] erstmals positvgesetzlich geregelt. Die neu in das [X.] aufgenommene Bestimmung des § 59 Abs. 1 [X.] ordnet mit ex-nunc-Wirkung an, dass in Fällen, in denen ein Beschäftigter während seines Urlaubs nach § 30 [X.], auch in Verbindung mit § 32 [X.], abgesondert wird oder sich aufgrund einer nach § 36 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 [X.] erlassenen Rechtsverordnung abzusondern hat, die Tage der Absonderung nicht auf den Jahresurlaub angerechnet werden. Die Vorschrift findet auf den streitgegenständlichen [X.]raum noch keine Anwendung.

5. Bei den geltenden Bestimmungen über die Nichtanrechnung von Urlaub handelt es sich um [X.], die sich nach nationalem Recht nicht ohne weiteres auf andere urlaubsstörende Ereignisse, aus denen sich eine Beseitigung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ergibt, übertragen lassen (vgl. [X.] 18. März 2014 - 9 [X.] - Rn. 23; 10. Mai 2005 - 9 [X.] - Rn. 30, [X.]E 114, 313; 9. August 1994 - 9 [X.] - zu 2 c der Gründe, [X.]E 77, 296; [X.]/[X.] [X.] § 9 Rn. 2; [X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 9 Rn. 2). Die Regelung in § 9 [X.] ist damit nicht unmittelbar auf in [X.] befindliche [X.]e, die selbst nicht erkrankt sind, anzuwenden. Ein Arbeitgeber ist in einem solchen Fall nach Auffassung des Senats aber auch nicht in analoger Anwendung des § 9 [X.] zur Nachgewährung des sich mit der [X.] überschneidenden Urlaubs verpflichtet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt nach nationalem Recht weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage vor.

a) Die analoge Anwendung einer Vorschrift ist nur möglich, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält, deren Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und im Wege der Rechtsfortbildung von den Gerichten ausgefüllt werden. Die Lücke muss sich aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrundeliegenden Regelungsplan ergeben. Darüber hinaus muss der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangen wie die [X.] erfassten Fälle (vgl. [X.] 23. Oktober 2019 - 7 [X.] - Rn. 20, [X.]E 168, 204; 25. Januar 2018 - 8 [X.] - Rn. 42 mwN). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des [X.] und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. [X.] 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 [X.] 1375/14 - Rn. 73, [X.]E 149, 126; [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 19).

b) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolgen des § 9 [X.] auf Fälle einer behördlichen Anordnung häuslicher [X.] fehlt es nach Auffassung des Senats bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber des [X.] ([X.]) hat mit § 56 [X.] eine abschließende Regelung über die finanziellen Folgen einer Absonderung getroffen. In der amtlichen Begründung des § 48 des [X.] ([X.]. III/1888 S. 27) - einer Vorgängerregelung des § 56 [X.] - wird ausgeführt, dass die [X.] eine Billigkeitsregelung darstelle, die keinen vollen Schadensausgleich, sondern nur eine gewisse Sicherung der von einem Berufsverbot Betroffenen vor materieller Not bezwecke. Da dieser Personenkreis vom Schicksal in ähnlicher Weise betroffen sei wie Erkrankte, sollten ihm Leistungen gewährt werden, die er als Versicherter in der gesetzlichen Krankenversicherung im Krankheitsfalle erhielte. Damit beabsichtigte der Gesetzgeber keine vollständige Gleichstellung mit arbeitsunfähig erkrankten Personen, sondern lediglich eine punktuelle Absicherung (vgl. den schriftlichen Bericht des [X.] vom 17. April 1961, [X.]. III/2662 S. 3 „in etwa“). Diesem gesetzgeberischen Ziel entspricht es, dass das dem [X.] zeitlich nachfolgende [X.] die Nachgewährung von Urlaub in § 9 auf Fälle der Arbeitsunfähigkeit infolge der Erkrankung beschränkt hat.

c) Selbst bei Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke stände einer analogen Anwendung des § 9 [X.] entgegen, dass der gesetzlich ungeregelte Fall der Nichtanrechnung von [X.]en behördlich angeordneter [X.] auf den Urlaub weder nach Maßgabe des Gleichheitssatzes noch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwingend nach der in § 9 [X.] geregelten Rechtsfolge verlangt. Die Situationen sind dazu nicht hinreichend vergleichbar.

aa) Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit beim Arbeitgeber wegen Krankheit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung einer vorhandenen Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird ([X.] 18. März 2014 - 9 [X.] - Rn. 25; 23. Januar 2008 - 5 [X.] - Rn. 19 mwN). Während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist der Fokus des Arbeitnehmers typischerweise auf seine Genesung und die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit gerichtet. Dies weicht vom Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub ab, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen [X.]raum der Entspannung und Freizeit zu verfügen. Aufgrund der unterschiedlichen Zweckrichtung der Arbeitsbefreiung aufgrund von Krankheit und Urlaub ist es auch unionsrechtlich geboten, dass ein Arbeitnehmer, der während eines im Voraus festgelegten [X.]s erkrankt, nach Wiedergenesung die Nachgewährung des Urlaubs verlangen kann ([X.] 30. Juni 2016 - [X.] - [[X.]] Rn. 26; 10. September 2009 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 22).

bb) Die Situation einer Person, die von einer behördlichen Anordnung häuslicher [X.] betroffen, aber nicht selbst arbeitsunfähig erkrankt ist, unterscheidet sich davon wesentlich. Es bedarf weder einer Genesungszeit noch Behandlungsmaßnahmen zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, die den Arbeitnehmer erst in einen Zustand versetzen, den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ausüben zu können. Die betroffene Person ist zwar in ihrer Bewegungsfreiheit stark und im Einzelfall möglicherweise sogar stärker eingeschränkt als ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer. Er hat aber - wenngleich in dem durch die Umstände der [X.] begrenzten Umfang - die Möglichkeit, sich von der Arbeit zu erholen und über einen von den Belastungen des Arbeitsverhältnisses und dem Einfluss des Arbeitgebers unbeeinträchtigten [X.]raum für Entspannung und Freizeit zu verfügen.

d) Ungeachtet der insoweit abweichenden Auffassung des [X.]gerichthofs ([X.] 30. November 1978 - III ZR 43/77 - zu I 3 c der Gründe) kann der Senat daher entscheiden, dass § 9 [X.] auf Fälle der behördlichen Anordnung häuslicher [X.] nicht entsprechend anwendbar ist, ohne dazu zuvor den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.] nach § 2 Abs. 1 [X.] anzurufen.

aa) Nach § 2 Abs. 1 [X.] ist die Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.] geboten, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die zur Entscheidung vorgelegte Rechtsfrage im Anwendungsbereich derselben Rechtsvorschrift stellt oder dass sie auf der Grundlage von Vorschriften aufgeworfen wird, die zwar in verschiedenen Gesetzen stehen, in ihrem Wortlaut aber im Wesentlichen und in ihrem Regelungsinhalt gänzlich übereinstimmen und deswegen nach denselben Prinzipien auszulegen sind (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.] 12. März 1987 - [X.] 6/86 - zu II der Gründe, BVerwGE 77, 370).

bb) Zwar hat der [X.]gerichtshof im Zusammenhang mit einem Entschädigungsanspruch nach dem früheren § 49 Abs. 1 [X.] ([X.] übertragbarer Krankheiten beim Menschen [[X.]] vom 18. Juli 1961, [X.]I S. 1012) erkannt, dass § 9 [X.] entsprechend anzuwenden sei, wenn gegen einen Arbeitnehmer für [X.]en bewilligten Urlaubs ein seuchenpolizeiliches Tätigkeitsverbot verhängt worden ist. Der [X.]gerichtshof hat angenommen, Ausscheider, Ausscheidungsverdächtige und [X.]e seien vom Schicksal in ähnlicher Weise betroffen wie Kranke. Die Ähnlichkeit dieser Beschränkungen mit denjenigen, die auf einer Krankheit im medizinischen Sinne beruhten, rechtfertigten es, den in § 9 [X.] enthaltenen Rechtsgedanken auf Fälle der vorliegenden Art mit der Maßgabe anzuwenden, dass im Einzelfall zu prüfen sei, ob durch die Beschränkungen die Gestaltung, die der Betroffene seinem Erholungsurlaub üblicherweise gegeben hätte, tatsächlich erheblich beeinträchtigt worden ist. Dabei geht der [X.]gerichtshof von der Prämisse aus, zu einer echten Erholung gehöre eine Sphäre der Selbstbestimmung und des [X.] (vgl. [X.] 30. November 1978 - III ZR 43/77 - zu I 3 c aa der Gründe).

cc) Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob diese Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs mit der Auffassung des Senats im Einklang steht. Einer Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.] nach § 2 Abs. 1 [X.] zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung bedarf es jedenfalls deshalb nicht, weil gemäß § 68 Abs. 1 [X.] idF vom 18. November 2020 für Streitigkeiten über Entschädigungsanträge nach § 56 Abs. 5 Satz 3 [X.] nunmehr der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist. Das Rechtsgebiet, über das der [X.]gerichtshof seinerzeit zu entscheiden hatte, liegt nunmehr außerhalb seines Zuständigkeitsbereichs. Das - nach aktuellem Recht als Revisionsgericht zuständige - [X.]verwaltungsgericht hat sich mit der Rechtsfrage, ob § 9 [X.] auf [X.]fälle entsprechend anwendbar ist, noch nicht befasst.

II. Nach diesen Grundsätzen des nationalen Rechts hätte die Beklagte den Anspruch des [X.] auf bezahlten Jahresurlaub durch bezahlte Freistellung in der [X.] vom 12. bis zum 21. Oktober 2020 iSv. § 362 Abs. 1 BGB erfüllt. Der Urlaub wäre im Umfang von acht Tagen ersatzlos erloschen, obwohl der Umstand der behördlich angeordneten [X.] für den Arbeitnehmer nicht vorhersehbar und von seinem Willen unabhängig während der [X.] der Freistellung eingetreten ist. Der wegen Ansteckungsverdachts in [X.] befindliche Kläger war jedoch nicht arbeitsunfähig erkrankt, so dass ihm die Urlaubstage während dieser [X.], in der er Urlaubsvergütung bezogen hat, nicht nach § 9 [X.] erhalten bleiben.

Der Senat kann nicht abschließend darüber befinden, ob diese Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] oder Art. 31 Abs. 2 der [X.] im Einklang steht, ohne den Gerichtshof anzurufen, dem nach Art. 267 AEUV die Aufgabe der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts zugewiesen ist.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits bedarf es einer Klärung durch den Gerichtshof, ob das Unionsrecht eine innerstaatliche Regelung oder Praxis gestattet, die den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub durch Freistellung und Fortzahlung der gewöhnlichen Vergütung auch für [X.]en als erfüllt ansieht, in denen die zuständige Behörde nach der Urlaubsbewilligung durch den Arbeitgeber wegen des Verdachts auf Ansteckung mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 häusliche [X.] angeordnet hat, oder ob der Urlaub in diesem Fall für den selbst nicht erkrankten Arbeitnehmer nachzugewähren ist.

I. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs soll der in Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] verankerte Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub dem Arbeitnehmer ermöglichen, sich von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und über einen [X.]raum der Entspannung und Freizeit zu verfügen (vgl. [X.] 6. November 2018 - [X.]/16 - [[X.]] Rn. 32; 20. Juli 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 34 mwN). Die bisherige Judikatur des Gerichtshofs deutet darauf hin, dass der Arbeitgeber grundsätzlich nur bezahlte Freistellung zur Erfüllung des Erholungsurlaubs, nicht jedoch einen darüberhinausgehenden Urlaubserfolg (Qualität des [X.]) schuldet, sofern dem nicht Umstände entgegenstehen, die (wie zB Krankheit, Unfall oder Mutterschutz) dem durch die Richtlinie 2003/88/[X.] gewährleisteten Mindestschutz des Jahresurlaubs zuwiderlaufen.

1. Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass eine nationale Regelung im Einklang mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] einen nach nationalem Recht vorgesehenen Sonderurlaub ausschließen kann, wenn die Bedürfnisse und Verpflichtungen, für die dieser Sonderurlaub zu gewähren ist, während des bezahlten Jahresurlaubs eintreten ([X.] 4. Juni 2020 - [X.]/18 - [[X.] ua.] Rn. 42). Das vom Gerichtshof geprüfte Regelungswerk räumte Arbeitnehmern grundsätzlich einen Anspruch auf bezahlten Sonderurlaub ein, der es ihnen ermöglichte, bestimmten Bedürfnissen und Verpflichtungen (wie zB Krankenhausaufenthalt, chirurgische [X.] oder beim Tod eines nahen Angehörigen sowie Erfüllung einer zwingenden im öffentlichen Interesse liegenden persönlichen Verpflichtung oder gewerkschaftlicher Vertretungsfunktionen) nachzukommen. Der Anspruch auf bezahlten Sonderurlaub bestand indessen nicht, wenn die Bedürfnisse und Verpflichtungen während des bezahlten Jahresurlaubs eintraten, obwohl diese den Urlaubsgenuss und die Gestaltung der durch die Urlaubsbewilligung eingeräumten Freizeit zu beeinträchtigen geeignet waren. Der Gerichtshof hat erkannt, dass derartige Sonderurlaubsregelungen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/[X.] fallen, sondern der Ausübung der eigenen Befugnisse durch einen Mitgliedstaat unterliegen ([X.] 4. Juni 2020 - [X.]/18 - [[X.] ua.] Rn. 31). Anders als bei einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, bei der der Arbeitnehmer berechtigt ist, den Jahresurlaub auf seinen Antrag zu einer anderen als der mit dem [X.] zusammenfallenden [X.] zu nehmen, damit er ihn tatsächlich in Anspruch nehmen kann ([X.] 4. Juni 2020 - [X.]/18 - [[X.] ua.] Rn. 34 mwN), hat der Gerichtshof für die den Eintritt der grundsätzlich zum Sonderurlaub berechtigenden Bedürfnisse und Verpflichtungen implizit erkannt, dass diese der Erfüllung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub nicht entgegenstehen, es sei denn, dadurch würde die Inanspruchnahme eines anderen unionsrechtlich gewährleisteten Urlaubs beeinträchtigt, der einen anderen Zweck verfolgt. Mit der Begründung, „die Bedürfnisse oder Verpflichtungen, die die Gewährung eines Sonderurlaubs rechtfertigen, [müssen] in einem Arbeitszeitraum eintreten“, „so dass sich die Arbeitnehmer während … des bezahlten Jahresurlaubs nicht auf ihn berufen können“ ([X.] 4. Juni 2020 - [X.]/18 - [[X.] ua.] Rn. 35 f.), bringt der Gerichtshof zum Ausdruck, dass der Eintritt der - urlaubsstörenden - [X.] nicht zur Unterbrechung des bewilligten Erholungsurlaubs führt.

2. Stehen danach den Jahresurlaub störende Bedürfnisse und Verpflichtungen wie Krankenhausaufenthalt, chirurgische [X.] oder der Tod eines nahen Angehörigen sowie die Erfüllung einer zwingenden im öffentlichen Interesse liegenden persönlichen Verpflichtung oder gewerkschaftlicher Vertretungsfunktionen der Erfüllung des Urlaubsanspruchs grundsätzlich nicht entgegen, könnte dies auch dann gelten, wenn der Arbeitnehmer infolge häuslicher [X.] in der Gestaltung seiner Freizeit eingeschränkt ist. Sollten nach der Auffassung des Gerichtshofs durch die urlaubsstörende Wirkung der häuslichen [X.] weder die unionsrechtlichen Mindestanforderungen an Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung unterlaufen noch die durch Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] bezweckte Erholung und Entspannung maßgeblich vereitelt werden, wären die damit einhergehenden Einschränkungen als Teil des persönlichen [X.] dem Risikobereich des Arbeitnehmers zuzuordnen. Dies entspräche der Wertung des Gerichtshofs, dass eine aufgrund von in der Person des Arbeitnehmers liegenden Umständen stark eingeschränkte Möglichkeit, Freizeitaktivitäten nachzugehen, der Einordnung von Bereitschaftszeiten als Ruhezeit iSv. Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2003/88/[X.] nicht widerspricht (vgl. [X.] 9. März 2021 - [X.]/19 - [[X.]] Rn. 42).

II. Der Senat kann es aber nicht ausschließen, dass der Gerichtshof demgegenüber zu der Einschätzung gelangt, der durch die Richtlinie 2003/88/[X.] gewährleistete Mindestschutz werde durch die Absonderung wegen Ansteckungsgefahr ähnlich einer Erkrankung im Urlaub so wesentlich beeinträchtigt, dass er die [X.] der bezahlten Freizeit nicht in der unionsrechtlich gebotenen Weise nach seinen Vorstellungen gestalten kann und deshalb unionsrechtlich trotz an sich wirksamer Urlaubsfestlegung keine Erfüllung eintreten kann.

1. Für das Zusammentreffen von bezahltem Jahresurlaub und [X.] hat der Gerichtshof festgestellt, dass angesichts der unterschiedlichen Zwecke dieser beiden Urlaubsarten ein Arbeitnehmer, der sich während eines im Voraus festgelegten bezahlten Jahresurlaubs im [X.] befindet, berechtigt ist, den Jahresurlaub auf seinen Antrag zu einer anderen als der mit dem [X.] zusammenfallenden [X.] zu nehmen, damit er ihn tatsächlich in Anspruch nehmen kann (vgl. [X.] 4. Juni 2020 - [X.]/18 - [[X.] ua.] Rn. 33 f.; 30. Juni 2016 - [X.] - [[X.]] Rn. 25 f.; 10. September 2009 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 22).

2. Dieser unionsrechtliche Grundsatz könnte auch für den Fall des Zusammentreffens von Urlaub und einer behördlichen angeordneten häuslichen [X.] Geltung beanspruchen. Ebenso wie die Erkrankung ist auch die behördliche Anordnung häuslicher [X.] grundsätzlich nicht vorhersehbar und vom Willen des Arbeitnehmers unabhängig. Der Arbeitnehmer kann die behördliche Absonderung regelmäßig nicht vermeiden, es sei denn, er hat deren Voraussetzung schuldhaft (zB durch eine vermeidbare Reise in ein Risikogebiet) herbeigeführt. Zudem beeinträchtigen Krankheit und [X.] den Arbeitnehmer darin, die durch die Urlaubsbewilligung erlangte Freizeit selbstbestimmt zu gestalten.