Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.08.2011, Az. I ZR 134/10

Die Klägerin ist die [X.], ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragener Verbraucherschutzverband. Sie nimmt die Beklagte, die [X.] vertreibt, im Hinblick auf zwei Schreiben, die die Beklagte an eine Verbraucherin versandt hat, auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch. In den als "Auftragsbestätigung" bezeichneten Schreiben wurde der Verbraucherin jeweils mitgeteilt, sie habe eine Zeitschrift bestellt. Die Verbraucherin könne nach Erhalt des kostenlosen ersten Heftes acht Tage lang prüfen, ob sie das betreffende Magazin weiterhin beziehen wolle. Falls dies nicht der Fall sei, genüge eine kurze Nachricht an die Beklagte. Die Rechnung folge mit der nächsten Lieferung. Im Einzelnen waren die beiden Schreiben wie folgt gestaltet:

Die Verbraucherin ist dem noch vor Auslieferung der ersten Hefte mit der Begründung entgegengetreten, sie habe die Zeitschriften nicht bestellt.

Die Klägerin hält das Verhalten der Beklagten wegen unzumutbarer Belästigung, Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und Irreführung sowie unter dem Gesichtspunkt der Aufforderung zur Bezahlung unbestellter Waren für wettbewerbswidrig.

Die Klägerin hat beantragt,

Darüber hinaus hat die Klägerin Abmahnkosten in Höhe von 192,60 € nebst Zinsen ersetzt verlangt.

Die Beklagte hat zuletzt nicht mehr bestritten, dass die Verbraucherin die fraglichen Zeitschriften nicht bestellt hatte. Sie hat aber geltend gemacht, sie und ihre Vertriebspartnerin, die ihrerseits mit provisionsberechtigten Vertriebspartnern (sogenannten Affiliates) zusammenarbeite, die wiederum mit verschiedenen Sub-Affiliates kooperierten, seien selbst Opfer eines auf dieser Vertriebsstufe begangenen groß angelegten Betrugs geworden. Die Sub-Affiliates spielten die Daten der Beklagten über deren Vertriebspartnerin über einen elektronischen Verweis und eine eigene Händlercodenummer zu. Ein bislang noch unbekannter Täter habe, um sich unrechtmäßig Provisionen zu verschaffen, unter den Namen real existierender Personen E-Mail-Adressen eingerichtet, dort Kaufabsicht vorgetäuscht und die Konten nach Vereinnahmung der dadurch angefallenen Provisionen wieder löschen lassen. Für solche kriminellen Verhaltensweisen von außerhalb ihres Vertriebssystems stehenden Personen müsse die Beklagte nicht einstehen.

Das Berufungsgericht hat die im ersten Rechtszug erfolglose Klage sowohl unter dem Gesichtspunkt der Aufforderung zur Bezahlung unbestellter Waren (Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG) als auch unter dem der unzumutbaren Verbraucherbelästigung als begründet angesehen ([X.], [X.], 144).

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die ordnungsgemäß geladene Klägerin war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Beklagte beantragt, über ihr Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten eine Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Waren im Sinne von Nummer 29 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG gesehen. Dieser Tatbestand stelle auf die Drucksituation für den Verbraucher ab; dabei sei unerheblich, ob der Unternehmer irrtümlich von einer Bestellung ausgehe. Unabhängig davon sei das Verhalten der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt einer unzumutbaren Belästigung unzulässig. Auch insoweit komme es auf subjektive Momente auf Seiten des Unternehmers nicht an.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat lediglich insoweit Erfolg, als der Beklagten die Bestätigung des Bezugs der [X.] allein in der Form zu verbieten ist, in der sie gegenüber der Verbraucherin erfolgt ist. Insoweit ist über die Revision der Beklagten durch (echtes) Teil-Versäumnisurteil und im Übrigen durch streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 9. September 2010 - [X.], [X.], 1133 Rn. 8 = [X.], 1477 - Bonuspunkte; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 555 Rn. 6).

1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die beiden streitgegenständlichen Schreiben sowohl unzulässige Aufforderungen zur Bezahlung nicht bestellter Waren im Sinne von Nr. 29 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG (dazu [X.]) als auch wegen unzumutbarer Belästigung der Adressatin nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG unzulässige geschäftliche Handlungen darstellten (dazu [X.] b).

a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Tatbestand der Nr. 29 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG auch die Ankündigung einer fortlaufenden Lieferung von Waren erfasst, wobei eine unbestellte, aber als bestellt dargestellte Ware zugesandt und, falls der Verbraucher nicht binnen einer Frist widerspricht, deren Zusendung gegen Entgelt fortgesetzt wird. Es hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass eine solche unberechtigte Ankündigung den Verbraucher mindestens ebenso verunsichert wie die mit einer Zahlungsaufforderung verbundene Übersendung [X.] Ware und ihn dabei noch stärker belästigt. Ob auch die weitere Erwägung zutrifft, es sei unerheblich, ob der Gewerbetreibende irrtümlich von einer Bestellung ausgehe, weil die Nr. 29 des [X.]angs zu § 3 Nr. 3 UWG auf die Drucksituation für den Verbraucher abstelle ([X.].UWG/Micklitz, [X.] Rn. 34; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 29. Aufl., [X.]. zu § 3 III Rn. 29.2; [X.] in [X.], jurisPK-UWG, 2. Aufl., [X.]. zu § 3 III Nr. 29 Rn. 4; Fezer/[X.], UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 366; Duursma/Duursma-Kepplinger in Gumpoldsberger/[X.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Ergänzungsband, [X.] 2009, [X.]ang Rn. 118 mwN), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn ein insoweit relevanter Irrtum liegt hier jedenfalls deshalb nicht vor, weil die Beklagte sich die Bösgläubigkeit der in ihrem Geschäfts- und Verantwortungsbereich tätig gewordenen unbekannten Personen zurechnen lassen muss, die unter den Namen real existierender Personen E-Mail-Adressen eingerichtet, dort Kaufabsicht vorgetäuscht und die Konten nach Vereinnahmung der dadurch angefallenen Provisionen haben löschen lassen.

Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Aufforderungsschreiben die Folge eines auf der Vertriebsstufe der "Sub-Affiliates" ihrer Vertriebspartnerin begangenen Betrugs darstellten. Die Täter wurden dadurch zu den begangenen Manipulationen veranlasst, dass für [X.] noch vor der Bestätigung des Vertragsschlusses durch den (vermeintlichen) neuen Kunden Provisionen bezahlt wurden. Damit stellt sich die von den beanstandeten Schreiben ausgehende Belästigung der Adressatin als Folge und Realisierung eines in der Sphäre der Beklagten begründeten Risikos dar. Ungeachtet einer Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB begründet dies die Haftung der Beklagten nach § 8 Abs. 2 UWG für die von ihr unmittelbar oder mittelbar eingesetzten Zeitschriftenwerber.

b) Das Berufungsgericht hat die streitgegenständlichen Schreiben mit Recht auch als gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG unzulässige geschäftliche Handlungen angesehen, weil sie deren Adressatin in unzumutbarer Weise belästigen.

aa) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Rechtsprechung des Senats, nach der eine vom Kundenauftrag abweichende Auftragsbestätigung nur dann wettbewerbsrechtlich relevant war, wenn sie zielgerichtet und systematisch als Mittel des [X.] eingesetzt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 164/04, [X.], 987 Rn. 36 = [X.], 1341 - Änderung der Voreinstellung I, mwN), infolge der Änderungen durch das am 30. Dezember 2008 in [X.] getretene Erste Gesetz zur Änderung des [X.] überholt ist. Anders als vor der Änderung gilt das Gesetz nicht mehr (nur) für [X.]handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG aF, d.h. für Handlungen mit dem Ziel, zugunsten eines Unternehmens den Absatz oder Bezug von Produkten zu fördern. Der Anwendungsbereich des [X.] erstreckt sich gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nunmehr auf geschäftliche Handlungen, d.h. auf alle Verhaltensweisen zugunsten eines Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, die mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Produkten oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Produkte objektiv zusammenhängen.

bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die spezielle Regelung in Nr. 29 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG in ihrem Anwendungsbereich das in § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG statuierte generelle Verbot unzumutbarer Belästigungen nicht verdrängt, sondern ergänzt (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 82 i.V.m. Rn. 5; Fezer/[X.] aaO § 7 Rn. 370; Hasselblatt in Gloy/[X.]/[X.], Handbuch des [X.]rechts, 4. Aufl., § 61 Rn. 91). Dasselbe gilt für die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass das Zusenden [X.] Ware und deren Ankündigung regelmäßig - zumal wenn sie an einen Verbraucher und unter den in Nr. 29 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG bestimmten Voraussetzungen erfolgt - eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG darstellt (vgl. Fezer/[X.] aaO § 7 Rn. 371 mwN; zur Zusendung [X.] Ware an Unternehmer vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 7 Rn. 86; Harte/[X.]/Ubber, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 96).

cc) Für die Frage, ob der Tatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG auch die Erfüllung subjektiver Voraussetzungen erfordert und ob (daher) insbesondere die beim Handelnden bestehende irrige Annahme, es liege eine Bestellung vor, der Bejahung einer unzumutbaren Belästigung entgegensteht, gelten die oben in Rn. 13 [II 1 a Abs. 2] angestellten Erwägungen entsprechend.

2. Der dem allgemein gefassten Klageantrag folgende Unterlassungsausspruch im Berufungsurteil erfasst allerdings auch Fälle, in denen die Beklagte irrtümlich von einer Bestellung ausgeht und der Irrtum seine Ursache - anders als im Streitfall - nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten hat, weil die Ware beispielsweise von einem Dritten unter dem Namen des [X.] bestellt worden ist oder wenn unter derselben Adresse mehrere Personen gleichen Namens wohnen. In solchen Fällen sind weder die Voraussetzungen von Nr. 29 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG noch die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG erfüllt.

Die Klägerin hat jedoch mit ihrem in den Vorinstanzen gehaltenen Vortrag und insbesondere bei ihren Ausführungen in der Berufungsbegründung zu erkennen gegeben, dass jedenfalls die konkret beanstandete Verhaltensweise der Beklagten verboten werden soll. Da der abstrakt gefasste Antrag die Unterlassung der konkreten Verletzungsform als Minus umfasst, ist der Klage daher in diesem Umfang unter Bezugnahme auf die konkret beanstandeten Auftragsbestätigungen stattzugeben; im Übrigen ist sie abzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 16. November 2000 - [X.], [X.], 446, 447 = [X.], 392 - 1-Pfennig-Farbbild; [X.], [X.], 987 Rn. 23 - Änderung der Voreinstellung I).

3. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Umstand, dass die von der Klägerin unter dem 15. April 2009 ausgesprochene Abmahnung zu weit reichte und damit nur teilweise berechtigt war, ist insoweit unerheblich (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juli 2008  VIII ZR 348/06, [X.]Z 177, 253 Rn. 50 - Payback; Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, [X.], 744 Rn. 51 = [X.], 1023 - Sondernewsletter, mwN). Der Zinsausspruch folgt aus § 288 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 BGB.

III. [X.] beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.