Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.08.2011, Az. I ZR 134/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
TEILVERSÄUMNISURTEIL
UND URTEIL
I
ZR
134/10
Verkündet am:
17.
August 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Auftragsbestätigung
[X.] [X.]ang zu § 3 Abs. 3 Nr. 29, § 7 Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 2
a)
Nr.
29 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] erfasst auch die Ankündigung einer fortlaufenden Lieferung von Waren, bei der eine unbestellte, aber als bestellt dargestellte Ware zugesandt und,
falls der Verbraucher nicht binnen einer Frist widerspricht, deren Zusendung gegen Entgelt fortgesetzt wird.
b)
Das Zusenden [X.] Ware stellt regelmäßig ebenso wie die entsprechende Ankündigung eine unzumutbare Belästigung im Sinne des §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] dar.
c)
Die Zusendung [X.] Ware fällt dann nicht unter Nr.
29 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] oder unter §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.], wenn der Unternehmer irrtümlich von einer Bestellung ausgeht und der Irrtum seine Ursache nicht im Verantwortungsbereich des Unternehmens hat.
d)
Beruht der Irrtum des Unternehmers darauf, dass ihn diejenigen Personen, die er für die Akquisition eingesetzt hat, über das Vorliegen einer Bestellung getäuscht haben, haftet er für den in der Zusendung der unbestellten Ware liegenden [X.]verstoß ungeachtet einer Wissenszurechnung nach §
166 Abs.
1 BGB nach §
8 Abs.
2 [X.].
[X.], Urteil vom 17. August 2011 -
I [X.] -
[X.]

LG Heilbronn
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
Juli 2011 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, Dr. [X.] und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision
der [X.] wird das Urteil
des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 1.
Juli 2010
unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im [X.] teilweise aufgehoben und insoweit wie folgt neu gefasst:
Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 27.
November 2009 verurteilt, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern den Bezug von [X.] zu bestätigen, wenn die Verbraucher nicht zuvor dem Abschluss eines Zeitschriftenabonnementvertrages zugestimmt haben und die angebliche Bestätigung wie nachstehend im Tatbestand wiedergegeben gestaltet ist.
Der [X.] wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das vorstehende Verbot ein Ordnungsgeld bis zu 250.000

Fall seiner Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten und im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren angedroht, wobei die Ordnungshaft
an der Geschäftsführerin der [X.] zu vollziehen ist.
Die Kosten der Revision werden der [X.] auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
-
3
-
Die Klägerin ist die [X.], ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragener Verbraucherschutzverband. Sie
nimmt
die Beklagte, die [X.] vertreibt, im Hinblick auf zwei Schreiben, die
die
Beklagte
an eine Verbraucherin versandt
hat,
auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch. In den als "Auftragsbestätigung" bezeichneten Schreiben wurde der Verbraucherin jeweils mitgeteilt, sie habe eine Zeitschrift
bestellt. Die Verbraucherin könne nach Erhalt des kostenlosen ersten Heftes acht Tage lang prüfen, ob sie das betreffende
Magazin weiterhin beziehen wolle. Falls dies nicht der Fall sei, genüge eine kurze Nachricht an die Beklagte. Die Rechnung folge mit der nächsten Lieferung.
Im Einzelnen waren die beiden Schreiben wie folgt gestaltet:

-
4
-

Die Verbraucherin ist dem noch vor Auslieferung der ersten Hefte mit der Begründung entgegengetreten, sie habe
die Zeitschriften nicht bestellt.
2
-
5
-
Die Klägerin hält das Verhalten der [X.] wegen unzumutbarer Belästigung, Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und Irreführung sowie unter dem Gesichtspunkt der Aufforderung zur Bezahlung [X.] Waren für wettbewerbswidrig.
Die Klägerin hat beantragt,
es der [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern den Bezug von [X.] zu bestätigen, wenn der Verbraucher nicht zuvor dem Abschluss eines Zeitschriftenabonnementvertrages zugestimmt hat.
Darüber hinaus hat die Klägerin Abmahnkosten in Höhe von 192,60

nebst Zinsen ersetzt verlangt.
Die Beklagte hat zuletzt nicht mehr bestritten, dass die Verbraucherin die fraglichen Zeitschriften nicht bestellt hatte. Sie hat aber
geltend gemacht, sie und ihre
Vertriebspartnerin, die ihrerseits mit provisionsberechtigten Vertriebspartnern (sogenannten Affiliates) zusammenarbeite, die wiederum mit verschiedenen Sub-Affiliates kooperierten, seien selbst Opfer eines auf dieser Vertriebsstufe begangenen groß angelegten Betrugs geworden.
Die Sub-Affiliates spielten die Daten der [X.] über deren Vertriebspartnerin über einen elektronischen Verweis und eine eigene Händlercodenummer zu.
Ein bislang noch unbekannter Täter habe, um sich unrechtmäßig Provisionen zu verschaffen, unter den Namen real existierender Personen E-Mail-Adressen
eingerichtet, dort Kaufabsicht vorgetäuscht und die
Konten
nach Vereinnahmung der dadurch
angefallenen Provisionen
wieder löschen lassen. Für solche kriminellen Verhaltensweisen von außerhalb ihres Vertriebssystems stehenden Personen müsse die Beklagte nicht einstehen.
Das Berufungsgericht hat die im ersten Rechtszug erfolglose Klage sowohl unter dem Gesichtspunkt der Aufforderung zur Bezahlung [X.] 3
4
5
6
7
-
6
-
Waren (Nr.
29 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.]) als auch unter dem der unzumutbaren
Verbraucherbelästigung als begründet angesehen
([X.], [X.] 2011, 144).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Die ordnungsgemäß geladene Klägerin war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Beklagte beantragt, über ihr Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der [X.] eine Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Waren im Sinne von Nummer
29 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] gesehen. Dieser Tatbestand stelle auf die Drucksituation für den Verbraucher ab; dabei sei unerheblich, ob der Unternehmer irrtümlich von einer Bestellung ausgehe.
Unabhängig davon sei das Verhalten der [X.] auch unter dem Gesichtspunkt einer unzumutbaren Belästigung unzulässig. Auch insoweit komme es auf subjektive Momente auf Seiten des Unternehmers nicht an.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat lediglich insoweit Erfolg, als der [X.] die Bestätigung des Bezugs der [X.] allein in der Form zu verbieten ist, in der sie gegenüber der Verbraucherin erfolgt ist. Insoweit ist über die Revision der [X.] durch (echtes) Teil-Versäumnisurteil und im Übrigen durch streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 9.
September 2010 -
I
ZR 98/08, [X.], 1133 Rn.
8 =
[X.], 1477 -
Bonuspunkte; Musielak/Ball, ZPO, 8.
Aufl., §
555 Rn.
6).
8
9
10
-
7
-
1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die beiden streitgegenständlichen Schreiben sowohl unzulässige Aufforderungen zur Bezahlung nicht bestellter Waren im Sinne von Nr.
29 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] (dazu II
2
a) als auch wegen unzumutbarer Belästigung der Adressatin nach §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] unzulässige geschäftliche Handlungen darstellten (dazu II
2
b).
a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Tatbestand der Nr.
29 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] auch die Ankündigung einer fortlaufenden Lieferung von Waren erfasst, wobei eine unbestellte, aber als bestellt dargestellte Ware zugesandt und, falls der Verbraucher nicht binnen einer Frist widerspricht, deren Zusendung gegen Entgelt fortgesetzt wird. Es hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass eine solche unberechtigte Ankündigung den Verbraucher mindestens ebenso verunsichert wie die mit einer Zahlungsaufforderung verbundene Übersendung [X.] Ware und ihn dabei noch stärker belästigt. Ob auch die weitere Erwägung zutrifft, es sei unerheblich, ob der Gewerbetreibende irrtümlich von einer Bestellung ausgehe, weil die Nr.
29 des [X.]angs zu §
3 Nr.
3 [X.] auf die Drucksituation für den Verbraucher abstelle ([X.].[X.]/Micklitz, EG H Rn.
34; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., [X.]. zu §
3 III Rn.
29.2; [X.] in [X.], jurisPK-[X.], 2.
Aufl., [X.]. zu §
3 III Nr.
29 Rn.
4; Fezer/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
7 Rn.
366; Duursma/Duursma-Kepplinger in Gumpoldsberger/[X.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Ergänzungsband, [X.] 2009, [X.]ang Rn.
118 mwN), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn ein insoweit relevanter Irrtum liegt hier jedenfalls deshalb nicht vor, weil die Beklagte sich die Bösgläubigkeit der in ihrem Geschäfts-
und Verantwortungsbereich tätig gewordenen unbekannten Personen zurechnen lassen muss, die unter den Namen real existierender Personen E-Mail-11
12
-
8
-
Adressen eingerichtet, dort Kaufabsicht vorgetäuscht und die Konten nach Vereinnahmung der dadurch angefallenen Provisionen haben löschen lassen.
Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Aufforderungsschreiben die Folge eines auf der Vertriebsstufe der "Sub-Affiliates" ihrer Vertriebspartnerin begangenen Betrugs darstellten. Die
Täter wurden dadurch zu den begangenen Manipulationen veranlasst, dass für [X.] noch vor der Bestätigung des Vertragsschlusses durch den (vermeintlichen) neuen Kunden Provisionen bezahlt wurden. Damit stellt sich die von den beanstandeten Schreiben ausgehende Belästigung der Adressatin als Folge und Realisierung eines in der Sphäre der [X.] begründeten Risikos dar. Ungeachtet einer Wissenszurechnung nach §
166 Abs.
1 BGB begründet dies die Haftung der [X.] nach §
8 Abs.
2 [X.] für die von ihr unmittelbar oder mittelbar eingesetzten Zeitschriftenwerber.
b) Das Berufungsgericht hat die streitgegenständlichen Schreiben mit Recht auch als gemäß §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] unzulässige geschäftliche Handlungen angesehen, weil sie deren Adressatin in unzumutbarer Weise belästigen.
aa) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Rechtsprechung des Senats, nach der eine vom Kundenauftrag abweichende Auftragsbestätigung nur dann wettbewerbsrechtlich relevant war, wenn sie zielgerichtet und systematisch als Mittel des [X.] eingesetzt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 29.
März 2007 -
I
ZR 164/04, [X.], 987 Rn.
36 =
WRP 2007, 1341 -
Änderung der Voreinstellung I, mwN), infolge der Änderungen durch das am 30.
Dezember 2008 in [X.] getretene Erste Gesetz zur Änderung des [X.] überholt ist. Anders als vor der Änderung gilt das Gesetz nicht mehr (nur) für 13
14
15
-
9
-
[X.]handlungen im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aF, d.h. für Handlungen mit dem Ziel, zugunsten eines Unternehmens den Absatz oder Bezug von Produkten zu fördern. Der Anwendungsbereich des [X.] erstreckt sich gemäß §
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.] nunmehr auf geschäftliche Handlungen, d.h. auf alle Verhaltensweisen zugunsten eines Unternehmens vor, bei oder
nach einem Geschäftsabschluss, die mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Produkten oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Produkte objektiv zusammenhängen.
bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die spezielle Regelung in
Nr.
29 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] in ihrem Anwendungsbereich das in §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] statuierte generelle Verbot unzumutbarer Belästigungen nicht verdrängt, sondern ergänzt (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
7 Rn.
82 [X.]. Rn.
5; Fezer/[X.] aaO §
7 Rn.
370; Hasselblatt in Gloy/[X.]/[X.], Handbuch des [X.]rechts, 4.
Aufl., §
61 Rn.
91). Dasselbe gilt für die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass das Zusenden [X.] Ware und deren Ankündigung regelmäßig -
zumal wenn sie an einen Verbraucher und unter den in Nr.
29 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] bestimmten Voraussetzungen erfolgt
-
eine unzumutbare Belästigung im Sinne des §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] darstellt (vgl. Fezer/[X.] aaO §
7 Rn.
371 mwN; zur Zusendung [X.] Ware an Unternehmer vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
7 Rn.
86; [X.], [X.], 2.
Aufl., §
7 Rn.
96).
cc) Für die Frage, ob der Tatbestand des §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] auch die Erfüllung subjektiver Voraussetzungen erfordert und ob (daher) insbesondere die beim Handelnden bestehende
irrige Annahme, es liege eine Bestellung vor, der Bejahung einer unzumutbaren Belästigung entgegensteht, 16
17
-
10
-
gelten die oben in Rn.
13
[II 1
a Abs.
2] angestellten Erwägungen entsprechend.
2. Der dem allgemein gefassten Klageantrag folgende [X.] im Berufungsurteil erfasst allerdings auch Fälle, in denen die Beklagte irrtümlich von einer Bestellung ausgeht und der Irrtum seine Ursache -
anders als im Streitfall -
nicht im Verantwortungsbereich der [X.] hat, weil die Ware beispielsweise von einem Dritten unter dem Namen des [X.] bestellt worden ist oder wenn unter derselben Adresse mehrere Personen gleichen Namens wohnen. In solchen Fällen sind weder die Voraussetzungen von Nr.
29 des [X.]angs zu §
3 Abs.
3 [X.] noch die Voraussetzungen des §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] erfüllt.
Die Klägerin hat jedoch mit ihrem in den Vorinstanzen gehaltenen Vortrag und insbesondere bei ihren Ausführungen in der Berufungsbegründung zu erkennen gegeben, dass jedenfalls die konkret beanstandete Verhaltensweise der [X.] verboten werden soll. Da der abstrakt gefasste Antrag die Unterlassung der konkreten Verletzungsform als Minus umfasst, ist der Klage daher in diesem Umfang unter Bezugnahme auf die konkret beanstandeten Auftragsbestätigungen
stattzugeben; im Übrigen ist sie abzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 16.
November 2000 -
I
ZR 186/98, [X.], 446, 447 =
[X.], 392 -
1-Pfennig-Farbbild; [X.], [X.], 987 Rn.
23 -
Änderung der Voreinstellung
I).
3. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.]. Der Umstand, dass die von der Klägerin unter dem 15.
April 2009
ausgesprochene Abmahnung zu weit reichte und damit nur teilweise berechtigt war, ist insoweit unerheblich (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Juli 2008

VIII
ZR
348/06, [X.]Z 177, 253 Rn.
50 -
Payback; Urteil vom 10.
Dezember 18
19
20
-
11
-
2009 -
I
ZR
149/07, [X.], 744 Rn.
51 =
[X.], 1023 -
Sondernewsletter, mwN). Der Zinsausspruch folgt aus §
288 Abs.
1 Satz
2 in Verbindung mit §
286 Abs.
1 Satz
1, §
287 BGB.
II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf §
92 Abs.
2 Nr.
1 ZPO.

[X.]
Büscher
Schaffert

[X.]
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.11.2009 -
21 [X.]/09 KfH -

[X.], Entscheidung vom 01.07.2010 -
2 U 96/09 -

21