Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.03.2017, Az. XII ZB 582/16

Der 1970 geborene Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) und die 1967 geborene Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) heirateten am 6. Juli 2002. Die Zustellung des Scheidungsantrags erfolgte am 20. November 2015.

Der Ehemann hat in der gesetzlichen Ehezeit vom 1. Juli 2002 bis zum 31. Oktober 2015 unter anderem ein Anrecht aus einer Pflichtversicherung in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes ("[X.]") bei der [X.] (Beteiligte zu 2; im Folgenden: [X.]) erworben. Die [X.] hat den Ehezeitanteil der Versorgung mit 45,37 [X.] angegeben und unter Berücksichtigung von [X.] in Höhe von 250 € vorgeschlagen, den Ausgleichswert mit 20,42 [X.] bei einem korrespondierenden [X.]italwert von 7.499,34 € zu bestimmen.

Das Amtsgericht hat die Ehe geschieden und den Versorgungsausgleich geregelt. Hinsichtlich der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes hat es angeordnet, dass im Wege interner Teilung zu Lasten des Anrechts des Ehemanns bei der [X.] zugunsten der Ehefrau ein Anrecht in Höhe von 22,32 [X.] übertragen wird. Die dagegen gerichtete Beschwerde der [X.] hat das [X.] zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der [X.], die eine interne Teilung auf der Grundlage des von ihr unterbreiteten Vorschlags erstrebt.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in juris veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung das Folgende ausgeführt:

Die dem Vorschlag der [X.] zugrunde liegende Vorgehensweise entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben aus §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 und Abs. 3 iVm § 47 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 [X.]. § 32 a Abs. 2 Satz 1 [X.]S lege die Bezugsgröße in der Weise fest, dass der ausgleichsberechtigten Person ein in [X.] ausgewiesener Ausgleichswert zu übertragen sei. Der dem Familiengericht zu unterbreitende Vorschlag für die Bestimmung des [X.] habe in der nach § 5 Abs. 1 [X.] maßgeblichen Bezugsgröße zu erfolgen, wobei dem Versorgungsträger wegen § 5 Abs. 3 [X.] nicht frei gestellt sei, eine von den Bestimmungen seiner Versorgungsordnung abweichende Ausgleichsbezugsgröße zu wählen. Maßgeblich für die [X.] seien daher allein Versorgungspunkte, wenn auch § 32 a Abs. 2 Satz 2 [X.]S in gewissem Widerspruch hierzu die Regelung enthalte, dass der Ausgleichswert nach versicherungsmathematischen Grundsätzen durch Umrechnung des ehezeitlichen Anrechts der ausgleichspflichtigen Person in einen Barwert zu ermitteln sei. Demgegenüber bestimme § 47 Abs. 4 Satz 2 [X.], dass für ein Anrecht der Zusatzversorgung des öffentlichen oder kirchlichen Dienstes lediglich der korrespondierende [X.]italwert anzugeben und damit gerade nicht der Ausgleichswert als versicherungsmathematischer Barwert zu ermitteln sei.

Die [X.] habe daher die Versorgungspunkte als ihre maßgebliche Bezugsgröße hälftig zu teilen und nicht im Widerspruch dazu faktisch doch das zugrunde liegende [X.]ital. Weil die von der [X.] herangezogenen versicherungsmathematischen Grundsätze nicht normiert seien, könne aus ihnen auch nicht zwingend abgeleitet werden, dass unterschiedliche alters- und geschlechtsspezifische Faktoren, die zu dem abweichenden Ergebnis bei einer Berechnung auf [X.]italbasis führten, berücksichtigt werden müssten. Jedenfalls bei der hier vorzunehmenden unmittelbaren Teilung von [X.] eines männlichen [X.] komme es auch nicht zu einer Weiterverwendung nachteiliger geschlechtsspezifischer Faktoren für Frauen. Gegen einen aus versicherungsmathematischen Gründen allein möglichen Ausgleich auf [X.]italbasis spreche ferner die Mitteilung der [X.], dass die Versorgung nicht ausschließlich aus vorhandenem Deckungskapital finanziert werde. Vorliegend profitiere die Ehefrau von der Teilung der Versorgungspunkte gegenüber dem von der [X.] angestrebten Ergebnis einer Halbteilung des [X.]. Für den ausgleichspflichtigen Beteiligten, hier den Ehemann, bleibe es unabhängig davon ohnehin bei der genauen Halbteilung, lediglich vermindert um die [X.]. Insgesamt dürfte es für die [X.] weitgehend aufwandsneutral sein, die Versorgungspunkte zu teilen.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Soweit das Beschwerdegericht im [X.] an eigene Rechtsprechung (vgl. [X.] [6. [X.]] FamRZ 2014, 755) die Auffassung vertritt, dass der Ausgleichswert eines Anrechts aus der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes der nominalen Hälfte der von dem ausgleichspflichtigen Ehegatten in der Ehezeit erworbenen Versorgungspunkte entsprechen müsse (ebenso [X.] 2014, 49, 51 ff. und [X.] 2015, 289 ff.; [X.][X.] [Stand: November 2016] § 5 [X.] Rn. 7; tendenziell wohl auch [X.] FamRZ 2014, 758, 759), kann dem nicht gefolgt werden. Mit Recht erhebt die weit überwiegende Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung ([X.], 371 f.; [X.] FamRZ 2015, 1108 f.; [X.] FamRZ 2015, 1106, 1107; [X.] FamRZ 2015, 753; [X.], 305 f.; [X.] [8. [X.]] FamRZ 2014, 757 f.; [X.] [5. [X.]] Beschluss vom 18. Dezember 2012 - 5 UF 15/12 - juris Rn. 11; [X.] [7. [X.]] Beschluss vom 10. September 2010 - 7 UF 84/10 - juris Rn. 33 ff.) und im Schrifttum (BeckOGK/Siede [X.] [Stand: Februar 2017] § 39 Rn. 161 f.; [X.]/[X.]. § 45 [X.] Rn. 24; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6. Aufl. § 45 Rn. 99; [X.]/[X.] [Stand: Oktober 2016] § 47 [X.] Rn. 12; [X.]/[X.] [Stand: Dezember 2016] § 11 [X.] Rn. 22 f.; [X.] Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 512, 687; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes [Stand: Februar 2016] § 32 a [X.]S Rn. 38 ff.; [X.] 2015, 204, 205; [X.] 2010, 425, 426 f.) keine grundlegenden Beanstandungen gegen die von den Trägern der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes praktizierte Verfahrensweise, die ehezeitlich erworbenen Versorgungspunkte auf der Basis der biometrischen Faktoren des [X.] in einen versicherungsmathematischen Barwert umzurechnen und die Hälfte dieses [X.] - gekürzt um die Hälfte der [X.] nach § 13 [X.] - auf der Basis der biometrischen Faktoren des [X.] wieder in Versorgungspunkte zurückzurechnen.

a) Nach § 5 Abs. 1 [X.] berechnet der Versorgungsträger den Ehezeitanteil des Anrechts in Form der für das jeweilige Versorgungssystem maßgeblichen Bezugsgröße, insbesondere also in Form von Entgeltpunkten, eines Rentenbetrags oder eines [X.]. Mit dieser Vorschrift sollte insbesondere klargestellt werden, dass bei der Bestimmung der Bezugsgröße für die Berechnung des Ehezeitanteils grundsätzlich kein Auswahlermessen des Versorgungsträgers besteht, sofern nicht das Gesetz in den §§ 39 ff. [X.] dem Versorgungsträger ausdrücklich ein Wahlrecht einräumt (vgl. BT-Drucks. 16/11903 [X.]). Das gemäß § 45 Abs. 1 [X.] für die betriebliche Altersversorgung der Privatwirtschaft bestehende Wahlrecht gilt für die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes nicht (§ 45 Abs. 3 [X.]). Im Versorgungssystem der [X.] - wie auch der anderen Zusatzversorgungen des öffentlichen Dienstes - sind deshalb die von dem Versicherten satzungsgemäß erworbenen Versorgungspunkte (§ 36 [X.]S) als Bezugsgröße maßgeblich (vgl. auch § 39 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Gemäß § 5 Abs. 3 [X.] unterbreitet der Versorgungsträger dem Familiengericht einen Vorschlag für die Bestimmung des [X.]. Wie der Senat mehrfach ausgesprochen hat, stellt es diese Vorschrift dem Versorgungsträger indessen nicht frei, für den Ausgleichswert eine andere Ausgleichsbezugsgröße als die nach seiner Versorgungsordnung maßgebliche zu wählen (vgl. zuletzt Senatsbeschlüsse vom 17. September 2014 - [X.] 178/12 - FamRZ 2014, 1982 Rn. 16 f. und vom 27. Juni 2012 - [X.] 492/11 - FamRZ 2012, 1545 Rn. 7 ff.).

b) Aus § 5 Abs. 1 und 3 [X.] folgt - für sich genommen - zunächst aber lediglich, dass der dem Familiengericht zu unterbreitende Vorschlag für den Ausgleichswert in der für die Ermittlung des Ehezeitanteils maßgeblichen Bezugsgröße - hier: Versorgungspunkte - zu erfolgen hat (Senatsbeschluss vom 27. Juni 2012 - [X.] 492/11 - FamRZ 2012, 1545 Rn. 9). Diesem Erfordernis wird durch § 32 a Abs. 2 Satz 1 [X.]S Rechnung getragen. Ein darüber hinausgehender Zwang, den Ausgleichswert durch nominale Teilung des in [X.] ausgewiesenen Ehezeitanteils berechnen zu müssen, lässt sich dem Gesetz entgegen der Ansicht des [X.] demgegenüber nicht entnehmen.

aa) Dabei ist dem Beschwerdegericht zuzugeben, dass der Wortlaut von § 1 Abs. 1 [X.], wonach im Versorgungsausgleich die in der Ehezeit erworbenen Anteile von Anrechten (Ehezeitanteile) "jeweils zur Hälfte zwischen den geschiedenen Ehegatten zu teilen" seien, eine solche Verpflichtung zur nominalen Teilung der Bezugsgröße nahelegen könnte. Andererseits steht der ausgleichsberechtigten Person gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] die Hälfte "des Werts" des jeweiligen Ehezeitanteils (Ausgleichswert) zu. Dies ermöglicht begrifflich durchaus eine Auslegung dahingehend, dass die Teilung des Ehezeitanteils auch auf einer vorherigen versicherungsmathematischen Bewertung des in der Ehezeit erworbenen Anrechts beruhen kann, wenn der Versorgungsträger die Bezugsgröße selbst nicht nominal teilen will. Eine solche Sichtweise wird auch durch § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] gestützt, der für die interne Teilung den Grundsatz der "gleichwertigen" Teilhabe festschreibt, welche nach den Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Entstehung eines neuen Anrechts dann sichergestellt ist, wenn das zu übertragende Anrecht dem bei der ausgleichspflichtigen Person verbleibenden Anrecht in Bezug auf den Ausgleichswert "wertmäßig" entspricht (BT-Drucks. 16/10144 S. 56). Wie sich aus den Gesetzmaterialien im Weiteren erschließt, ist der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund selbst davon ausgegangen, dass die nominale Halbteilung der Bezugsgröße nur einen von mehreren möglichen Wegen darstellt, um einen wertmäßig entsprechenden Ausgleichswert zu bestimmen (vgl. BT-Drucks. 16/10144 S. 56). Der Gesetzgeber hat in diesem Zusammenhang insbesondere anerkannt, dass der Versorgungsträger ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse daran haben kann, den Ausgleichswert nicht durch die nominale Teilung der Bezugsgröße zu bestimmen, nämlich dann, wenn die ausgleichsberechtigte Person versicherungsmathematisch eine ungünstigere Risikostruktur als die ausgleichspflichtige Person aufweist (BT-Drucks. 16/10144 S. 56).

bb) Das in § 32 a Abs. 2 Satz 2 [X.]S geregelte Verfahren, das Anrecht für die ausgleichsberechtigte Person durch Umrechnung und Zurückrechnung mit Hilfe des versicherungsmathematischen [X.] zu errechnen, vermag dem in § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] normierten Grundsatz der wertgleichen Teilhabe besser Rechnung zu tragen als die nominale Teilung der Bezugsgröße (Versorgungspunkte), wie sie beispielsweise bei der Halbteilung der ehezeitlich erworbenen Entgeltpunkte in der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgt.

Dies beruht darauf, dass die im Leistungsfall zur Bestimmung des Rentenbetrags in Euro herangezogene Rechengröße im System der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes statisch ([X.] nach § 35 Abs. 1 [X.]S) und im System der gesetzlichen Rentenversicherung dynamisch (aktueller Rentenwert nach §§ 68, 255 a SGB VI) ist. Ein durch Beitragszahlung bei der [X.] erlangter Versorgungspunkt wird für jeden Versicherten zu einem gleichbleibend festen monatlichen Rentenbetrag von 4 € führen, und zwar unabhängig davon, ob dieser Versorgungspunkt von einem lebensälteren Versicherten unmittelbar vor dem Renteneintritt oder von einem lebensjüngeren Versicherten zu einem Zeitpunkt erworben wurde, der für ihn möglicherweise noch mehrere Jahrzehnte vor dem Erreichen der Altersgrenze liegt. Je früher indessen der Beitrag eingezahlt wird, desto länger können innerhalb des [X.] erzielt werden. Diesem Umstand wird bei der Umwandlung von Beiträgen in Versorgungspunkte durch eine altersabhängige Komponente (den sogenannten Altersfaktor) Rechnung getragen, dessen Anwendung dazu führt, dass ein lebensjüngerer Versicherter aufgrund des höheren Altersfaktors mit dem gleichen Beitrag eine höhere Anzahl an [X.] erwirbt (vgl. dazu [X.]nbrinck/Mühlstädt Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes Rn. 51 ff.). Die Ermittlung des [X.] mit Hilfe des versicherungsmathematischen [X.] stellt die Berücksichtigung altersabhängiger Komponenten bei der Begründung des neuen Anrechts im Wege der internen Teilung sicher.

cc) Schließlich gewährleistet die in § 32 a Abs. 2 Satz 2 [X.]S vorgesehene Berechnungsweise auch die gebotene Kostenneutralität des Versorgungsausgleichs ([X.]/[X.] in [X.]/[X.] Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes [Stand: Februar 2016] § 32 a [X.]S Rn. 43). Aufseiten der Versorgungsträger hätte die nominale Teilung der von dem ausgleichspflichtigen Versicherten ehezeitlich erworbenen Versorgungspunkte bei einem Altersunterschied zwischen den Ehegatten entweder die Entstehung versicherungstechnischer Gewinne (bei einem lebensjüngeren [X.]) oder versicherungstechnischer Verluste (bei einem lebensälteren [X.]) zur Folge. Anders als das Beschwerdegericht meint, wirken sich versicherungstechnische Verluste auf die Träger der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes sowohl in kapitalgedeckten Bereichen als auch in umlagefinanzierten Bereichen gleichermaßen negativ aus. Auch bei der Umlagefinanzierung wird für die Verbindlichkeiten gegenüber den Versicherten eine fiktive [X.] ermittelt. [X.] Verluste erhöhen diese [X.] und vermindern dadurch in der versicherungstechnischen Bilanz die in Form von Bonuspunkten an die Versicherten zu verteilenden Überschüsse (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.] Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes [Stand: Februar 2016] § 32 a [X.]S Rn. 40). Es wäre angesichts der Struktur des [X.] bei den [X.] des öffentlichen Dienstes bei einer nominalen Teilung von [X.] auch nicht ohne weiteres zu erwarten, dass sich die im einzelnen Teilungsfall entstehenden altersbedingten versicherungstechnischen Gewinne und Verluste bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung gegeneinander aufheben würden, weil etwa zwei Drittel aller Versicherten bei den [X.] Frauen sind, deren durch die interne Teilung potentiell begünstigte Ehegatten im Durchschnitt drei Jahre älter sind als sie selbst (vgl. [X.] 2010, 425, 426).

dd) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich entgegen der Ansicht des [X.] schließlich auch nicht aus § 47 Abs. 4 Satz 2 [X.], wonach für ein Anrecht, das bei einem Träger einer Zusatzversorgung des öffentlichen oder kirchlichen Dienstes besteht, als korrespondierender [X.]italwert der versicherungsmathematische Barwert im Sinne von § 47 Abs. 5 [X.] zu ermitteln ist. Mit Blick auf § 5 Abs. 3 [X.] ist diese Regelung (nur) deshalb erforderlich, weil auch die Träger der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, die den Ausgleichswert in [X.] als der maßgeblichen Bezugsgröße ihres Versorgungssystems auszuweisen haben, dem Familiengericht einen Vorschlag für den korrespondierenden [X.]italwert als Hilfsgröße für die Prüfung einer Geringfügigkeit und einen möglicherweise erforderlichen Wertvergleich von Anrechten unterbreiten müssen. Der Rückgriff auf den versicherungsmathematischen Barwert nach § 47 Abs. 5 [X.] erfolgte insbesondere deshalb, weil der Gesetzgeber eine Ermittlung des korrespondierenden [X.] nach dem Maßstab einer fiktiven Einzahlung von Beiträgen in das Versorgungssystem (§ 47 Abs. 2 [X.]) angesichts der bei gleicher Leistung erheblich voneinander abweichenden Umlagesätze der arbeitgeberfinanzierten [X.] als problematisch ansah (vgl. BT-Drucks. 16/10144 S. 85). Demgegenüber lassen sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte für die Beurteilung der Frage entnehmen, auf welche bestimmte Weise der - in [X.] anzugebende - Ausgleichswert zu berechnen oder nicht zu berechnen ist (vgl. [X.] FamRZ 2015, 1106, 1107).

Die angefochtene Entscheidung kann somit keinen Bestand haben. Die Sache ist auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG).

1. Der Durchführung des Versorgungsausgleichs steht zum jetzigen Zeitpunkt allerdings die Rechtsprechung des [X.] zur (erneuten) Unwirksamkeit der Startgutschriftenregelung der [X.] für rentenferne Versicherte (vgl. [X.], 201 = [X.], 583) nicht entgegen, weil das von dem Ehemann in der Ehezeit erlangte Anrecht "[X.]" ausschließlich auf dem Erwerb von [X.] nach dem 1. Januar 2002 und nicht auf Startgutschriften beruht.

2. Demgegenüber kann die Heranziehung geschlechtsspezifischer Rechnungsgrundlagen zur Ermittlung des versicherungsmathematischen [X.] unter den obwaltenden Umständen nicht mehr hingenommen werden.

Die rechtliche Zulässigkeit der Heranziehung von geschlechtsspezifischen Sterbetafeln und den darauf beruhenden Barwertfaktoren durch die [X.] und andere Zusatzversorgungsträger des öffentlichen Dienstes ist umstritten. Während geschlechtsspezifische Barwertfaktoren von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (weiterhin) akzeptiert werden (vgl. [X.], 371, 372; [X.] FamRZ 2015, 1108, 1109; [X.] FamRZ 2011, 1148 f.; vgl. auch [X.], 133, 136: keine Verpflichtung zur Verwendung geschlechtsneutraler Barwertfaktoren bei Ehezeitende vor dem 21. Dezember 2012), macht eine abweichende Ansicht gegen diese Praxis der [X.] sowohl verfassungsrechtliche als auch unionsrechtliche Bedenken geltend (vgl. [X.], 305, 307 f.; [X.] Der Versorgungsausgleich 3. Aufl. Rn. 333; [X.]/[X.] Versorgungsausgleich und Verfahren in der Praxis 2. Aufl. Rn. 379; [X.] FPR 2011, 509, 512; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5. Aufl. § 45 [X.] Rn. 54).

a) Nach Auffassung des Senats führt das in § 32 a Abs. 2 Satz 2 [X.]S geregelte Verfahren zur Ermittlung des [X.] für die interne Teilung bei Verwendung der im Technischen Geschäftsplan der [X.] enthaltenen geschlechtsspezifischen Barwertfaktoren für die Umrechnung bzw. Zurückrechnung von Barwerten zu einer mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nicht zu vereinbarenden Ungleichbehandlung von ausgleichsberechtigten Personen männlichen und weiblichen Geschlechts.

aa) Die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes nach der Satzung der [X.] ist am Grundrecht auf Gleichbehandlung zu messen. Die Satzung ist zwar privatrechtlich ausgestaltet und findet Anwendung auf die Gruppenversicherungsverträge, welche die an der [X.] beteiligten öffentlichen Arbeitgeber mit der [X.] zugunsten ihrer Arbeitnehmer abschließen. Jedoch nimmt die [X.] als Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 [X.]S) eine öffentliche Aufgabe lediglich in privatrechtlicher Form wahr, so dass die Satzung der [X.] insbesondere an die Beachtung des Gleichheitsgrundrechts gebunden ist (vgl. [X.] NZA 2011, 857, 858; [X.] FamRZ 2009, 1977; vgl. bereits [X.], 370, 383 = NVwZ-RR 1988, 104, 107).

bb) Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG konkretisiert und verstärkt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Das Geschlecht darf grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Das gilt auch dann, wenn die Regelung nicht unmittelbar auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele verfolgt. An das Geschlecht anknüpfende differenzierende Regelungen sind nach ständiger Rechtsprechung des [X.] mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nur dann vereinbar, wenn und soweit sie zur Lösung von Problemen, die "ihrer Natur nach" entweder nur bei Männern oder nur bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind (vgl. [X.] NJW 1995, 1733, 1734; [X.] FamRZ 1992, 289, 290; vgl. zuletzt [X.] NZA 2011, 857, 858 f.). Mit dieser Formulierung hat die neuere verfassungsgerichtliche Rechtsprechung die frühere Bezugnahme auf "die objektiven biologischen und funktionalen (arbeitsteiligen) Unterschiede nach der Natur des jeweiligen Lebensverhältnisses zwischen Männern und Frauen" (zuletzt etwa [X.] NJW 1983, 1968, 1970 mwN) ersetzt. Unmittelbar geschlechterdifferenzierende Regelungen sind nunmehr - nach einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung - nur noch zur Lösung solcher Probleme zulässig, die allein auf biologische Unterschiede zwischen Männern und Frauen zurückzuführen sind (vgl. [X.] GG/Kischel [Stand: Dezember 2016] Art. 3 Rn. 192; [X.]/[X.]. Art. 3 Rn. 274).

cc) Nach diesen Maßstäben kann eine unterschiedliche Behandlung von (versicherungstechnisch gleichaltrigen) männlichen und weiblichen [X.] bei der Berechnung des im Wege der internen Teilung zu übertragenden [X.] nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, dass mit den geschlechtsspezifischen Barwertfaktoren lediglich die höhere Lebenserwartung von Frauen und die damit einhergehende längere Leistungspflicht des Versorgungsträgers aus dem geteilten Anrecht abgebildet werde.

(1) Es steht dabei allerdings außer Frage, dass Männer und Frauen eine statistisch nachweisbar unterschiedlich hohe Lebenserwartung haben. Nach der vom [X.] im Frühjahr 2016 veröffentlichten Periodensterbetafel für [X.] beträgt die Lebenserwartung bei Geburt für neugeborene Jungen 78,13 Jahre und für neugeborene Mädchen 83,05 Jahre. Die durchschnittliche Restlebenserwartung für 65-jährige Männer liegt bei weiteren 17,69 Jahren und für gleichaltrige Frauen bei weiteren 20,90 Jahren (vgl. Sterbetafel 2012/2014, Methoden- und Ergebnisbericht zur laufenden Berechnung von [X.] für [X.] und die Bundesländer [X.] ff., veröffentlicht bei www.destatis.de).

Es ist demgegenüber stark umstritten, ob die statistisch höhere Lebenserwartung von Frauen auf biologische Gründe zurückgeführt werden kann. Teilweise wird - gestützt auch auf medizinische und soziologische Studien (vgl. etwa die Nachweise bei [X.] 2005, 72, 74 [X.]. 16 f.) - die Auffassung vertreten, dass die unterschiedlich hohe Lebenserwartung von Frauen und Männern gerade nicht auf biologischen Unterschieden, sondern in erster Linie auf soziokulturellen Prägungen (Lebensgewohnheiten, Ernährungsweise, Suchtverhalten, Familienstand, Berufstätigkeit oder Bildungsniveau) beruhe, für die das Geschlecht lediglich als stellvertretender Indikator herangezogen werde (vgl. [X.] 2005, 72, 74; Wrese/[X.] NJW 2004, 1623, 1625; Hensche [X.], 828, 832; vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin [X.] vom 30. September 2010 in der Rechtssache [X.]/09 - [X.] des [X.] - [X.], 1571 Rn. 62 f.). Demgegenüber wird von der Gegenansicht die Bedeutung möglicher biologischer Ursachen für die unterschiedliche Lebenserwartung von Männern und Frauen betont (vgl. etwa Steinmeyer [X.], 1257, 1258 f.; Armbrüster [X.], 1578, 1581). In diesem Zusammenhang wird einerseits auf genetische Einflüsse im Zusammenhang mit der unterschiedlichen Anfälligkeit der Geschlechter für Erbkrankheiten (vgl. [X.] 2002, 237, 240 f.; vgl. auch [X.] VersR 2011, 164, 170) und andererseits auf hormonelle Faktoren hingewiesen: Das männliche Sexualhormon Testosteron fördere die Entstehung von Arteriosklerose und Thrombosen, während das weibliche Sexualhormon Östrogen eine höhere Produktion von Antikörpern gegen Infektionen und mittelbar über die Verbesserung der Cholesterinwerte einen verbesserten Schutz gegen Gefäßkrankheiten und Schlaganfälle bewirke (vgl. [X.] in [X.] und den [X.] im Rechtsvergleich S. 236 mN); darüber hinaus ergebe sich aufgrund der hormonellen Unterschiede zwischen Männern und Frauen auch eine unterschiedlich ausgeprägte Neigung zu risikoreichen Lebensgewohnheiten ([X.] 2002, 237, 241).

(2) Hiernach lässt sich nach dem derzeitigen Kenntnisstand am ehesten noch die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass die statistisch unterschiedliche Lebenserwartung von Männern und Frauen - in einem letztlich nicht aufklärbaren Umfang - sowohl von genetischen und hormonellen Faktoren einerseits als auch von soziokulturellen Faktoren andererseits beeinflusst wird. Es erscheint schon zweifelhaft, ob ein solcher Befund am Maßstab des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG einen hinreichenden (biologischen) Anknüpfungspunkt für eine unmittelbar an das Geschlecht anknüpfende Ungleichbehandlung liefern kann (zweifelnd etwa Felix/Sangi [X.] 2011, 257, 260 f.). Es kommt darauf aber letztlich nicht an, weil es - jedenfalls - an einem zwingenden Grund für die Ungleichbehandlung fehlt.

(a) Weibliche Versicherte erhalten während der [X.] aufgrund der entrichteten Beiträge dieselben Versorgungspunkte wie versicherungstechnisch gleichaltrige männliche Versicherte. Die mit dem Erwerb der gleichen Anzahl von [X.] verbundene Leistungspflicht lässt für die [X.] gegenüber einer weiblichen Versicherten aufgrund ihrer statistisch höheren Lebenserwartung einen höheren Erfüllungsaufwand erwarten als gegenüber einem versicherungstechnisch gleichaltrigen männlichen Versicherten. Diesem Umstand trägt die [X.] durch die Verwendung geschlechtsspezifischer Barwertfaktoren bei der Berechnung von [X.] in ihrer versicherungstechnischen Bilanz Rechnung. Soweit die [X.] - folgerichtig - die gleichen geschlechtsspezifischen Barwertfaktoren für ihre versicherungsmathematischen Berechnungen zum Ausgleichswert im Versorgungsausgleich heranzieht (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.] Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes [Stand: Februar 2016] § 32 a [X.]S Rn. 41), wird dadurch in versicherungstechnischer Hinsicht die Kostenneutralität des Versorgungsausgleichs gewährleistet.

(b) Die Kostenneutralität des Versorgungsausgleichs kann aber grundsätzlich auch durch die Verwendung geschlechtsneutraler Rechnungsgrundlagen sichergestellt werden. Zwar wird mit Recht darauf hingewiesen, dass eine Neukalkulation mit geschlechtsneutralen Rechnungsgrundlagen für den Versorgungsträger möglicherweise mit versicherungstechnischen Belastungen einhergeht, wenn sich zum einen die bisherigen geschlechtsspezifischen Unterschiede in der Sterblichkeitsannahme bei der Bemessung des [X.] der künftigen Leistungsverpflichtungen stark niederschlagen und sich der Versorgungsträger zum anderen kalkulatorisch gegen das Risiko absichern muss, dass sich das in seinen neuen geschlechtsneutralen Rechnungsgrundlagen zugrunde gelegte Mischungsverhältnis von Männern und Frauen in seinem Versichertenbestand mit dem Zeitablauf ändert (vgl. [X.]/[X.] [X.] [Stand: März 2015] [X.]. 6 Rn. 150; [X.]/[X.] BB 2012, 381, 383 f.). Wenn aber die zugesagte Leistung - wie bei der [X.] und den anderen Trägern der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes - eine Hinterbliebenenversorgung einschließt, werden die Auswirkungen der geschlechtsspezifisch unterschiedlichen Sterblichkeitsannahmen bei Männern und Frauen nahezu kompensiert, weil die Wahrscheinlichkeit, eine Hinterbliebenenversorgung für eine Witwe auszulösen, bedeutend höher als die Wahrscheinlichkeit ist, eine Hinterbliebenenversorgung für einen Witwer herbeizuführen (vgl. [X.]/[X.] [X.] [Stand: März 2015] [X.]. 6 Rn. 150; [X.]/[X.] BB 2012, 381, 383). Eine besondere versicherungstechnische Belastung ist daher für die [X.] durch die Umstellung auf geschlechtsneutrale Rechnungsgrundlagen nicht zu erwarten.

dd) Der auf der geschlechtsspezifischen Bewertungspraxis der [X.] beruhende Verstoß gegen das Gleichheitsgrundrecht führt indessen nicht zur Unwirksamkeit des § 32 a Abs. 2 Satz 2 [X.]S selbst.

Ein Gleichheitsverstoß kann grundsätzlich auch im Wege der verfassungskonformen Auslegung der betreffenden Satzungsbestimmungen beseitigt werden, sofern dadurch nicht in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten [X.] und Gestaltungsspielräume der Tarifvertragsparteien eingegriffen wird (vgl. auch [X.] VersR 1979, 968, 970). Letzteres ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zu besorgen, weil die Tarifparteien des öffentlichen Dienstes auf eine tarifvertragliche Umsetzung der Strukturreform des Versorgungsausgleichs verzichtet haben und § 32 a [X.]S daher keine tarifvertragliche Grundlage hat (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.] Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes [Stand: Februar 2016] § 32 a [X.]S Rn. 6). § 32 a Abs. 2 Satz 2 [X.]S enthält seinerseits keine konkreten Vorgaben über die bei der Barwertermittlung zu verwendenden Rechnungsgrundlagen. Vielmehr beschränkt sich die Bestimmung allgemein auf eine Bezugnahme auf die "versicherungsmathematischen Grundsätze", so dass der auf der Verwendung geschlechtsspezifischer Rechnungsgrundlagen beruhende Gleichheitsverstoß schon durch eine auf verfassungskonformer Auslegung beruhenden Handhabung der Bestimmung dahingehend beseitigt werden kann, dass bei der versicherungsmathematischen Ermittlung von Barwerten im Rahmen der Berechnung des [X.] im Versorgungsausgleich lediglich geschlechtsneutrale Rechnungsgrundlagen herangezogen werden dürfen (im Ergebnis ebenso [X.], 305, 308).

b) Die Verwendung geschlechtsspezifischer Barwertfaktoren kann nur noch für solche Versorgungsauskünfte hingenommen werden, die vor dem 1. Januar 2013 erteilt worden sind.

Bei einem Verstoß gegen das Gleichheitsgrundrecht stellt sich grundsätzlich die Frage nach einer zeitlichen und sachlichen Beschränkung der Folgewirkungen. Dies gilt auch bei einem Grundrechtsverstoß durch die Ausgestaltung von Versicherungsbedingungen im Rahmen einer Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, die auf der Satzung einer öffentlichen Anstalt beruht (vgl. [X.] NZA 2011, 857, 859). Die Gewährung einer Übergangsfrist kann aus dem Gesichtspunkt einer geordneten Finanzplanung sowie dann geboten sein, wenn die ([X.] bisher nicht hinreichend geklärt war und aus diesem Grund eine angemessene Frist zur Schaffung einer verfassungskonformen Regelung zu gewähren ist ([X.] NJW 2008, 1868, 1875; [X.] NJW 1991, 2129, 2133).

aa) In diesem Zusammenhang hat der Senat insbesondere berücksichtigt, dass ein schützenswertes Vertrauen in die Zulässigkeit geschlechtsspezifischer versicherungsmathematischer Rechnungsgrundlagen - zumindest für die im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung nach dem 21. Dezember 2012 neu abgeschlossenen Versicherungsverträge - mit Blick auf die Rechtsprechung des [X.] selbst von privatrechtlich organisierten Versorgungsträgern nicht mehr in Anspruch genommen werden konnte.

(1) In der sogenannten "[X.]"-Entscheidung aus dem [X.] hat sich der [X.] mit einer nationalen ([X.]) Vorschrift befasst, die unter bestimmten Umständen geschlechtsspezifische Prämien und Leistungen bei privaten Versicherungsverträgen zugelassen hat. Obwohl eine solche Praxis gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2004/113/[X.] vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Frauen und Männern beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen ([X.] Nr. L 373 vom 21. Dezember 2004 S. 37; im Folgenden: [X.]) schon für Versicherungsverträge untersagt war, die nach dem 21. Dezember 2007 neu abgeschlossen worden sind, stand das [X.] Gesetz im Einklang mit der Richtlinie. Denn gemäß Art. 5 Abs. 2 der [X.] konnten die Mitgliedsstaaten noch bis zum 21. Dezember 2007 nationale Regelungen zur Zulässigkeit proportionaler Unterschiede bei den Prämien und Leistungen privater Versicherungsverträge schaffen, wenn "die Berücksichtigung des Geschlechts bei einer auf relevanten und genauen versicherungsmathematischen und statistischen Daten beruhenden Risikobewertung ein bestimmender Faktor ist." Auch [X.] hatte von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 1 AGG in der vom 18. April 2006 bis zum 21. Dezember 2012 geltenden Fassung).

Der [X.] hat ausgesprochen, dass Art. 5 Abs. 2 der [X.] mit Wirkung zum 21. Dezember 2012 seine Gültigkeit verliere. Habe der Unionsgesetzgeber ein Tätigwerden zur schrittweisen Verwirklichung der Gleichheit von Männern und Frauen beschlossen, müsse er "in kohärenter Weise" auf die Verwirklichung dieses Ziels hinwirken ([X.] Urteil vom 1. März 2011 - [X.]. [X.]/09 - Slg. 2011, [X.] = NJW 2011, 907 Rn. 19 ff. - [X.] des [X.]). Aus Art. 5 Abs. 1 der [X.] ergebe sich das Ziel, dass Prämien und Leistungen in der Versicherungswirtschaft geschlechtsneutral bemessen werden. Im 18. Erwägungsgrund der [X.] heiße es dazu ausdrücklich, dass zur Gewährleistung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen die Berücksichtigung geschlechtsspezifischer versicherungsmathematischer Faktoren nicht zu Unterschieden bei den Prämien und Leistungen führen sollen. Art. 5 Abs. 2 der [X.], der es den Mitgliedstaaten gestatte, eine Ausnahme von der Regel geschlechtsneutraler Prämien und Leistungen unbefristet aufrechtzuerhalten, laufe der Verwirklichung des mit der [X.] verfolgten Ziels der Gleichbehandlung von Frauen und Männern zuwider und sei deshalb mit den primärrechtlichen Gewährleistungen der Art. 21 und 23 der [X.] unvereinbar (vgl. [X.] Urteil vom 1. März 2011 - [X.]. [X.]/09 - Slg. 2011, [X.] = NJW 2011, 907 Rn. 30-32 - [X.] des [X.]). Der [X.] Gesetzgeber hat als Reaktion auf die "[X.]"-Entscheidung mit Wirkung zum 21. Dezember 2012 - neben einzelnen Anpassungen im Versicherungsaufsichtsgesetz - den am Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 der [X.] orientierten § 20 Abs. 2 Satz 1 AGG in der bis dahin bestehenden Fassung aufgehoben (Art. 8 des [X.] vom 3. April 2013, [X.] I S. 610).

(2) Freilich findet die [X.] und die zu ihr ergangene Rechtsprechung des [X.] auf die Systeme der betrieblichen Altersversorgung keine unmittelbare Anwendung. Denn die Richtlinie gilt nicht im Bereich "Beschäftigung und Beruf" (Art. 3 Abs. 4 der [X.]), weil in diesem Bereich zahlreiche andere Rechtsinstrumente den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen verwirklichen (vgl. 15. Erwägungsgrund zur [X.]). Auch versicherungsförmige Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung, in denen der Arbeitgeber - wie bei der "[X.]" - als Versicherungsnehmer zugunsten seines Arbeitnehmers (als versicherter Person und Bezugsberechtigter) den Versicherungsvertrag mit dem externen Versorgungsträger abschließt, fallen unzweifelhaft nicht in den Anwendungsbereich der [X.] ([X.] [X.] 2012, 641, 643; [X.] [X.] 2012, 391, 393; [X.] DB 2011, 2575, 2576).

Allerdings unterliegt das dem Versorgungsversprechen des Arbeitgebers zugrunde liegende arbeitsrechtliche Grundverhältnis ([X.]) in den betrieblichen Systemen der [X.] Sicherung dem Geltungsbereich der Richtlinie 2006/54/[X.] und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen ([X.] Nr. L 204 vom 26. Juli 2006 S. 23; im Folgenden: [X.]). Diese enthält ein eigenes, für die betrieblichen Versorgungssysteme normiertes Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung, welches sich ausdrücklich auch auf die Berechnung der Beiträge und Leistungen bezieht (Art. 5 lit. b und c der [X.]). Eine Ausnahme gilt indessen gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. h der [X.], wonach die Gewährung eines unterschiedlichen Leistungsniveaus zulässig ist, wenn "dies notwendig ist, um versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren Rechnung zu tragen, die im [X.] je nach Geschlecht unterschiedlich sind".

(3) Unter ausdrücklichem Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 lit. h der [X.] hat die [X.] die Auffassung vertreten, dass die "[X.]"-Entscheidung des [X.] keine Auswirkungen auf die Systeme der betrieblichen Altersversorgung habe, weil sich diese Rechtsprechung auf einen "völlig anderen Sachverhalt" beziehe (vgl. Nr. 2.4 der Leitlinien zur Anwendung der Richtlinie 2004/113/[X.] auf das Versicherungswesen im [X.] an das Urteil des Gerichtshofs der [X.] in der Rechtssache [X.]/09 [[X.]], abgedruckt in [X.] 2012, 78 ff.). Eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte ist indessen gerade bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen der betrieblichen Altersversorgung nicht von der Hand zu weisen, weil männlichen und weiblichen Arbeitnehmern als Gegenleistung für ihre Arbeitsleistung und die darauf gegründeten Beiträge des Arbeitgebers an den externen Versorgungsträger eine - möglicherweise eben geschlechtsspezifisch kalkulierte - Versicherungs- bzw. Versorgungsleistung zugesagt wird (vgl. [X.] [X.] 2012, 641, 647). Die rechtlichen Wertungen der "[X.]"-Entscheidung lassen es darüber hinaus als zweifelhaft erscheinen, ob die (entsprechend Art. 5 Abs. 2 der [X.]) als unbefristete Ausnahmeregelung konzipierte Bestimmung des Art. 9 Abs. 1 lit. h der [X.] im Einklang mit den primärrechtlichen Gewährleistungen des Unionsrechts steht. Dies gilt vor allem deshalb, weil sich die [X.] (ebenso wie die [X.]) in ihren Erwägungsgründen als Rechtsrahmen auf Art. 21 und 23 der [X.] bezieht und insoweit der gleiche Prüfungsmaßstab gilt. Im [X.]n Schrifttum besteht deshalb - soweit ersichtlich - grundsätzlich Einigkeit über die präjudizielle Bedeutung der "[X.]"-Entscheidung für die Beurteilung der Frage nach einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit von Art. 9 Abs. 1 lit. h der [X.] (vgl. [X.]/[X.] [X.] [Stand: März 2015] [X.]. 6 Rn. 159; [X.] RdA 2016, 129, 138 f.; Krönung [X.] 2013, 89; [X.] [X.] 2012, 641, 647; [X.] [X.] 2012, 402, 407; [X.] [X.] 2012, 391, 394 ff.; [X.] [X.] 2012, 292, 293; [X.]/[X.] BB 2012, 381 f.; [X.] DB 2012, 2775, 2776 f.; vgl. auch [X.]/[X.] [X.] 2011, 432, 439: mittelbare Auswirkungen der "[X.]"-Entscheidung zumindest auf die versicherungsförmigen Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung).

bb) Die möglichen Folgewirkungen der "[X.]"-Entscheidung auf das System der betrieblichen Altersversorgung haben ihren Niederschlag auch in den zwischen der [X.] und der Fachvereinigung Zusatzversorgung in der [X.] und kirchliche Altersversorgung e.V. ([X.]) vereinbarten "Richtlinien zum Versorgungsausgleich" (abgedruckt bei [X.]/[X.] Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes unter [X.]) gefunden. Nach Ziffer 2.4.1 der "Richtlinien" sollen bei [X.] ab dem 1. Januar 2013 aus Gründen der Rechtssicherheit unabhängig vom Ehezeitende auch in der Pflichtversicherung nur noch geschlechtsneutrale Barwertfaktoren herangezogen werden. Diesen Empfehlungen folgend haben einige kommunale [X.] ihr Bewertungssystem bereits im [X.] auf geschlechtsneutrale Barwertfaktoren umgestellt (vgl. [X.] FamRZ 2015, 1106, 1107: Zusatzversorgungskasse der [X.] Gemeinden).

Vor diesem Hintergrund kann die von den "Richtlinien" abweichende und im Ergebnis schon gegen nationales Verfassungsrecht verstoßende Praxis der Verwendung geschlechtsspezifischer Barwertfaktoren bei der Ermittlung des [X.] nur noch für solche Versorgungsauskünfte hingenommen werden, die vor dem 1. Januar 2013 erteilt worden sind.

cc) Wird die Versorgungsauskunft dagegen - wie hier - nach dem 1. Januar 2013 erteilt, ist sie bei Heranziehung geschlechtsspezifischer Barwertfaktoren grundsätzlich nicht verwertbar. Solange der betroffene Zusatzversorgungsträger sein Bewertungssystem noch nicht auf geschlechtsneutrale Rechnungsgrundlagen umgestellt hat, kommt in der Übergangszeit auch eine Schätzung aufgrund von Näherungsberechnungen anhand der bisherigen geschlechtsspezifischen Barwertfaktoren in Betracht (vgl. [X.], 305, 308 f.). Da es insoweit an den erforderlichen Feststellungen zu den unterschiedlichen, eine solche Berechnung ermöglichenden Barwertfaktoren fehlt, ist die Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.