Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.04.2000, Az. 5 StR 665/99

[X.] DES VOLKES5 [X.]in der [X.] versuchten Betruges u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom17. April 2000, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin [X.],[X.],[X.],Richterin [X.],[X.] Raumals beisitzende Richter,[X.] Vertreter der [X.],Rechtsanwaltals Verteidiger,[X.] Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,- 3 - für Recht [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25. März 1999 aufgehoben,a) soweit der Angeklagte wegen falscher Versicherung an [X.] verurteilt worden ist; insoweit wird der Angeklagte [X.] der Staatskasse, die auch seine notwendigen [X.] tragen hat [X.]) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen [X.] Die weitergehende Revision des Angeklagten und die [X.] Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte Urteil werden [X.]. 3. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft sowie diedem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagenfallen der Staatskasse zur Last. 4. Zu neuer Verhandlung und Entscheidung zum Strafausspruch we-gen versuchten Betruges, auch über die verbleibenden Kosten [X.] des Angeklagten, wird die Sache an das Amtsge-richt Bautzen [X.] Strafrichter [X.] Von Rechts wegen -- 4 -G r ü n d eDas [X.] hat den Angeklagten wegen falscher Versicherungan Eides Statt und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheits-strafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung [X.] zur Bewährung ausgesetzt. Vom Vorwurf der Untreue hat es den [X.] aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die [X.] wendet sich mit der Sachrüge gegen den Freispruch des Angeklag-ten. Das vom [X.] nicht vertretene Rechtsmittel hat [X.]. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur [X.] Schuldspruchs wegen falscher Versicherung an Eides Statt und insoweitzum Freispruch sowie zur Aufhebung des verbleibenden [X.] versuchten Betrugs; im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.[X.] Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Der [X.] Angeklagten vom Vorwurf der Untreue hält rechtlicher Nachprüfungstand.Das [X.], das den objektiven Tatbestand der Untreue durchdie Verwendung von Mandantengeldern für private Zwecke als erfüllt ange-sehen hat, hat sich nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagtehinsichtlich einer von ihm verursachten Vermögensgefährdung auch nur [X.] vorsätzlich handelte. Angesichts positiver Bestände auf [X.] des Angeklagten hat der Tatrichter die Einlassung des Angeklagten,er habe über genügend finanzielle Mittel verfügt, um die verwendeten [X.] jederzeit auszuzahlen ([X.]), für nicht widerlegbar erach-tet. Die in diesem Zusammenhang vorgenommene Beweiswürdigung istrechtlich nicht zu beanstanden. Die aufgrund der Beweisaufnahme gezoge-nen Schlußfolgerungen des [X.]s sind möglich, zwingend brauchen- 5 -sie nicht zu sein (vgl. BGHR StPO § 261 [X.] Beweiswürdigung 2). Das Land-gericht mußte seine Würdigung auch nicht deshalb weiter hinterfragen, weilsich der Angeklagte zum Beleg der geltend gemachten von ihm angenom-menen jederzeitigen Zahlungsfähigkeit nach dem Urteil nicht speziell (vgl.aber [X.]) auf die Kontostände berufen hatte, welche ihm das [X.] zugute gehalten hat ([X.] f.), sondern vorrangig auf andere Zu-griffsmöglichkeiten. Diese hat das [X.] zwar letztlich als widerlegtangesehen, sie waren indes nicht etwa derart haltlos (vgl. [X.] f.), daßallein aus der Berufung hierauf ein naheliegendes, unbedingt erörterungs-bedürftiges Belastungsindiz herzuleiten war. Die Entscheidung des [X.] ist deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen.[X.] sich die Revision des Angeklagten gegen die [X.] § 156 StGB und den Strafausspruch wegen versuchten Betrugs richtet,hat sie Erfolg; im übrigen ist sie [X.] Die Verurteilung des Angeklagten wegen falscher Versicherung [X.] Statt hält rechtlicher Nachprüfung nicht [X.]) Hierzu hat das [X.] folgendes festgestellt:Der Angeklagte schloß mit der Firma [X.]einen Generalunternehmervertrag zur Sanierung seines Wohn-hauses. Unter anderem war darin vorgesehen, daß flder Auftraggeber eineBankbürgschaft in Höhe des [X.] stelltfl. Tatsächlich kam [X.] nicht zur Stellung der Bürgschaft. Als zwischen dem Angeklagten undder Baufirma Unstimmigkeiten hinsichtlich der Zahlungen entstanden,reichte der Angeklagte beim [X.] eine Schutzschrift ein, um zu ver-hindern, daß einem [X.] von ihm erwarteten [X.] Antrag der Baufirma auf [X.] 6 -einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung stattgegebenwerde. Im Rahmen der Schutzschrift gab der Angeklagte eine eidesstattlicheVersicherung ab, in der er behauptete, bei Unterzeichnung des [X.] vereinbart worden, die Bürgschaft nicht anzufordern.Das [X.] hat es als erwiesen angesehen, daß die eidesstattli-che Versicherung des Angeklagten falsch war, da die vom Angeklagten be-hauptete Vereinbarung nicht getroffen worden sei und die Baufirma nicht aufdie Stellung der Bürgschaft verzichtet habe. Gestützt hat sich das [X.] hierbei im wesentlichen auf die Angaben der in der [X.] Gesellschafter der Baufirma, die Zeugen [X.] und [X.], sowieden Vertragstext.b) Der [X.] braucht nicht zu entscheiden, ob die Abgabe einer ei-desstattlichen Versicherung im Rahmen einer Schutzschrift, insbesondereohne spätere Durchführung des Verfahrens zur Erwirkung einer einstweili-gen Verfügung, überhaupt den objektiven Vergehenstatbestand des § 156StGB, dessen Versuch nicht strafbar ist (§ 23 Abs. 1 StGB), erfüllt. [X.] werden muß ferner, ob dies etwa auch daran scheitern müßte,daß sich der als falsch erachtete Inhalt der eidesstattlichen Versicherung aufein gar nicht abdingbares (§ 648a Abs. 7 BGB) Recht des Unternehmers [X.] einer Sicherheit bezieht (vgl. BGHR StGB § 156 [X.] Versiche-rung 1, Wahrheitspflicht 1). Es kommt auch nicht darauf an, daß es schon [X.] näheren Feststellung des Inhalts der Schutzschrift und der [X.] fehlt, deren Schwerpunkt naheliegend nicht in der Bürg-schaftsanforderung lag, sondern in Zahlungsverzögerungen und deren [X.].Jedenfalls hält die tatrichterliche Beweiswürdigung zur bewußten [X.] einer falschen Versicherung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. [X.] läßt jede Auseinandersetzung mit der [X.] auch dem Angeklagten und- 7 -seinen als Zeugen vernommenen Vertragspartnern, wie aus der [X.] Aussagen im Urteil folgt, offenbar nicht geläufigen [X.] Vorschrift des§ 648a BGB vermissen, wonach der Unternehmer [X.] unabdingbar [X.] die Stel-lung einer Sicherheit verlangen kann, deren Kosten [X.] begrenzt durch [X.] [X.] er indes zu tragen hat. Insbesondere hat der Tatrichter aberdie wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten nicht vollständig berücksich-tigt. Danach lag die Möglichkeit, daß der Angeklagte bei den [X.] im Rahmen einer Erörterung der Finanzierung einen [X.] wenn-gleich objektiv gar nicht zulässigen [X.] Verzicht auf die ersichtlich formular-mäßig in den Vertrag aufgenommene Bürgschaft angesprochen habenkönnte, nicht fern. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund eines vom Ange-klagten erkannten [X.] möglicherweise auch in ihrem eigenen Kosteninteressebegründeten [X.] Desinteresses seiner Vertragspartner an der Bürgschaft, dasdadurch deutlich wird, daß sie diese Sicherheit erst Monate später nachEintritt eines [X.] angefordert haben. Daß der Angeklagte bei [X.] der eidesstattlichen Versicherung hieraus gerade auch rückschauendihr Einverständnis hergeleitet und dies subjektiv wie einen Verzicht bewertethaben könnte, liegt nicht fern. Diese Möglichkeit mußte das [X.] hierin Betracht ziehen und erörtern, zumal angesichts dessen, daß die als [X.] vernommenen Vertragspartner keine konkrete Erinnerung an eine Er-örterung der Bürgschaft bei Vertragsabschluß hatten ([X.] f.), sich teil-weise auch auf die formale Position vereinbarter Schriftform für Veränderun-gen zurückzogen.Der [X.] schließt [X.] gerade angesichts der wenig konkreten Angabender Zeugen [X.] aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungengetroffen werden können, die eine Verurteilung wegen falscher Versicherungan Eides Statt tragen könnten; er spricht den Angeklagten daher [X.] -2. Die sachlichrechtlichen Einwände der Revision gegen den verblei-benden Schuldspruch wegen versuchten ([X.] greifen nichtdurch. Dem Gesamtzusammenhang der Begründung des [X.]s ist zuentnehmen, daß der Angeklagte in einem [X.] vor dem Oberlan-desgericht [X.] neben einer postulationsfähigen Rechtsanwältin [X.] als rechts-kundiger, mit der Sache bereits vorbefaßter Vertreter seiner Mandantin [X.] ist (vgl. § 52 Abs. 2 [X.]) und dabei die Frage nach einer Teiler-füllung der eingeklagten Forderung bewußt wahrheitswidrig verneint hat.Der wegen dieser Tat verhängte, allein verbleibende Strafausspruchkann jedoch schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschlie-ßen ist, daß seine Bemessung durch den weiteren rechtsfehlerhaftenSchuldspruch mitbestimmt worden ist. Abgesehen davon hat der [X.] der Strafzumessung nicht erkennbar bedacht, daß die Verurteilung we-gen versuchten [X.] naheliegend nicht unbedeutende standes-rechtliche Sanktionen gegen den Angeklagten als Rechtsanwalt nach [X.] wird. Schließlich läßt die beträchtliche Höhe der Freiheitsstrafe voneinem Jahr besorgen, daß das [X.] auch dem Umstand nicht hinrei-chend Rechnung getragen hat, wie weit entfernt [X.] angesichts der im [X.] an die wahrheitswidrige Erklärung erfolgten Vertagung der Zivil-rechtssache und der anschließenden Unterbrechung des Rechtsstreits infol-ge der Eröffnung des [X.] über das [X.] beklagten Firma [X.] der Versuch hier von einer Vollendung gewesen [X.] -3. Der [X.] weist die Sache für die verbleibende Strafzumessung anden Strafrichter beim [X.] zurück, dessen Strafgewalt aus-reicht (§ 354 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).[X.] Häger [X.] Raum