Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2007, Az. 5 StR 171/07

5 [X.] vom 27. September 2007 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. September 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. September 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin geändert, dass in den Fällen II. 9. b und [X.] der Urteilsgründe die jeweils tat-einheitliche Verurteilung wegen Urkundenunterdrü-ckung entfällt, b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 15 Fällen, zweimal davon jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, mittelbarer Falschbeurkundung und mit Amtsanmaßung, wegen versuchten Betruges in zwei Fällen, einmal davon in Tateinheit mit zweifacher Anstiftung zur fal-schen uneidlichen Aussage und mit Beihilfe zum Meineid und einmal in [X.] mit zweifacher Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage, wegen 1 - 3 - Urkundenfälschung in acht Fällen, einmal davon in Tateinheit mit falscher Verdächtigung, einmal in Tateinheit mit Amtsanmaßung und einmal in [X.] mit zweifach versuchtem Betrug, Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage, Beihilfe zum Meineid und falscher Verdächtigung, wegen Urkun-denunterdrückung in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Verwahrungsbruch, wegen Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage in zwei Fällen, wegen falscher Verdächtigung, wegen falscher Versicherung an Eides Statt und we-gen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren und sechs [X.] verurteilt. Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Der Schuldspruch ist, wie aus dem Tenor ersichtlich, zu ändern. 3 a) Die Verurteilung wegen Urkundenunterdrückung in den [X.] und [X.] der Urteilsgründe hält, worauf der Generalbundesan-walt zutreffend hingewiesen hat, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die auf Veranlassung des Angeklagten aus den Grundbuchakten [X.] waren Totalfälschungen und damit [X.] geeigneten Tatobjekte im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Nur echte Urkunden unterfallen dem Schutzbereich des § 274 StGB ([X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 274 Rdn. 4; Tröndle/[X.], StGB 54. Aufl. § 274 Rdn. 1a; [X.] in [X.]. § 274 Rdn. 3). Allerdings kann ausnahmsweise auch einer Totalfälschung später Urkundsqualität im Sinne des § 274 StGB zuwachsen, wenn sie eine eigenständige Beweiser-heblichkeit erlangt. Dies kann dann eintreten, wenn die Fälschung Teil (einer dann echten) Gesamturkunde oder die Fälschung selbst zum Beweismittel geworden ist. Eine solche Konstellation ist jedoch in beiden Fällen nicht ge-geben. - 4 - b) Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils bezüglich des Schuld-spruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 4 2. Die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe haben keinen Bestand. 5 a) Dies folgt in den Fällen II. 9. b und [X.] der Urteilsgründe aus der [X.]. Die Vorschrift des § 274 StGB, deren Strafandrohung in diesen Fällen die Einzelstrafen bestimmt hat (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB), entfällt. 6 b) Im Übrigen ist die Strafzumessung in weiteren Einzelfällen nicht frei von [X.]. 7 8 aa) Im [X.] 1. a der Urteilsgründe (Einzelfreiheitsstrafe von drei [X.] und vier Monaten) hat das [X.] eine Vermögensgefährdung in Höhe von 100.000 DM angenommen ([X.]). Dabei hat es nicht be-dacht, dass der Angeklagte tatsächlich 50.000 DM an die Geschädigte [X.] hatte und insofern die Grundschuld der berechtigten Absicherung einer tatsächlich bestehenden Darlehensrückforderung diente. [X.] liegt dem eine Verwechslung mit [X.] 1. b der Urteilsgründe zugrunde. [X.]) Im [X.] 4. a der Urteilsgründe wird der von der Geschädigten endgültig erlittene Vermögensverlust nicht genau bestimmt ([X.]). Es bleibt insbesondere offen, ob zu dem beim Angeklagten und seinen Mittätern verbliebenen [X.] in Höhe von 49.000 Euro nach der Rechtsauffassung des [X.]s ein weiterer Schadensbetrag in Höhe von 72.000 Euro hinzugerechnet werden soll. Einer genauen Bestimmung der Höhe des Vermögensverlusts hätte es hier aber angesichts der verhäng-ten Freiheitsstrafe von fünf Jahren (einer der beiden höchsten Einzelstrafen) bedurft. 9 - 5 - cc) In den Fällen [X.], II. 5. a, [X.] und II. 14. a der Urteilsgründe ist zu besorgen, dass das [X.] bei der Strafzumessung zu hohe Schadenssummen in Bezug auf die von den Geschädigten bestellten [X.] zugrundegelegt hat. Es ist [X.] im Ausgangspunkt zutreffend [X.] von ei-nem [X.] in Höhe des Nominalbetrages der jeweiligen Grundschuld bzw. in den Fällen [X.] und [X.] der jeweiligen [X.] abzüglich der gegebenenfalls ausgereichten Darlehensvaluta aus-gegangen. Es fehlen jedoch in den genannten Fällen Feststellungen zum objektiven Wert der belasteten Grundstücke und [X.] mit Ausnahme der Fälle [X.] und [X.] [X.] zu etwaigen vorrangigen Grundpfandrechten. Damit ist nicht auszuschließen, dass die vom Angeklagten als Tatbeute erlangten die [X.] erheblich übersteigenden Grundpfandrechte infolge eines geringeren Verkehrswerts der Grundstücke oder Ausschöpfung der Grundstücksverkehrswerte durch vorrangige Belastungen von vornherein tatsächlich nicht in Höhe ihres nominellen Betrags (abzüglich der ausgereich-ten Darlehensvaluta) werthaltig waren. Solcher präziseren Feststellungen zur Werthaltigkeit der Grundschulden und einer dadurch ermöglichten genaueren Bestimmung der Höhe des jeweiligen [X.]s hätte es [X.] hier angesichts der als besonders strafschärfend gewerteten Schadens-höhen und verhängter [X.] von zwei Jahren acht Monaten ([X.] 10) bis zu drei Jahren sechs Monaten ([X.] 14. a) bedurft. 10 [X.]) Vorstehende Erwägung gilt für die Fälle II. 9. a und II. 15. a der Ur-teilsgründe entsprechend, in denen das [X.] [X.] von drei Jahren sechs Monaten bzw. vier Jahren verhängt hat. Das [X.] hat den [X.] nach dem Wert der vom Angeklagten er-schlichenen Buchpositionen bestimmt und diesen jeweils mit dem nominellen Betrag in Höhe von 300.000 DM bzw. 2 Mio. DM der ohne Wissen der Grundstückseigentümer eingetragenen —[X.] gleichgesetzt. Die Höhe der Vermögensgefährdung bestimmt sich jedoch nach der tatsächlich möglichen Werthaltigkeit der Grundschulden. Die Werthaltigkeit hängt [X.] davon ab, in welchem Umfang die Grundschulden durch den Grund-11 - 6 - stückswert unter Berücksichtigung etwaiger vorrangiger Grundpfandrechte gedeckt sein konnten. ee) Der Schuldspruch in den vorstehenden Einzelfällen bleibt bei den hier gegebenen Fallkonstellationen von den [X.]. Denn die Vermögensgefährdungen sind dem Grunde nach bereits in der dem Angeklagten eröffneten Möglichkeit des unberechtigten Zugriffs auf die Grundstücke bzw. in der möglichen Belastung mit Grundschulden (Fälle II. 9. a und II. 15. a der Urteilsgründe) zu sehen. In einer neuen [X.] werden die Gefährdungsschäden als solche nicht in Frage gestellt werden können. 12 13 c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die rechtsfehlerhafte Strafzumessung in den genannten Fällen die Straffindung in den übrigen [X.] beeinflusst hat. Um den nunmehr berufenen Tatrichter eine insgesamt neue und in sich stimmige Strafenbildung zu ermöglichen, hebt der Senat daher sämtliche Strafen auf. 3. Das neue Tatgericht wird bei der insgesamt neu vorzunehmenden Strafzumessung zu bedenken haben, dass mit Ausnahme der Fälle II. 4. a und II. 7. a der Urteilsgründe der Angeklagte aus der Verwertung der [X.] keine Erlöse erzielt hat (vgl. dazu auch [X.], 258) und darüber hinaus der Angeklagte in den Fällen II. 1. a, II. 5. a, II. 9. a, [X.]., II. 14. a und II. 15. a aus den Grundpfandrechten nicht die Zwangsversteige-rung betrieben hatte. Sämtliche Feststellungen bleiben aufrechterhalten, da 14 - 7 - sie von den beanstandeten Rechts- und Wertungsfehlern nicht betroffen sind. Der neue Tatrichter darf der Strafzumessung neue Feststellungen zu-grundelegen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.
[X.]Raum Brause [X.]