Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.02.2005, Az. 5 StR 536/04

5 StR 536/04
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
vom 15. Februar 2005 in der Strafsache gegen

wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 15. Febru-ar 2005, an der teilgenommen haben:

[X.] als Vorsitzender,

[X.], [X.] Raum, [X.] Brause, [X.]

als [X.],

Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
- 3 - für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 14. Juni 2004 wird verworfen.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklag-ten.

[X.] Von Rechts wegen [X.]

G r ü n d e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden-mäßigen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßiger Urkunden-fälschung in drei Fällen und wegen versuchten gewerbs- und bandenmäßi-gen Betrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfäl-schung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem rechtskräftigen Urteil des [X.] vom 30. Juli 2003 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt sowie die Anrechnung von in [X.] erlittener [X.] in differenziertem Maßstab angeordnet. Die zuungunsten des Angeklagten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt die —Verletzung materiellen Rechtsfi und beanstandet [X.] in die Ausführungen hierzu eingestreut [X.] die Verfahrensweise der [X.]. Die Revision, die vom [X.] nicht vertreten wird, hat keinen Erfolg.

- 4 - [X.] 1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte betrog in den Jahren 1998 und 1999 gemeinschaftlich mit jeweils fünf bis sechs Mittätern unter Vorlage gefälschter Verträge und [X.] sowie unter Vorspiegelung geplanter Bauvorha-ben zwei Baufirmen um jeweils 2,9 Mio. DM. In einem weiteren Fall scheiter-te ein entsprechender Betrugsversuch am Abbruch der Verhandlungen durch die getäuschte Baufirma. Mit vier Mittätern erreichte der Angeklagte im [X.] 1999 zudem unter Vorlage falscher Urkunden über angeblich be-stehende Sicherheiten die Auszahlung von [X.] in Höhe von ca. 8,8 Mio. DM durch eine Bank, wovon sich der Angeklagte mit drei anderen Mittätern ca. 800.000 DM teilte. Durch diese Straftaten wollte sich der Ange-klagte ein regelmäßiges Einkommen von einiger Dauer und erheblichem [X.] schaffen. Das [X.] hat für diese vier Taten [X.] von jeweils zwei Jahren für die beiden Fälle des vollendeten Betruges ge-genüber den Baufirmen und von einem Jahr für den Fall des versuchten [X.] sowie von zwei Jahren und sechs Monaten für den Fall des Betruges zum Nachteil der Bank verhängt.
Zwischen 1999 und 2001 erlangte der Angeklagte zudem mit ver-schiedenen Mittätern durch betrügerische Kreditvermittlungsunternehmen von 16.540 Geschädigten Beträge von insgesamt über 7 Mio. DM. Für diese Taten wurde er vom [X.] Berlin am 30. Juli 2003 wegen gewerbsmä-ßigen [X.] in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt; die nach Auflösung dieser Gesamtstrafe in die hiesige Gesamtfreiheitsstrafe einbezogenen [X.] betragen drei Jahre und zehn Monate, vier Jahre sowie vier Jahre und drei Monate.
- 5 - 2. Aus dem von der Revision mitgeteilten Protokoll der Hauptverhand-lung ergibt sich folgende Verfahrensweise des [X.]s: Der Vorsitzende der [X.] hat am ersten Verhandlungstag zu Beginn der Hauptverhandlung nach Verlesung der Anklageschrift und Beleh-rung des Angeklagten sowie vor dessen Anhörung zur Sache folgende Erklä-rung abgegeben: In Vorgesprächen sei von der [X.] den [X.] des Angeklagten gegenüber zum Ausdruck gebracht worden, daß im Falle eines Geständnisses eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten für die angeklagten Taten sowie unter Berücksichtigung der einzubeziehenden Strafen aus dem Urteil des [X.] vom 30. Juli 2003 eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren nicht überschrit-ten werde, ohne daß dies dem Angeklagten zuvor ausdrücklich mitgeteilt werden würde. Diese Strafmaßvorstellungen seien mit allen Mitgliedern der [X.] erörtert worden und würden von ihnen geteilt. Nachdem der Vertreter der Staatsanwaltschaft daraufhin erklärt hatte, diese Strafobergren-zen seien nicht Gegenstand einer Absprache mit der Staatsanwaltschaft ge-wesen, und die Verteidigerin darauf hingewiesen hatte, mit ihr sei keine [X.] getroffen worden, hat der Vorsitzende der [X.] geäußert, er habe nicht erklärt, daß mit der Staatsanwaltschaft oder der Verteidigerin eine Absprache getroffen worden sei.
I[X.] Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Staatsanwaltschaft mit ihrem [X.] in die Begründung der Sachrüge eingestreuten [X.] Vortrag zum [X.] überhaupt eine Verfahrensrüge wirksam erhoben hat. Eine sol-che wäre zumindest unbegründet.
- 6 - a) Allerdings kann die unter Übergehung der Staatsanwaltschaft erfol-gende Zusicherung einer Strafobergrenze beim Vorliegen weiterer Umstände die Besorgnis der Befangenheit gegenüber den beteiligten Richtern [X.] (vgl. BGHSt 45, 312, 315 ff.; [X.] vor § 1/faires Verfahren [X.] 15). Ein Befangenheitsgesuch hat die Staatsanwaltschaft indes nicht angebracht.

b) Auch unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Versagung rechtli-chen Gehörs (§§ 33, 261 StPO; vgl. BGHSt 42, 46) wäre die Beanstandung erfolglos, weil eine —Absprachefi zwischen Gericht und Verteidigung nicht stattgefunden hat. Das [X.] hat lediglich als Ergebnis einer Zwi-schenberatung mitgeteilt, daß es im Fall eines Geständnisses eine Straf-obergrenze von sieben Jahren Gesamtfreiheitsstrafen nicht ohne einen ent-sprechenden Hinweis überschreiten werde. Dies ist nicht grundsätzlich unzu-lässig (BGHSt 42, 46; 43, 195, 207; vgl. auch [X.], 102, 104 f., zum Fall einer —Absprachefi).
2. Der Strafausspruch hält sachlichrechtlicher Überprüfung stand. a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ihm obliegt es, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des [X.] ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn der Tatrichter gegen rechtlich anerkannte Straf-zwecke verstößt oder wenn sich die verhängten Strafen nach oben oder un-ten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 34, 345, 349; [X.], 137). b) Solche durchgreifenden Rechtsfehler zeigt auch die Beschwerde-führerin nicht auf. - 7 - Zwar sind die Strafzumessungserwägungen des [X.]s im [X.] insoweit mißverständlich, als einerseits auch für diesen Fall zutreffend der Strafrahmen des tateinheitlich verwirklichten vollendeten § 267 Abs. 4 StGB zugrunde gelegt wird ([X.]), während es an anderer Stelle heißt, daß der Strafrahmen aufgrund Versuchs gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert werde ([X.]). Das [X.] hat sich bei der Festsetzung dieser Einzelstrafe, die innerhalb des durch § 267 Abs. 4 StGB eröffneten Strafrahmens liegt, ersichtlich von der Erwägung leiten [X.], daß [X.] anders als in den übrigen Fällen [X.] kein Schaden eingetreten ist, zumal da die festgestellten Urkundenfälschungen in diesem Fall nicht von besonderem Gewicht waren. Danach kann der Senat [X.] mit dem Generalbun-desanwalt [X.] ausschließen, daß das [X.] für diese Tat bei Vermei-dung der an zweiter Stelle stehenden Erwägung eine höhere Einzelstrafe festgesetzt hätte.
c) Die äußerste Milde, die der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe zugrunde liegt, begründet noch keinen Rechtsfehler.
- 8 - 3. Die Überprüfung des Urteils nach § 301 StPO hat keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

[X.] [X.] Raum Brause [X.]