Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2006, Az. VI ZR 339/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. Juli 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 823 Abs. 2 Bf; [X.] §§ 15, 17 und § 32 Abs. 1 Satz 1 i.d.F. v. 9. September 1998 a) Ist die Bestellung eines [X.] nach dem jeweiligen Gesellschaftsrecht - wie nach § 52 GmbHG - nicht zwingend vorgeschrieben, und kann deshalb kein zustimmender Beschluss - eines nicht vorhandenen - Aufsichtsrats eingeholt wer-den, kann § 15 Abs. 1 i.V.m. § 17 [X.] keine Schadensersatzpflicht bei der [X.] begründen. b) § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zuguns-ten des einzelnen Kapitalanlegers (im [X.] an [X.], Urteile vom 21. April 2005 - [X.]/03 - NJW 2005, 2703 und vom 19. Januar 2006 - [X.]/05 - [X.], 382). [X.], Urteil vom 11. Juli 2006 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2006 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.], die [X.] Dr. [X.] und [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] Zoll für Recht erkannt: Die Revisionen der Klägerin und des Beklagten zu 1 gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 3. Juni 2004 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 58% und der Beklagte zu 1 42 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 1 38 %; im Übrigen trägt die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin. Von Rechts wegen
- 3 - Tatbestand: 1 Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der [X.] auf Schadensersatz in Anspruch. 2 Diese schloss als Darlehensnehmerin mit etwa 150 Personen Darle-hensverträge mit einem Zinssatz von 8 bis 9 %. Die Darlehensgeber waren [X.], Kunden und sonstige an den Unternehmen nicht beteiligte [X.]. Die [X.] im Gesamtvolumen von mehr als 2 Millionen • leitete die [X.] an ihre Schwesterunternehmen, die [X.] (Beklagte zu 3), deren Komplementär der Beklagte zu 1 und deren Kommanditistin des-sen Ehefrau, die (frühere) Beklagte zu 2 waren, sowie an die [X.], deren Komplementär die Beklagte zu 3 war, mit einem Zinsaufschlag in Höhe von 0,5 bis 1 % weiter. Diese Unternehmen erzielten durch diese Finanzie-rungsart im Vergleich zur Aufnahme eines [X.]en Kontokorrentkredits Zinsvorteile. Die Klägerin gewährte der [X.] seit 1993 in diesem Zusammen-hang Darlehen, die im Laufe der Jahre immer wieder prolongiert und teilweise - zuletzt etwa im Jahre 2001 - erweitert wurden. Mit Datum vom 26. März 2002, schlossen die Klägerin und die [X.] einen neuen Darlehensvertrag über 6.510,35 •, mit dem bis dahin noch nicht getilgte Darlehens- und Zinsforderun-gen als neue Darlehensvaluta zusammengefasst wurden. Das Darlehen sollte mit 9 % p.a. verzinst und am 31. Mai 2002 zurückgezahlt werden. Der Beklagte zu 1 zahlte jedoch nach Fälligkeit lediglich einen Betrag in Höhe von 2.500 •. Nachdem ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die [X.] mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückge-wiesen worden ist, macht die Klägerin den Restbetrag von 4.010,35 • nebst Zinsen gegen die Beklagten als Gesamtschuldner geltend. Das Amtsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben, soweit sie gegen den [X.] - 4 - klagten zu 1 gerichtet war. Die gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen ge-richtete Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten zu 1 zurückge-wiesen. Mit den vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen der Beklagte zu 1 sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage und die Klägerin ihr Klagebegehren gegen die Beklagte zu 3 weiter. Die ursprünglich auch gegen die Abweisung ihrer Klage gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Re-vision hat die Klägerin zurückgenommen. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht teilt zwar im Ergebnis die Auffassung des Amtsge-richts, dass der Beklagte zu 1 persönlich verpflichtet sei, der Klägerin [X.] in Höhe von 4.010,35 • zu zahlen. Ob sich dieser Anspruch - wie das Amtsgericht angenommen habe - aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 [X.] herleiten lasse, bedürfe keiner Erörterung, weil sich die Haftung des [X.] zu 1 jedenfalls nach §§ 15, 17 Abs. 1 und 2 [X.] ergebe. Der Beklagte zu 1 sei Geschäftsführer der [X.], die als Kreditinstitut Bankgeschäfte betrieben habe, und deshalb als Geschäftsleiter dafür verantwortlich, dass den Schwesterunternehmen [X.] im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 [X.] ohne Zustimmung eines [X.] gewährt worden seien. Durch die Insolvenz der [X.] sei die Klägerin mit ihrer Forderung ausgefallen, habe also einen Schaden infolge der unzulässigen Organkreditvergabe erlitten, für den der Beklagte zu 1 als deren Geschäftsleiter hafte. Ansprüche der Kläge-rin gegenüber der Beklagten zu 3 aus §§ 15, 17 [X.] kämen dagegen nicht in Betracht, weil die Beklagte zu 3 kein "bestelltes" Aufsichtsorgan gewesen sei. 4 - 5 - I[X.] 5 A) Zur Revision des Beklagten zu 1: 6 Das Berufungsurteil hält im Ergebnis, jedoch nicht in der Begründung re-visionsrechtlicher Überprüfung stand. 7 1. Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] kann ein Ersatzanspruch eines Kredit-instituts im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch von dessen Gläubigern geltend gemacht werden, soweit sie von diesem keine Befriedigung erlangen können. Nach § 17 Abs. 1 [X.] haften, wenn entgegen den Vorschriften des § 15 [X.] ein Organkredit ohne ausdrückliche Zustimmung des Aufsichtsor-gans gewährt wird, die Geschäftsleiter, die hierbei ihre Pflichten verletzen, und die Mitglieder des [X.], die trotz Kenntnis gegen eine beabsichtigte Kreditgewährung pflichtwidrig nicht einschreiten, dem Institut als Gesamt-schuldner für den entstehenden Schaden. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass im [X.] Fall kein zur Überwachung der Geschäftsführung bestelltes Organ (Aufsichtsorgan) im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] vorhanden war, dessen Überwachungsbefugnis durch Gesetz geregelt ist. Da es sich im [X.] um eine GmbH handelt, käme hierfür allein ein lediglich fakultativer und hier nicht bestellter Aufsichtsrat gemäß § 52 GmbHG in Betracht, während die [X.] entgegen der Auffassung der Revision kein derartiges Aufsichtsorgan darstellt (vgl. [X.]/[X.]/Früh, § 15 [X.], Rn. 35; [X.]/ [X.], § 15 [X.], Rn. 6; [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/[X.], [X.], 2. Aufl. § 15 Rn. 13). Das Berufungsgericht ist jedoch der Auffassung, dies könne den Beklagten zu 1 nicht entlasten, weil ansonsten ein Kreditinstitut, das kein [X.] bestellt habe, gegenüber einem solchen mit einem Aufsichtsorgan bei der Gewährung von [X.]n unangemessen privilegiert werde. 8 - 6 - Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision des Beklagten zu 1 mit Recht. Das Kreditwesengesetz sieht nämlich nicht vor, dass ein [X.] ein Aufsichtsorgan bestellen muss. Ist die Bestellung eines [X.] nach dem jeweiligen Gesellschaftsrecht - wie nach § 52 GmbHG - nicht zwin-gend und kann deshalb kein zustimmender Beschluss eines - hier nicht vorhan-denen - Aufsichtsrats eingeholt werden, ist § 15 Abs. 1 [X.] insoweit nicht ein-schlägig (vgl. [X.]/[X.]/Früh, § 15 [X.], Rn. 92). 9 2. Das Berufungsurteil erweist sich, soweit es eine Haftung des Beklag-ten zu 1 bejaht hat, jedoch aus anderen Gründen als richtig. Der Beklagte zu 1 haftet nämlich - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat - gegenüber der Klägerin aus § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 32, 54 [X.], 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB in zuer-kanntem Umfang auf Schadensersatz, weil er als Geschäftsführer der [X.] im Inland ohne Erlaubnis des [X.] (jetzt: [X.]) gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäfts-betrieb erforderte, Bankgeschäfte betrieben hat. 10 a) Erfolglos rügt die Revision des Beklagten zu 1, das Berufungsgericht habe mit dem aus §§ 17, 15 [X.] zuerkannten [X.] über einen Streitgegenstand entschieden, der nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen sei. Die Klägerin hatte ihr Klagebegehren auf den einheitlichen Le-benssachverhalt gestützt, die [X.], deren Geschäftsführer der Beklagte war, habe [X.] im Gesamtvolumen von mehr als 2 Millionen • von Privatkunden gesammelt und mit einem Zinsaufschlag an ihre Schwesterunter-nehmen, die [X.] und die [X.], weitergeleitet. Da dieser Sach-verhalt auch Gegenstand des Berufungsverfahrens war, war das Berufungsge-richt nicht aus prozessualen Gründen gehindert, den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt einer anderen Anspruchsgrundlage zu prüfen, wobei es 11 - 7 - dahinstehen kann, ob es sich bei dem Anspruch des Kapitalanlegers aus § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] um einen Anspruch aus eigenem oder fremden Recht des Kreditinstituts handelt (vgl. dazu [X.]/[X.]/Früh, § 17 [X.], Rn. 32, 34; [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/[X.], [X.], 2. Aufl., § 17 Rn. 4). [X.] das Berufungsvorbringen einer [X.] alternativ verschiedene Anspruchs-grundlagen trägt, ist das Berufungsgericht jedenfalls in Fällen wie dem [X.] nicht daran gehindert, die Klage aus einem anderen rechtlichen Ge-sichtspunkt als die Vorinstanz zuzusprechen, zumal der Beklagte zu 1 in seiner Berufungsbegründung selbst auf eine Haftung aus §§ 17, 15 [X.] eingegan-gen ist und die [X.]en hierüber verhandelt haben. b) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der hier maßgeblichen Fassung vom 9. September 1998 bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsam-tes für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben will. 12 [X.]) Wie der II[X.] Zivilsenat des [X.] inzwischen mehrfach klargestellt hat, ist § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch nach der Einfügung des § 6 Abs. 4 des hier noch maßgeblichen Kreditwesengesetzes (vgl. jetzt für die [X.] § 4 Abs. 4 [X.]) - eingefügt seinerzeit als § 6 Abs. 3 [X.] durch Art. 1 Nr. 3 des 3. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 20. Dezember 1984 ([X.] I S. 1693) - weiterhin als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von [X.] anzusehen (vgl. Urteile [X.] 162, 49, 57 f.; [X.], vom 21. April 2005 - [X.]/03 - NJW 2005, 2703 und vom 19. Januar 2006 - [X.]/05 - [X.], 382, 385; siehe auch [X.] ZIP 2002, 2168, 2174). Diese [X.] besagt, dass das [X.] und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Hierdurch sollte 13 - 8 - jedoch - wie der [X.] in seinem Urteil vom 21. April 2005 - [X.]/03 - [X.]O ausgeführt hat - lediglich der Fiskus vor der Gefahr einer Inanspruchnahme wegen Amtspflichtverletzungen (vgl. Art. 34 [X.], § 839 BGB) von Bediensteten des [X.] für das Kreditwesen geschützt werden. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Gesetzgeber dem [X.] nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] den Schutzgesetzcharakter im Verhältnis der Betreiber von Bankgeschäften zu ihren Kunden nehmen wollte (vgl. [X.], Urteile vom 21. April 2005 - [X.]/03 - und vom 19. Januar 2006 - [X.]/05 - je-weils [X.]O). Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Sie entspricht sowohl der Senatsrechtsprechung zum Schutzgesetzcharakter (vgl. Urteil vom 28. März 2006 - [X.] ZR 50/05 - VR 2006, 944) als auch der amtlichen Begrün-dung des Gesetzes, wonach der Einlegerschutz nicht beeinträchtigt werde (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines 3. Gesetzes zur Ände-rung des Gesetzes über das Kreditwesen, BT-Drucks. 10/1441 S. 20). 14 [X.]) Der Beklagte hat als Geschäftsführer der [X.] ohne die nach § 32 [X.] erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben. 15 Die [X.] ist als erlaubnisbedürftiges Kreditinstitut anzusehen, weil sie Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben hat, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Sie hat sich nämlich von ca. 150 Personen mehr als 2 Millionen • als Darlehen gewähren lassen, die als Einlagen bzw. rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 [X.] anzusehen sind. 16 Soweit die Revision darauf abstellen will, dass im Streitfall nach dem 1. Januar 1998 lediglich bereits bestehende Darlehen prolongiert worden seien, wird dabei nicht berücksichtigt, dass die Annahme von [X.] nicht nur in 17 - 9 - Form von Bargeld, sondern auch in Form von Buchgeld erfolgen kann (vgl. [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/Fülbier, [X.]O, § 1 Rn. 34). Dieses Merkmal ist u.a. erfüllt, wenn - wie hier - ein neuer Darlehensvertrag geschlossen wird, mit dem bis dahin noch nicht getilgte Darlehens- und Zinsforderungen als neue Darle-hensvaluta buchmäßig zusammengefasst werden. 18 Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, in welchem Umfang die [X.] Darlehen seit dem 1. Januar 1998 aufgenommen habe. Hierzu habe der Beklagte zu 1 vorgetragen, die [X.] seien vor allem 1993 und in den Folgejahren aufgenommen worden. Die-ser Vortrag war nicht hinreichend substantiiert. Nachdem der Gesamtumfang der Darlehen mit über 2 Millionen • in ca. 150 Fällen unstreitig war, hätte es dem Beklagten zu 1 im Rahmen seiner Darlegungslast im Sinne des § 138 ZPO oblegen, konkreten Sachvortrag zu halten, dass die Geschäftstätigkeit der GmbH im Bankgeschäft im hier maßgeblichen Zeitraum auf einen Umfang ab-gesunken sei, der keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbe-trieb mehr erfordert hätte. Entsprechenden Sachvortrag zeigt die Revision [X.] nicht auf. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die [X.] schon auf-grund ihrer durch die Rechtsform begründeten Kaufmannseigenschaft gemäß § 6 HGB einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten musste (vgl. [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/Fülbier, [X.]O, § 1 Rn. 19; [X.], [X.], [X.]. 2/04, § 1 Rn. 26) und zudem bereits kraft Gesetzes zur [X.] Buchführung und zur Erstellung eines [X.] war (vgl. §§ 238 ff. und §§ 242 ff. HGB). 19 Auf die Frage, ob die [X.] auch gewerbsmäßig Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] betrieben hat, kommt es deshalb nicht mehr 20 - 10 - an. Gleichwohl kann auch diese Frage angesichts der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bejaht werden. Die zum 1. Januar 1998 durch das Tatbestandsmerkmal "gewerbsmäßig" geschaffene Neuregelung knüpft die [X.] als Kreditinstitut nicht länger nur an den objektiven Umfang des Bankgeschäfts, sondern bereits an das gewerbsmäßige Betreiben (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 55 ff.). [X.] Handeln liegt schon vor, wenn die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit der Absicht der Gewinnerzielung handelt ([X.] 95, 155, 157; 53, 222 ff.). Nicht gewerbsmäßig wäre danach nur die Vornahme von einzelnen oder mehreren einzelnen Bank-geschäften (vgl. [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/Fülbier, [X.]O, § 1 Rn. 18). Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall von einem gewerbsmäßigen Handeln der [X.] auszugehen. Die Tätigkeit der [X.] war darauf angelegt, dauerhaft bei Privatpersonen Darlehen aufzunehmen und mit einem [X.] von 0,5 bis 1 % an die [X.] und die [X.] weiterzuleiten, um diesen wiederum Zinsvorteile zu verschaffen. [X.]) Die Tätigkeit der [X.] ist auch als Bankgeschäft zu qualifizie-ren. 21 Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 sind Bankgeschäfte die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibung verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. 22 Unter den Umständen des vorliegenden Falles liegt bereits ein Einlagen-geschäft im Sinne der ersten Alternative dieser Bestimmung vor. Ein Einlagen-geschäft ist regelmäßig gegeben, wenn die fremden Gelder in der Absicht ent-gegengenommen werden, sie für eigene Zwecke zu nutzen (vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2001 - [X.] - ZIP 2001, 1503, 1504 f.; [X.] 129, 90, 23 - 11 - 95 f.). Die [X.] hat auch eigene Zwecke verfolgt, denn sie hat - wie im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf den das Berufungsurteil verweist, festgestellt worden ist - die Kredite gewinnbringend mit 0,5 bis 1 % [X.] an ihre Schwesterunternehmen weitergegeben. Dabei ist unerheblich, ob der Zinsaufschlag dazu diente, die anfallende Gewerbesteuer abzudecken. 24 Jedenfalls aber ist die zweite Alternative in Form der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums erfüllt. Sie ist insbesondere gegeben, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Darlehen entgegengenommen werden, die nicht [X.] besichert sind (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 62; [X.]/[X.]/Schulte-Mattler/Fülbier § 1 [X.] Rn. 36; [X.], Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 3.17). Dies ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit Beginn der 90er Jahre in ca. 150 Fäl-len geschehen. c) Indem der Beklagte zu 1 als Organ der [X.] Bankgeschäfte ohne Erlaubnis des [X.] für das Kreditwesen führte, verstieß er gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.]; zugleich erfüllte er den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Abs. 2 [X.] i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. 25 Der Beklagte zu 1 handelte, wie der Senat anhand der getroffenen Fest-stellungen selbst beurteilen kann, jedenfalls fahrlässig, weil er sich vor [X.] der Darlehen als Geschäftsführer der [X.] über etwaige [X.] hätte unterrichten müssen (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 2005 - [X.]/03 - [X.]O). 26 d) Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war auch schadensursächlich. Hätte der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der [X.] keine unerlaubten Bankgeschäfte betrieben und von der Klägerin kein Darlehen aufgenommen, hätte diese durch die Insolvenz der [X.] auch keinen entsprechenden 27 - 12 - Schaden erlitten. Dabei ist - entgegen der Auffassung der Revision - mangels substantiierten Sachvortrags des Beklagten zu 1 der gesamte Zeitraum der ent-sprechenden Tätigkeit der [X.] in die Betrachtung mit einzubeziehen, so dass es nicht darauf ankommt, dass die im Streitfall nach dem 1. Januar 1998 prolongierten [X.] bereits vor dieser Zeit begründet worden sind. e) Der Beklagte haftet für den von ihm als Geschäftsführer der [X.] begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 12. März 1996 - [X.] ZR 90/95 - NJW 1996, 1535, 1536 und [X.], Urteil vom 21. April 2005 - [X.]/03 - [X.]O), und zwar als Gesamtschuldner neben der nach § 31 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] haftenden [X.] (§ 840 Abs. 1 BGB). 28 B) Zur Revision der Klägerin: 29 Die Revision der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg. Das Berufungsge-richt hat mit Recht die Klage gegen die Beklagte zu 3 abgewiesen. 30 Soweit die Klägerin erstmals im Revisionsverfahren versucht, eine Haf-tung der Beklagten zu 3 aus § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB als Beteiligte an den unerlaubten Handlungen des Beklagten zu 1 herzuleiten, scheitert dies be-reits daran, dass eine entsprechende Haftung nach ständiger Rechtsprechung nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden [X.] gegeben ist (vgl. etwa [X.] 30, 203, 206; 42, 118, 122; 70, 277, 285 f.). Die Revision zeigt 31 - 13 - weder Feststellungen des Berufungsgerichts noch konkreten Sachvortrag der [X.]en in den Tatsacheninstanzen auf, welche eine entsprechende rechtliche Würdigung durch das Revisionsgericht rechtfertigen könnten. [X.] [X.] [X.]

[X.] Zoll Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.12.2003 - 18 C 161/03 - [X.], Entscheidung vom 03.06.2004 - 1 S 5/04 -