Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2008, Az. VII ZR 55/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 24. Juli 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 1, 3 Der [X.] und [X.] empfiehlt die [X.] Teil [X.] im Sinne von § 1 [X.]. Die Empfehlung enthält keine Einschränkung hinsichtlich der Verwendung gegenüber [X.]n. [X.]G[X.] §§ 307 [X.]f, 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b) ff) a) Wird die [X.] Teil [X.] gegenüber [X.]n verwendet, unterliegen ihre einzelnen Klauseln auch dann einer Inhaltskontrolle, wenn sie als Ganzes ver-einbart ist. b) Klauseln, die gemäß § 308 Nr. 5 und § 309 Nr. 8 b) ff) [X.]G[X.] den zwingenden [X.] entzogen sind, können gemäß § 307 [X.]G[X.] unwirksam sein. [X.], Urteil vom 24. Juli 2008 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juli 2008 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 15. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger verlangt von dem [X.]eklagten es zu unterlassen, mehrere in der Vergabe- und Vertragsordnung für [X.]auleistungen Teil [X.] ([X.] Teil [X.]) ent-haltene Klauseln zur Verwendung gegenüber [X.]n zu empfehlen. 1 Der Kläger ist der [X.]. Er ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 [X.] eingetragen. Der [X.]eklagte, der [X.] und Vertragsaus-schuss für [X.]auleistungen ([X.]), verfolgt satzungsgemäß den Zweck, Grund-sätze für die sachgerechte Vergabe und Abwicklung von [X.]auverträgen zu [X.] - 3 - beiten und weiterzuentwickeln, indem er insbesondere die Vergabe- und [X.] ([X.]) erarbeitet und fortschreibt. 3 Der Kläger hat beantragt, den [X.]eklagten zu verurteilen, zahlreiche [X.], die in der [X.] Teil [X.] enthalten sind, im Verkehr mit [X.]n für Werk- und Werklieferungsverträge nicht mehr zu empfehlen. Außerdem hat er verlangt, den [X.]eklagten zu verurteilen, die Empfehlung zu widerrufen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.], 384 = NZ[X.]au 2006, 182). Die [X.]erufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur [X.] an das [X.]erufungsgericht. 5 I. Das [X.]erufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 707 = NZ[X.]au 2007, 584 = [X.] 2007, 507 und 564 veröffentlicht ist, führt aus, der Kläger sei aktiv-legitimiert, weil er im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.] berechtigt sei, einen Anspruch aus § 1 [X.] geltend zu machen. Dem [X.]eklagten fehle jedoch die Passivlegitimation, weil er die [X.] Teil [X.] nicht im Sinne des § 1 [X.] emp-fehle. Es sei bereits fraglich, ob der [X.]eklagte sich im eigenen Namen an die 6 - 4 - Verwender der [X.] Teil [X.] gegenüber [X.]n richte, da diese von einem [X.] veröffentlicht werde. Jedenfalls aber fehle es an einer Emp-fehlung gegenüber [X.]n. Wer ein Klauselwerk erstelle, empfehle es nur dann, wenn er die Verwendung durch Dritte aktiv oder konkludent gefördert habe. Hierfür gebe es keine Anhaltspunkte in dem Verhalten des [X.]eklagten, der selbst keine öffentlichen Erklärungen abgebe, das Klauselwerk nicht einmal selbst veröffentliche und sich zu der Frage der Verwendung gegenüber [X.]n öffentlich in keiner Weise positioniert habe. Die Klage könne zudem in der Sache keinen Erfolg haben, soweit der Kläger die Unterlassung der Empfehlung von [X.] der [X.] Teil [X.] begehre. [X.] seien nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und der weit überwiegenden Meinung in der Literatur einer [X.] nach den §§ 307 ff. [X.]G[X.] entzogen, soweit, worum es hier allein gehen könne, die [X.] Teil [X.] als Ganzes vereinbart werde. Diese unterscheide sich von sonstigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen dadurch, dass an ihrer Aus-arbeitung Interessengruppen der [X.]esteller und der Unternehmer beteiligt seien. Die [X.]estellerinteressen würden durch die öffentliche Hand gewahrt. Die [X.] Teil [X.] enthalte einen auf die [X.]esonderheiten des [X.]auvertragsrechts abge-stimmten, im Ganzen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen. Dies habe der Gesetzgeber bei Schaffung des [X.] ([X.]) anerkannt, und dies gelte auch nach der Schuldrechtsreform fort. Diese habe nur zu geringen Ände-rungen im Werkvertragsrecht geführt. Es bestehe daher kein Anlass, die rechtli-che Lage nun anders zu beurteilen. Für die Ausgewogenheit der [X.] Teil [X.] spreche nach wie vor, dass [X.]esteller und Werkunternehmer bei ihrer Erstellung zusammenwirkten. Dass [X.] nicht beteiligt seien, liege an Ziel und Zweck der Teile A und [X.] der [X.] und sei für sich nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber habe in Kenntnis der Rechtsprechung des [X.] für 7 - 5 - [X.]verträge die bisher bestehende Privilegierung der [X.] Teil [X.] als kontrollfrei im [X.] in der Schuldrechtsreform festgeschrieben. 8 Auch in Ansicht der Richtlinie 93/13/EWG sei die [X.] Teil [X.] als kontroll-privilegiert zu qualifizieren. Sie [X.] zwar dem Geltungsbereich der [X.], ihre von der Rechtsprechung entwickelte Privilegierung sei aber mit euro-päischem Recht vereinbar. Denn gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie seien bei der [X.]eurteilung der Missbräuchlichkeit einer Klausel alle anderen Klauseln [X.] zu berücksichtigen. Daher sei ein Nachteilsausgleich durch einen nicht notwendig mit dem Nachteil sachlich zusammenhängenden Vorteil möglich. [X.] Das hält der rechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 9 A. 1. Zutreffend ist das [X.]erufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die [X.] Teil [X.] vorformulierte Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] beinhaltet (st. Rspr., vgl. u.a. [X.], Urteil vom 14. Januar 1971 - [X.] ZR 3/69, [X.] 55, 198, 200; Urteil vom 16. Dezember 1982 - [X.] ZR 92/82, [X.] 86, 135, 139; Urteil vom 7. Mai 1987 - [X.] ZR 129/86, [X.], 438, 439 = [X.] 1987, 199; Urteil vom 17. September 1987 - [X.] ZR 166/86, [X.] 101, 369, 374; Urteil vom 2. Oktober 1997 - [X.] ZR 44/97, [X.], 1027, 1028 = [X.] 1998, 31). 10 - 6 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das [X.]erufungsgericht dagegen angenommen, der [X.]eklagte empfehle die Verwendung der [X.] Teil [X.] im Rechtsverkehr nicht im Sinne des § 1 [X.]. 11 12 a) Eine Empfehlung im Sinne des § 1 [X.] liegt jedenfalls dann vor, wenn der Verfasser eines Klauselwerks dieses veröffentlichen lässt und dabei als solcher zu erkennen ist. Denn durch die [X.] gibt er zu erken-nen, dass er das Klauselwerk zur Verwendung im Rechtsverkehr für geeignet hält. So erfasst § 1 [X.] zum [X.]eispiel auch die Verfasser von [X.] (vgl. [X.]T-Drucks. 7/5422, [X.] zu § 13 [X.]). b) Danach hat der [X.]eklagte die streitgegenständlichen Klauseln zur [X.] im Rechtsverkehr empfohlen. Die diese Klauseln enthaltende [X.] Teil [X.] ist entsprechend der Satzung des [X.]eklagten (§ 17 Abs. 1) im [X.]undesan-zeiger durch das [X.] für Verkehr, [X.]au- und Wohnungswesen veröffentlicht worden. Einleitend ist dort auf die Urheberschaft des [X.]eklagten hingewiesen ([X.] vom 29. Oktober 2002, Nr. 202 a, [X.]). Dass diese [X.] in amtlicher Form geschehen ist, hindert nicht, dass es sich um eine Empfehlung des [X.]eklagten handelt; diese Art der [X.] legt vielmehr in besonderer Weise einem möglichen Verwender die Eignung der [X.] Teil [X.] für den Rechtsverkehr nahe. 13 Entsprechendes gilt für die satzungsgemäße (§ 17 Abs. 2) Veröffentli-chung der [X.] Teil [X.] durch das [X.] im Auftrag des [X.]eklagten, die als [X.] (hier: [X.] 1961) [X.] hat (vgl. [X.], Urteil vom 14. Mai 1998 - [X.] ZR 184/97, [X.] 139, 16, 19 f. m.w.[X.]). 14 c) Zu Unrecht hat das [X.]erufungsgericht im Rahmen des § 1 [X.] ge-prüft, ob der [X.]eklagte die [X.] Teil [X.] zur Verwendung auch gegenüber [X.]n empfiehlt. Eine solche Einschränkung enthält § 1 [X.] nicht. 15 - 7 - Die Frage, gegenüber wem die Empfehlung ausgesprochen wird, ist vielmehr gemäß § 3 Abs. 2 [X.] für die Anspruchsberechtigung des [X.] von [X.]e-deutung (dazu sogleich). 16 3. Der Kläger ist gemäß § 3 [X.] anspruchsberechtigt. 17 a) Das [X.]erufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger eine qualifizier-te Einrichtung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ist. Die Revision hat [X.] nichts erinnert. b) Die Anspruchsberechtigung des [X.] ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann eine im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.] qualifizierte Stelle einen Unterlassungsanspruch dann nicht geltend machen, wenn die angegriffenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung gegenüber Unternehmern empfohlen wer-den. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass die Empfehlung ausdrücklich einge-schränkt ist (vgl. Löwe/[X.] von Westphalen/[X.], [X.] zum [X.], 2. Aufl., § 13 Rdn. 94; vgl. auch [X.]/Schlosser, 2006, § 3 [X.], [X.]) oder aufgrund sonstiger Umstände feststeht, dass die im Streit befindli-chen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gegenüber [X.]n ver-wendet werden. Dies kann sich daraus ergeben, dass die Empfehlung für einen Geschäftstyp ausgesprochen wird, der nur unter Unternehmern üblich ist, oder sich an Adressaten richtet (z.[X.]. Großhändler), die es geschäftstypischerweise nicht mit Letztverbrauchern zu tun haben (vgl. [X.]/Schlosser, [X.]O). 18 [X.]) Die Empfehlung des [X.]eklagten enthält keine ausdrückliche Ein-schränkung. Vielmehr ergibt sich unter anderem aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 und 4 [X.]/[X.], dass der [X.]eklagte die [X.] Teil [X.] auch zur Verwendung gegenüber [X.]n vorgesehen hat. Dort ist bestimmt, dass der Auftragnehmer in den dort geregelten Fällen Anspruch auf Zinsen "in Höhe der in § 288 [X.]G[X.] an-19 - 8 - gegebenen Zinssätze" hat. Welcher dieser Zinssätze zur Anwendung kommt, entscheidet sich danach, ob es sich um einen [X.]vertrag handelt (§ 288 Abs. 1 [X.]G[X.]) oder nicht (§ 288 Abs. 2 [X.]G[X.]). Der Grund dafür, eine [X.] auf § 288 [X.]G[X.] in die genannten [X.]estimmungen aufzunehmen, war nach den ebenfalls im [X.] veröffentlichten Hinweisen des [X.]eklag-ten zur Neufassung der [X.] Teil [X.] 2002, dass damit "die Differenzierung in der Höhe der Zinssätze übernommen wird" ([X.] vom 29. Oktober 2002, Nr. 202 a, [X.]). Diese Differenzierung ist nur dann erforderlich, wenn die [X.] Teil [X.] auch gegenüber [X.]n verwendet werden soll. Zudem ist in den genannten Hinweisen ausgeführt, es sei davon auszu-gehen, dass die [X.] als "Vergabe- und Vertragsordnung" für [X.]au-leistungen ihre Privilegierung nach § 308 Nr. 5, § 309 Nr. 8 b) ff) [X.]G[X.], in denen von der "Verdingungsordnung" für [X.]auleistungen die Rede ist, unverändert [X.]. Diese Vorschriften sind auf [X.]verträge anwendbar, § 310 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.]. Auch dies deutet darauf hin, dass der [X.]eklagte von einer [X.] der streitgegenständlichen Klauseln auch gegenüber [X.]n aus-geht. 20 [X.]) Die Verwendung der [X.] Teil [X.] gegenüber [X.]n ist nicht nach den sonstigen Umständen ausgeschlossen. Sie dient der Abwicklung von [X.]auverträgen; Adressat der Empfehlung sind auch [X.]auunternehmer. Diese schließen [X.]auverträge regelmäßig nicht nur mit Unternehmern, sondern auch mit [X.]n ab. 21 - 9 - [X.]. 22 Das [X.]erufungsurteil kann nicht mit der Hilfserwägung des [X.]erufungsge-richts aufrecht erhalten bleiben, die angegriffenen Klauseln seien nicht einzeln anhand der §§ 307 ff. [X.]G[X.] auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen. Diese [X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 23 1. Nach der grundlegenden Entscheidung des [X.]s (Urteil vom 16. Dezember 1982 - [X.] ZR 92/82, [X.] 86, 135, 142) ist es verfehlt, in einem Vertrag, in dem die [X.] Teil [X.] gegenüber einem [X.]auhandwerker verwendet wird, einzelne [X.]estimmungen dieses Klauselwerks einer Inhaltskontrolle zu [X.], wenn es als Ganzes vereinbart ist. Der [X.] hat dies damit begrün-det, dass sich die Verdingungsordnung für [X.]auleistungen Teil [X.] von sonstigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen dadurch wesentlich unterscheide, dass sie nicht den Vorteil nur einer Vertragsseite verfolge. An ihrer Ausarbeitung seien Interessengruppen der [X.]esteller wie der Unternehmer beteiligt gewesen und sie enthalte einen auf die [X.]esonderheiten des [X.]auvertragsrechts abgestimmten, im Ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen. Auf der gleichen Erwägung beruhe es, dass § 10 Nr. 5 und § 11 Nr. 10 f) [X.] nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 [X.] auf Leistungen nicht anzuwenden seien, für die die Verdingungsordnung für [X.]auleistungen Teil [X.] Vertragsgrundlage sei. [X.] aufgrund einer Kontrolle einzelner Klauseln bestimmte, die Interessen einer Vertragsseite bevorzugende [X.]estimmungen für unwirksam erklärt, so würde gerade dadurch der von dem Vertragswerk im Zusammenwirken sämtlicher Klauseln erstrebte billige Ausgleich der Interessen gestört. Der [X.] hat [X.] geschlossen, dass das Normgefüge als Ganzes zu prüfen sei, und [X.], dass dieses bei einer solchen [X.]etrachtungsweise der Inhaltskontrolle nach § 9 [X.] standhalte ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1982 - [X.] ZR 92/82, [X.]O, [X.] f.). - 10 - 2. Diese Rechtsprechung, die der [X.] dahingehend modifiziert hat, dass die [X.] Teil [X.] nicht als Ganzes vereinbart ist, wenn sie inhaltlich nicht vollständig übernommen wird ([X.], Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.] ZR 419/02, [X.] 157, 346; Urteil vom 15. April 2004 - [X.] ZR 129/02, [X.], 1142 = NZ[X.]au 2004, 385 = [X.] 2004, 555; Urteil vom 10. Mai 2007 - [X.] ZR 226/05, [X.], 1404 = NZ[X.]au 2007, 581 = [X.] 2007, 665), hat teilweise Kritik erfahren (vgl. zum [X.] u.a. [X.]/[X.], 2006, § 307 [X.]G[X.] Rdn. 128 m.w.[X.]). Streitig ist zudem, ob sie auch auf Verträge angewandt werden kann, die nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden sind, weil das [X.] insoweit zu einer abweichen-den [X.]eurteilung führen könnte (vgl. zum [X.] u.a. [X.], ibr-online-Kommentar [X.]auvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, vor § 631 [X.]. 2.4.3., Rdn. 27 ff.). Der [X.] muss zu den Streitfragen nicht abschließend Stel-lung nehmen. Denn die Rechtsprechung des [X.]s ist nicht auf Verträge an-wendbar, in denen die [X.] Teil [X.] gegenüber [X.]n verwendet wird. Soweit der grundlegenden Entscheidung des [X.]s vom 16. Dezember 1982 etwas anderes entnommen werden könnte, hält der [X.] daran nicht fest. 24 a) Ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die sogenannte Privilegierung der [X.] Teil [X.] ist der Umstand, dass diese Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von [X.]auleistungen im [X.] (früher [X.]) und dort speziell im Hauptausschuss Allgemeines erarbeitet und ständig überarbeitet werden. Ordentliche Mitglieder des [X.]eklagten können auf [X.] solche Institutionen sein, die als oberste [X.]undes- oder Landesbehörden oder in einer vergleichbaren Organisa-tionsform oder als bundesweit tätige Spitzenverbände unmittelbar an der [X.] von öffentlichen [X.]auleistungen beteiligt sind; auf [X.] kön-nen bundesweit tätige Institutionen ordentliche Mitglieder sein, die als Spitzen-organisation die Interessen der Auftragnehmer im [X.]ereich des öffentlichen 25 - 11 - [X.]auauftragswesens vertreten (§ 3 Abs. 1 der Satzung des [X.]eklagten). Der Tä-tigkeit des Ausschusses liegt die Erwägung zugrunde, dass ein gemeinsam von [X.] und [X.] erarbeitetes Vertragswerk besser als ein Gesetz oder eine Verwaltungsanordnung geeignet ist, allgemeine Anerkennung und Anwendung zu finden und auch das erforderliche Vertrauensverhältnis zwi-schen beiden Lagern anzubahnen (vgl. [X.], Festschrift für Korbion, 1986, [X.], 250). Der Ausschuss geht davon aus, dass er ein Vertragswerk erarbeitet, das die Interessen der [X.]aubeteiligten ausgewogen berücksichtigt. Dies gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Der [X.]ereich der privaten [X.] wird bei den Überlegungen zwar nicht vollkommen ausgeklammert (vgl. [X.], [X.]O, [X.]), die Interessen der [X.] werden jedoch nicht in dem Maße berücksichtigt wie die Interessen der sonstigen [X.]aubeteilig-ten. Der Ausschuss sieht es nicht als seine Aufgabe an, Regelungen für die Anwendung der Vergabe- und Vertragsordnung im privaten [X.]ereich auszuarbei-ten. Das hat der [X.]eklagte nicht nur in diesem Gerichtsverfahren vorgetragen. Es entspricht auch dem überlieferten Selbstverständnis des Ausschusses, der nach seiner Tradition in erster Linie die Vergabe von [X.]auleistungen durch die öffentliche Hand regeln will. Dieses Selbstverständnis kommt auch deutlich da-durch zum Ausdruck, dass Verbände der [X.] keine ordentlichen Mit-glieder im [X.] und [X.] sein können. 26 b) Die von der Rechtsprechung entwickelte Privilegierung, mit der die In-haltskontrolle einzelner Regelungen entfällt, wenn die [X.] Teil [X.] als Ganzes vereinbart ist, mag - was der [X.] nicht entscheiden muss - auch weiterhin gerechtfertigt sein, solange gewährleistet ist, dass die Vertragspartner, denen gegenüber die [X.] Teil [X.] verwendet wird, durch ihre Interessenvertretungen im Vergabe- und [X.] vertreten sind und ausreichend Gelegen-heit haben, sich in eine ausgewogene, den [X.]edürfnissen der [X.]auvertragspar-27 - 12 - teien entsprechende Gestaltung der [X.] Teil [X.] einzubringen. Voraussetzung ist allerdings stets, dass das Klauselwerk in diesem Sinne tatsächlich ausgewo-gen ist, was für jede neue Fassung der [X.] Teil [X.] von den Gerichten zu über-prüfen ist. 28 c) Jedenfalls ist die Privilegierung der [X.] Teil [X.] dann nicht zu [X.], wenn sie gegenüber Vertragspartnern verwendet wird, die weder [X.] noch mittelbar ihre besonderen Interessen bei der Gestaltung des [X.] einbringen können. Dass die [X.]interessen einer besonde-ren [X.]erücksichtigung bei der Gestaltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen für die Ausführung von [X.]auleistungen bedürfen, ergibt sich schon daraus, dass [X.] in aller Regel in geschäftlichen Dingen unerfahren sind und eines besonderen Schutzes bedürfen. Die Mitwirkung der öffentlichen Hand auf [X.] an der Erarbeitung der [X.] Teil [X.] bietet keine Gewähr für eine ausreichende Vertretung der [X.]interessen. Es kann nicht davon aus-gegangen werden, dass die Interessen der öffentlichen Hand mit den typischen [X.]interessen übereinstimmen. Die öffentliche Hand errichtet in aller Regel andere [X.]auvorhaben mit anderen Zweckbestimmungen als [X.]. Sie ist geschäftlich erfahren und ohne weiteres in der Lage, fachliche und recht-liche [X.]eratung hinzuzuziehen. [X.]ei ihr besteht ein anderes Verständnis von den Regeln der [X.] Teil [X.] und ihrem Zusammenspiel als bei [X.]n. Auch ist sie anders als ein [X.] in der Lage, die Nachteile zu kompensieren, die durch eine unangemessene Regelung zu ihren Lasten entstehen könnten. So wird z.[X.]. ein privater [X.]esteller eines Einfamilienhauses durch eine kürzere Gewährleistungsfrist ungleich stärker belastet als eine öffentliche Körperschaft. d) Eine andere [X.]eurteilung ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Die Privile-gierung der [X.] Teil [X.] ist durch richterliche Fortbildung entwickelt worden, um [X.] zu vermeiden, die durch eine Inhaltskontrolle einzelner 29 - 13 - [X.]estimmungen entstehen, wenn die [X.] Teil [X.] als Ganzes in ihrem Anwen-dungsbereich als einigermaßen ausgewogen angesehen werden kann. Eine dahingehende Regelung war im Zeitpunkt der Grundsatzentscheidung des Se-nats im [X.] nicht enthalten. Sie ist auch durch das Gesetz zur Moder-nisierung des Schuldrechts nicht geschaffen worden. 30 [X.]) Nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 [X.] finden § 10 Nr. 5 und § 11 Nr. 10 f) [X.] keine Anwendung für Leistungen, für die die Verdingungsordnung für [X.]auleistungen ([X.]) Vertragsgrundlage ist. Aus dieser Regelung ergibt sich lediglich, dass die Klauselverbote aus § 10 Nr. 5 und § 11 Nr. 10 f) [X.] ent-fallen. Eine weitergehende Aussage enthalten die Regelungen nicht. [X.] lassen sie nicht den Schluss zu, dass einzelne [X.]estimmungen der [X.] Teil [X.] nicht der Inhaltskontrolle nach § 9 sowie §§ 10 und 11 [X.] unterliegen, wenn die [X.] Teil [X.] als Ganzes vereinbart ist. Dem steht schon entgegen, dass lediglich einzelne Klauselverbote aus dem Anwendungsbereich [X.] worden sind. Hätte der Gesetzgeber die [X.] Teil [X.] insgesamt privile-gieren wollen, so hätte er eine andere Regelung finden müssen. Insbesondere hätte er auch Regelungen zur Anwendung des § 9 [X.] verabschieden müs-sen. Die [X.] geben dementsprechend auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die gesamte [X.] Teil [X.] der Inhaltskontrolle entzogen werden soll-te. Vielmehr hatte man lediglich bestimmte Regelungen der [X.] Teil [X.] im Au-ge, die der Inhaltskontrolle entzogen werden sollten. Das war in erster Linie die Regelung zur Gewährleistungsfrist. Später sind auf Vorschlag des Rechtsaus-schusses Regelungen zu fiktiven Erklärungen hinzugekommen, wobei in erster Linie an die Fiktion der Abnahme nach § 12 Nr. 5 [X.]/[X.] gedacht war ([X.]T-Drucks. 7/5422, [X.]). Es mag sein, dass der Gesetzgeber seinerzeit davon ausgegangen ist, dass andere Regelungen der [X.] Teil [X.] bei einer Inhaltskon-trolle nicht problematisch sind. Diese Einschätzung wäre unzutreffend, wie die Rechtsprechung des [X.]s belegt (Unwirksamkeit des § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 - 14 - [X.]/[X.] a.F. - [X.], Urteil vom 31. Januar 1991 - [X.] ZR 291/88, [X.] 113, 315; Unwirksamkeit des § 16 Nr. 3 Abs. 2 a.F. (vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung) - [X.], Urteil vom 17. September 1987 - [X.] ZR 155/86, [X.] 101, 357; Unwirksamkeit des § 16 Nr. 3 Abs. 2 n.F. - [X.], Urteil vom 19. März 1998 - [X.] ZR 116/97, [X.] 138, 176; Urteil vom 9. Oktober 2001 - [X.], [X.], 775; Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.] ZR 419/02, [X.] 157, 346; Urteil vom 10. Mai 2007 - [X.] ZR 226/05, [X.], 1404 = NZ[X.]au 2007, 581 = [X.] 2007, 665; Urteil vom 12. Juli 2007 - [X.] ZR 186/06, [X.], 1726 = NZ[X.]au 2007, 644 = [X.] 2007, 681; Unwirksamkeit des § 16 Nr. 6 a.F. (Zahlung an Nachunternehmer) - [X.], Urteil vom 21. Juni 1990 - [X.] ZR 109/89, [X.] 111, 394). Eine solche unzutreffende Einschätzung rechtfertigt es nicht, dem insoweit klaren Gesetz einen Inhalt zu unterlegen, wonach die gesamte [X.] Teil [X.] privilegiert sein sollte. Der [X.] hat das Er-gebnis der Privilegierung dementsprechend auch nicht auf eine Auslegung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 [X.] gestützt, sondern auf eine besondere Anwendung des § 9 [X.] ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1982 - [X.] ZR 92/82, [X.] 86, 135, 142). Die Privilegierung der [X.] Teil [X.] in [X.]verträgen ergibt sich auch nicht aus der dargestellten Systematik des [X.]es. Der [X.] hat nicht die [X.] Teil [X.] der Inhaltskontrolle entzogen, wenn sie als Gan-zes vereinbart ist. Diese Regelung hat er insbesondere auch nicht für Verbrau-cherverträge getroffen, sondern sich für diese Verträge darauf beschränkt, ein-zelne Klauseln der [X.] Teil [X.] den zwingenden [X.] zu entziehen. Er hat es dadurch der Rechtsprechung überlassen, eine im Einklang mit den Regelungen der §§ 9 ff. [X.] stehende Lösung zu entwickeln, die den in [X.] zum Ausdruck gebrachten Anforderungen an den Schutz des Ver-tragspartners des Verwenders Geltung verschafft. Insbesondere hat der Ge-setzgeber der Rechtsprechung die Möglichkeit eröffnet, nicht nur hinsichtlich 31 - 15 - der Privilegierung der insgesamt vereinbarten [X.] Teil [X.] nach [X.]n und in [X.]auvertragssachen erfahrenen Vertragspartnern zu differenzieren, [X.] die [X.]interessen durch eine Inhaltskontrolle nach § 9 [X.] an-gemessen zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, dass einzelne Klauseln der [X.] Teil [X.] von zwingenden [X.] ausgenommen sind. 32 [X.]) Durch das [X.] hat sich in-soweit inhaltlich nichts geändert. In § 307 [X.]G[X.] ist eine Sonderbehandlung der [X.] Teil [X.] nicht vorgesehen. Dieses Klauselwerk ist lediglich unter der [X.]e-zeichnung Verdingungsordnung für [X.]auleistungen Teil [X.] in § 308 Nr. 5 und § 309 Nr. 8 b) ff) [X.]G[X.] erwähnt, die die Anwendung der dort enthaltenen [X.] ausschließen, wenn die [X.] Teil [X.] insgesamt einbezogen ist. [X.], wie die Kontrolle von Klauseln, die nicht unter diese Vorschriften fallen, vorzunehmen ist, enthält das Gesetz keine Regelungen. Solche waren auch nicht beabsichtigt. Das Gesetzgebungsverfahren gibt keine Anhaltspunkte da-für, dass der Gesetzgeber insoweit eine Regelung treffen wollte, die über dieje-nige des § 23 Abs. 2 Nr. 5 [X.] hinausging. Das ergibt sich aus den Geset-zesmaterialien. (1) Vorrangiges Ziel der Neuregelung der §§ 305 ff. [X.]G[X.] durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz war es, das [X.] in das [X.]ürgerli-che Gesetzbuch zu integrieren, um die gesetzliche Regelung zu vereinfachen und übersichtlicher zu gestalten ([X.]T-Drucks. 14/6040, [X.]). Dies entspricht einem der grundlegenden Ziele der Reform, "die das [X.]ürgerliche Gesetzbuch immer mehr überwuchernden (schuldrechtlichen) Sondergesetze zu sichten und ihren dauerhaften [X.]estand in das [X.]ürgerliche Gesetzbuch zu integrieren", was "zu einer übersichtlicheren Schuldrechtsordnung" führen sollte ([X.]O, S. 79; ähnlich auch auf [X.]). Mit dieser Zielsetzung sind die Ausnahmeregelungen für Verträge, in die die Verdingungsordnung für [X.]auleistungen einbezogen ist, 33 - 16 - nicht mehr in einer gesonderten Vorschrift (§ 23 Abs. 2 Nr. 5 [X.]), sondern nun bei dem jeweiligen Klauselverbot aufgeführt (vgl. [X.]O, [X.]4). 34 Sachliche Änderungen sollten mit der Neuregelung des Rechts der [X.] Geschäftsbedingungen nicht verbunden sein. Vielmehr wollte der Gesetzgeber —das im [X.] enthaltene (geschlossene) System aufrecht-erhaltenfi ([X.]O, [X.]0). Soweit inhaltliche Änderungen vorgesehen wurden, sollte "das [X.] durch Ergänzungen und teilweise [X.] fort[geschrieben werden], die aber im Ergebnis Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung des [X.]es entsprechen" ([X.]O, [X.]0). (2) Eine Privilegierung der [X.] Teil [X.] als Ganzes hat der Gesetzgeber insbesondere nicht dadurch beabsichtigt, dass er die Nichtanwendung von [X.] davon abhängig gemacht hat, dass die Verdingungsordnung für [X.]auleistungen Teil [X.] anstatt wie in § 23 [X.] "Grundlage des Vertrages" nunmehr "insgesamt einbezogen" (§ 308 Nr. 5 und § 309 Nr. 8 b) ff) [X.]G[X.]) sein muss. Damit wollte der Gesetzgeber der gefestigten Rechtsprechungspraxis Rechnung tragen, die das Eingreifen der im bisherigen § 23 Abs. 2 Nr. 5 [X.] zugunsten der [X.] Teil [X.] geregelten Ausnahmen davon abhängig macht, dass diese insgesamt, das heißt ohne ins Gewicht fallende Einschränkungen über-nommen worden ist ([X.]O, [X.]4). Diese gesetzgeberische Intention wird durch die in der Gesetzesbegründung zitierten Entscheidungen des [X.]s bestätigt. Alle dort genannten Entscheidungen ([X.], Urteil vom 10. Oktober 1985 - [X.] ZR 325/84, [X.] 96, 129, 133; Urteil vom 7. Mai 1987 - [X.] ZR 366/85, [X.] 100, 391, 399; Urteil vom 24. Oktober 1985 - [X.] ZR 31/85, [X.] 96, 146; Urteil vom 7. Mai 1987 - [X.] ZR 129/86, [X.], 438 = [X.] 1987, 199; Urteil vom 29. September 1988 - [X.] ZR 186/87, [X.], 77 = [X.] 1989, 28) betreffen die Frage, ob die Verkürzung der Gewährleistungsfrist einer Überprüfung nach dem [X.] standhält, wenn ausschließlich die [X.] - 17 - währleistungsregeln der [X.] Teil [X.] vereinbart worden sind. Lediglich insoweit ist also die bekannte Rechtsprechung "ohne inhaltliche Änderung" ([X.]T-Drucks. 14/6040, [X.]4) kodifiziert worden. 36 Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob die [X.] Teil [X.], sofern sie als Ganzes vereinbart ist, einer isolierten Inhaltskontrolle ihrer einzelnen Klauseln anhand der §§ 307 ff. [X.]G[X.] entzogen ist. Zu dieser Frage hat der Gesetzgeber mit dem [X.] keine Entscheidung ge-troffen. Soweit in der Gesetzesbegründung ausgeführt ist, es könne davon aus-gegangen werden, dass die [X.] Teil [X.] in ihrer jeweils geltenden Fassung ei-nen insgesamt angemessenen Interessenausgleich zwischen den an [X.]auver-trägen [X.]eteiligten schafft, dient dies lediglich als [X.]egründung dafür, dass die Privilegierung in § 308 Nr. 5 [X.]G[X.] die Verdingungsordnung für [X.]auleistungen Teil [X.] in ihrer jeweils gültigen Fassung erfassen sollte ([X.]O, [X.]4). Die [X.], die ausdrücklich nur beschränkt angeordnete Privilegierung der Verdin-gungsordnung für [X.]auleistungen Teil [X.] dahin auszudehnen, dass eine [X.] ihrer [X.]estimmungen nicht vorzunehmen sei, kann daraus nicht abge-lesen werden. Dem entspricht es, dass die grundlegende Entscheidung des [X.]s, die Verdingungsordnung für [X.]auleistungen nur als Ganzes einer [X.] gemäß § 9 [X.] zu unterziehen ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1982 - [X.] ZR 92/82, [X.] 86, 135), in der Gesetzesbegründung nicht zitiert ist. [X.] ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, wenn er diese umstrittene Problematik hätte entscheiden wollen, dies auch im Hinblick auf die verfas-sungsrechtlich gebotene Normenklarheit (vgl. [X.]VerfGE 114, 73, 91 f.) und die europarechtlichen Anforderungen an die [X.] (vgl. [X.], NJW 2001, 2244, 2245) im Gesetzestext hinreichend klar und bestimmt zum Ausdruck gebracht hätte. - 18 - I[X.] 37 Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die [X.]eurteilung der Wirksamkeit der streitgegenständlichen [X.]estimmungen bedarf einer umfas-senden Würdigung, in die insbesondere die typischen Interessen der Vertrags-parteien sowie die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind (vgl. [X.]/[X.], 67. Aufl., § 307 [X.]G[X.], Rdn. 8). Hierzu hat das [X.]e-rufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen; dies wird es nachzuholen haben. Das [X.]erufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen. Das [X.]erufungsge-richt muss den geltend gemachten Unterlassungsanspruch prüfen und in [X.] Zusammenhang beurteilen, inwieweit die Klauseln wirksam sind. Soweit es Klauseln beurteilt, die nach ihrem Regelungsgehalt unter § 308 Nr. 5 oder § 309 Nr. 8 b) ff) [X.]G[X.] fallen, ist das [X.]erufungsgericht nicht gehindert, eine Inhaltskontrolle nach § 307 [X.]G[X.] vorzunehmen. Die [X.] der §§ 308, 309 [X.]G[X.] sind Ausprägungen der Generalklausel des § 307 [X.]G[X.]. Als Generalklausel tritt § 307 [X.]G[X.] zurück, wenn eine AG[X.]-[X.]estimmung dem Klauselverbot der §§ 308, 309 [X.]G[X.] unterfällt. Soweit eine [X.] nach ihrem Regelungsgehalt zwar den §§ 308, 309 [X.]G[X.] un-terfällt, danach aber nicht unwirksam ist, bedeutet dies nicht, dass ihre Wirk-samkeit feststünde. Die Inhaltskontrolle gemäß § 307 [X.]G[X.] kann unter [X.]erück-sichtigung des Prüfungsmaßstabes dieser Norm zur Unwirksamkeit der Rege-lung führen (vgl. [X.], Urteil vom 27. April 1988 - [X.]I ZR 84/87, [X.] 104, 232, 239; Urteil vom 8. März 1984 - [X.], [X.] 90, 280, 283 f.; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 12. Aufl., vor §§ 307 - 309, Rdn. 2; [X.]/[X.], [X.]O, § 307 Rdn. 11 f.; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., Vorb. v. § 307 [X.]G[X.], Rdn. 8). [X.]ei der Überprüfung nach § 307 [X.]G[X.] sind die in §§ 308, 309 [X.]G[X.] zum Ausdruck gebrachten Wertungen zu berücksichtigen 38 - 19 - (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 1987 - [X.] ZR 37/86, [X.] 100, 157, 182; Urteil vom 4. Dezember 1996 - [X.], NJW 1997, 739, 740; [X.]/[X.], ebd.; [X.]/Schlosser, [X.]O, Rdn. 12; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]O, Vorb. v. § 307 [X.]G[X.], Rdn. 9). Gleiches gilt, wenn der Gesetzgeber [X.] ausdrücklich dem zwingenden Klauselverbot entzieht. 39 Danach ist das [X.]erufungsgericht nicht von vornherein gehindert, die Re-gelungen der [X.] Teil [X.], die dem Regelungsgehalt des § 308 Nr. 5 und des § 309 Nr. 8 b) ff) [X.]G[X.] [X.]n, nach § 307 [X.]G[X.] für unwirksam zu halten. Allerdings ist bereits Anlass für die gesetzliche Entscheidung zu § 23 Abs. 2 Nr. 5 [X.] die Annahme des Gesetzgebers gewesen, die [X.] Teil [X.] stelle ein ausgewogenes Vertragswerk dar, so dass es nicht gerechtfertigt sei, deren Gewährleistungsregeln und deren Regelungen zu fiktiven Erklärungen daran scheitern zu lassen, dass sie den [X.] unterliegen. Indem er es [X.] hat, die [X.] Teil [X.] insgesamt der Inhaltskontrolle zu entziehen, hat er die Überprüfung und [X.]eurteilung dieser Annahme der Rechtsprechung über-lassen und damit auch den Weg eröffnet, eine andere Lösung zu entwickeln. Eine solche Lösung muss auch die weiteren Erkenntnisse zur [X.] Teil [X.] ein-beziehen. [X.]ei der [X.]eurteilung der Angemessenheit von Klauseln der [X.] Teil [X.] in einem Vertrag mit einem [X.] kann die Rechtsprechung nicht unberücksichtigt lassen, dass ein tragender Pfeiler für die Annahme des [X.] fehlt, die [X.] Teil [X.] sei eine für alle [X.]auverträge angemessene Regelung. Denn [X.]vertreter sind im Vergabe- und [X.] nicht vertreten und [X.]interessen werden nach den nunmehr eindeuti-gen Erklärungen dieses Ausschusses nicht in der Weise berücksichtigt wie die Interessen anderer Auftraggeber von [X.]auleistungen. Dieser Einschätzung ent-sprechen die vom Deutschen [X.]undestag am 26. Juni 2008 ([X.]T-Protokoll Nr. 16/172) beschlossene Streichung der Ausnahmetatbestände in § 308 Nr. 5 und § 309 Nr. 8 b) ff) [X.]G[X.] und die Neuregelung des § 310 Abs. 1 [X.]G[X.]. Danach - 20 - soll die Privilegierung der [X.] Teil [X.] nur bei einer Verwendung gegenüber Un-ternehmern im Sinne des § 14 [X.]G[X.], juristischen Personen des öffentlichen Rechts und Sondervermögen des öffentlichen Rechts, nicht aber bei [X.] gegenüber [X.]n gelten. 40 In die Überlegungen zur Inhaltskontrolle nach § 307 [X.]G[X.] müssen schließlich auch die Gesichtspunkte einfließen, die durch die Anwendung dieser Regelung unabhängig von der gesetzlichen Wertung zu §§ 308 und 309 [X.]G[X.] eröffnet werden. Das sind auch Gesichtspunkte der Transparenz, Regelungs-klarheit und Angemessenheit. [X.]Kuffer

[X.]

[X.] Eick Vorinstanzen: LG [X.]erlin, Entscheidung vom 07.12.2005 - 26 O 46/05 - KG [X.]erlin, Entscheidung vom 15.02.2007 - 23 U 12/06 -