Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.08.2018, Az. 1 WB 15/18

Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

Der ... geborene Antragsteller war Soldat auf [X.] in der Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes, seit dem 26. Februar ... im Dienstgrad eines [X.]. Seine zunächst auf zehn Jahre festgesetzte Dienstzeit wurde zuletzt bis zum 31. Oktober ... verlängert. Seit 1. November ... ist er als Tarifbeschäftigter beim [X.] (im Folgenden: [X.]) angestellt.

Mit [X.] vom 22. Januar 2015 beantragte der Antragsteller die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2015 in der [X.] (Stabsdienst); insoweit ist der Antrag Gegenstand des [X.] BVerwG 1 [X.] 37.17. In einem Anhang zum Antrag erklärte der Antragsteller sich außerdem damit einverstanden, auch in der [X.] (Militärmusikdienst) betrachtet zu werden; in Bezug hierauf erfolgte am 29. September 2016 eine Nachbetrachtung durch den Abteilungsleiter ... des ...amts ..., die negativ ausfiel.

Mit Bescheid vom 7. September 2017 lehnte das [X.] den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in der [X.] ab, weil eine Zulassung nach dem Ende des Dienstverhältnisses als Soldat auf [X.] nicht mehr möglich sei. Außerhalb der Entscheidung wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass der Abteilungsleiter ... im Rahmen der Nachbetrachtung keine Zulassungsempfehlung ausgesprochen habe.

Hiergegen erhob der Antragsteller - entsprechend der dem Bescheid angefügten Rechtsbehelfsbelehrung - mit Schreiben vom 12. September 2017 Widerspruch. Mit Bescheid vom 7. November 2017 wies das [X.] den Widerspruch aus den gleichen Gründen wie der angefochtene Bescheid zurück; die Rechtsbehelfsbelehrung des Widerspruchsbescheids lautet dahingehend, dass der Antragsteller innerhalb eines Monats nach Zustellung Klage zum [X.] erheben könne.

Mit Schreiben an das [X.] vom 19. Februar 2018 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen den Bescheid des [X.] vom 7. September 2017. Die Beschwerde sei der statthafte Rechtsbehelf, weil der [X.] in seine Wehrdienstzeit falle. Außerdem gebiete der in § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG enthaltene Grundsatz der "perpetuatio fori", dass der Bescheid vom 7. September 2017 - ebenso wie der die Zulassung in der [X.] betreffende Bescheid vom 6. Oktober 2016 - in die Zuständigkeit des [X.] - 1. Wehrdienstsenat - falle. Die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheids vom 7. September 2017 sei unrichtig.

Mit Schreiben an das [X.] vom 20. März 2018 sowie nochmals mit Schreiben vom 4. Juni 2018 an das [X.] beantragte der Antragsteller die Entscheidung des [X.]. Das [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2018 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Im vorliegenden Fall sei der Rechtsweg nicht zu den [X.], sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, weil der Klageanlass nicht in die Wehrdienstzeit des Antragstellers falle. Der Antragsteller wende sich gegen die Entscheidungen des [X.] vom 7. September 2017 und 7. November 2017; sein [X.] habe jedoch bereits mit Ablauf des 31. Oktober 2016 geendet. Bei der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in den Verwendungsreihen 61 (Stabsdienst) und 85 (Militärmusikdienst) handele es sich um zwei selbstständige Streitgegenstände, auf die der Rechtsgrundsatz der "perpetuatio fori" nicht anwendbar sei. Für das Vorliegen unterschiedlicher Streitgegenstände spreche, dass die Auswahlentscheidungen hinsichtlich der verschiedenen Verwendungsreihen in unterschiedlichen Auswahlkonferenzen getroffen würden und dabei jeweils unterschiedliche Bedarfslagen maßgeblich seien.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: ... -, die Personalgrundakte des Antragstellers und die Akten des [X.] BVerwG 1 [X.] 37.17 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

1. Entgegen der Auffassung des [X.], ist der Rechtsweg zu den [X.] eröffnet. Der Rechtsstreit ist deshalb nicht an ein (allgemeines) Verwaltungsgericht zu verweisen.

Gemäß § 82 Abs. 1 [X.] ist für Klagen der Soldaten aus dem [X.] der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im [X.] Unterabschnitt des [X.] mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Zu den danach den [X.] zugewiesenen Beschwerdegegenständen zählen auch Streitigkeiten, die die Zulassung zu einer höherwertigen Laufbahn - wie hier die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes - betreffen (vgl. [X.], [X.], 6. Aufl. 2013, § 17 Rn. 57 m.w.[X.]).

Der Antragsteller hat die Beschwerde vom 19. Februar 2018 nicht als Soldat (im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]), das heißt während seiner aktiven Dienstzeit als Soldat auf Zeit, sondern erst nach seinem Ausscheiden aus dem Dienst mit Ablauf des 31. Oktober 2016 eingelegt. Das Gleiche gilt für den mit Schreiben vom 12. September 2017 erhobenen Widerspruch, sodass sich insoweit die Frage erübrigt, ob der Widerspruch in eine Beschwerde umgedeutet werden kann. Anders als in dem - die Laufbahnzulassung in der [X.] (Stabsdienst) betreffenden - Parallelverfahren [X.] 1 [X.] 37.17, in dem der Antragsteller die Beschwerde noch während seiner Dienstzeit eingelegt hat und erst danach aus dem Dienst ausgeschieden ist, ist deshalb vorliegend die Bestimmung des § 15 [X.] nicht einschlägig, wonach die Fortführung des Verfahrens nicht dadurch berührt wird, dass nach Einlegung der Beschwerde das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers endigt.

Dem Antragsteller stand jedoch gemäß § 1 Abs. 3 [X.] als früherem Soldaten das Beschwerderecht auch nach Beendigung des [X.]ses zu, weil der [X.] in seine [X.] fällt.

Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 [X.] stellt eine Erweiterung des persönlichen Geltungsbereichs der [X.] dar, indem sie das Beschwerderecht nicht nur aktiven Soldaten, auch früheren Soldaten einräumt, sofern der [X.] in die [X.] fällt. Die Bestimmung wurde durch Art. 5 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher und anderer Vorschriften (Wehrrechtsänderungsgesetz 2008) vom 31. Juli 2008 ([X.] I S. 1629) in die [X.] eingefügt und greift eine schon zuvor bestehende Rechtsprechung der [X.] auf (vgl. zur Gesetzesbegründung [X.]. 16/7955, S. 33 f.). Der Senat hat in dem insoweit grundlegenden Beschluss vom 17. Januar 1974 - 1 [X.] 89.72 - ([X.]E 46, 220 <223 f.>) ausgesprochen, dass durch die [X.] dem Soldaten - im Gegensatz zu früheren Regelungen und im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG - erstmals ein Rechtsweg eröffnet werden sollte, wenn er sich im eigentlichen militärischen Dienstbereich in seinen Rechten verletzt fühlt. Über diese Rechtsverletzungen sollten nicht die allgemeinen Verwaltungsgerichte, sondern die [X.] entscheiden, weil sie durch ihre Besetzung mit militärischen Beisitzern und durch ihre an die Truppe angepasste Organisation für diese Verfahren besonders geeignet erschienen. Diese für die gesetzliche Regelung des Wehrbeschwerderechts tragenden Grundsätze kommen aber nur dann voll zur Geltung, wenn die [X.] in allen Fällen angewandt wird, in denen der Beschwerdeführer glaubt, während seiner [X.] als Soldat von Vorgesetzten oder von Dienststellen der [X.] unrichtig behandelt oder durch pflichtwidriges Verhalten eines Kameraden verletzt worden zu sein. Eine an diesen Grundsätzen orientierte Auslegung der §§ 1 und 17 [X.] führt dazu, dass die [X.] immer dann anwendbar ist, wenn der [X.] in die [X.] fällt, der Beschwerdeführer also als Soldat von der unrichtigen Behandlung oder - bei Anträgen auf gerichtliche Entscheidung - von der Rechtsverletzung bzw. der Verletzung von [X.] betroffen war, ohne Rücksicht darauf, wann ihm der [X.] bekannt geworden ist und wann er Beschwerde eingelegt hat.

Aus dieser Herleitung und Begründung folgt, dass der Begriff des [X.]es im Sinne des § 1 Abs. 3 [X.] nach dem Gegenstand zu bestimmen ist, auf den sich die Beschwerde und ggf. der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bezieht. Der frühere Soldat hat dann ein Beschwerderecht, wenn die behauptete Verletzung seiner Rechte durch die angefochtene Maßnahme oder der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Erlass der unterlassenen oder abgelehnten Maßnahme in die [X.] fällt. Im vorliegenden Fall glaubt sich der Antragsteller dadurch unrichtig behandelt bzw. in seinen Rechten verletzt, dass er im Auswahljahr 2015 nicht zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in der [X.] (Militärmusikdienst) zugelassen wurde. Er macht damit eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 [X.] geltend, der jedem Soldaten, der sich um eine höherwertige Verwendung (Dienstposten oder Laufbahn) bewirbt, ein Recht darauf gibt, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den [X.] gedeckt sind (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - juris Rn. 40 m.w.[X.]). Dieser Anspruch hat seine Grundlage in dem (aktiven) [X.] des Antragstellers und fällt damit im Sinne des § 1 Abs. 3 [X.] in dessen [X.].

Dem Zweck des § 1 Abs. 3 [X.] würde es hingegen zuwiderlaufen, wenn man, wie das [X.] annimmt, stets formal auf den Erlasszeitpunkt des die Laufbahnzulassung ablehnenden Bescheids - hier: des Bescheids des [X.] vom 7. September 2017 - abstellte. Dann bestünde die Gefahr, dass eindeutig noch im früheren truppendienstlichen [X.] wurzelnde Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 1 [X.] rechtswegfremd von den ansonsten nicht mit solchen Streitigkeiten befassten Verwaltungsgerichten entschieden werden müssten.

Gerade der vorliegende Fall illustriert, dass in [X.] der ablehnende Bescheid nicht immer einen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des [X.]es im Sinne des § 1 Abs. 3 [X.] darstellt. Denn während der Bescheid, mit dem die Laufbahnzulassung für das Auswahljahr 2015 in der [X.] (Stabsdienst) abgelehnt wurde, so früh erging, dass der Antragsteller noch in seiner Dienstzeit als Soldat gemäß § 1 Abs. 1 [X.] Beschwerde einlegen konnte (Parallelverfahren [X.] 1 [X.] 37.17), erfolgte die hier gegenständliche Ablehnung der Laufbahnzulassung für dasselbe Auswahljahr 2015 in der [X.] (Militärmusikdienst) erst nach seinem Ausscheiden aus dem Dienst (wobei hinzukommt, dass mit der Nachbetrachtung des Antragstellers bereits am 29. September 2016 die interne Entscheidung durch den [X.] getroffen war). Würde man für die Frage, ob der [X.] in die [X.] fällt, stets formal auf den Erlasszeitpunkt des ablehnenden Bescheids abstellen, so würde das Beschwerderecht von Zufälligkeiten oder - wie hier - von Nachlässigkeiten in der Sachbearbeitung, im ungünstigsten Fall sogar von bewussten Manipulationen abhängen. Der gesetzlich bestimmte persönliche Geltungsbereich der Verfahrensordnung, die zum Schutz der Soldaten eingerichtet wurde, steht aber nicht zur Disposition der vorgesetzten Stellen, die durch das Beschwerderecht gerade kontrolliert werden sollen.

Der Begriff des [X.]es im Sinne des § 1 Abs. 3 [X.] steht damit in einem anderen [X.] und erfüllt einen anderen Zweck als der gleichlautende Begriff in § 6 Abs. 1 [X.]. Die sich aus den beiden Vorschriften ergebenden Zeitpunkte können im Einzelfall zwar zusammentreffen, müssen dies jedoch nicht zwangsläufig. So wird die Bekanntgabe einer den Soldaten belastenden Maßnahme häufig den [X.] (im Sinne des § 1 Abs. 3 [X.]) bilden und zugleich die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde in Lauf setzen. Letzteres gilt zwar auch bei [X.] (wie den vorliegenden Streit um die Laufbahnzulassung); der Gegenstand der Beschwerde wird hier jedoch nicht durch den ablehnenden Bescheid (dessen Aufhebung aus der Sicht des Beschwerdeführers nur einen Annex, aber nicht das eigentliche Anliegen darstellt), sondern durch den geltend gemachten Anspruch auf Erlass der begehrten Maßnahme bestimmt, sodass in solchen Fällen der [X.] häufig zeitlich vorverlagert ist.

Da der Rechtsweg zu den [X.] bereits über § 1 Abs. 3 [X.] eröffnet ist, kommt es auf die Erwägungen der Beteiligten zu § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht an.

2. Der Antrag auf Entscheidung des [X.] (§ 21 Abs. 1 [X.]) wurde zulässigerweise als Untätigkeitsantrag gestellt, nachdem das [X.] über die Beschwerde des Antragstellers vom 19. Februar 2018 nicht innerhalb eines Monats entschieden hat (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

Der Antragsteller war an einer wirksamen Einlegung der Beschwerde nicht deshalb gehindert, weil er zuvor bereits mit Schreiben vom 12. September 2017 Widerspruch eingelegt hatte und gegen den Widerspruchsbescheid vom 7. November 2017 keinen weiteren Rechtsbehelf ergriffen hat. Die vom Antragsteller mit Schreiben vom 19. Februar 2018 erhobene Beschwerde gegen den Bescheid vom 7. September 2017 wurde vielmehr innerhalb der noch offenen Beschwerdefrist eingelegt. Der Ablauf der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 [X.] war gehemmt, weil dem Antragsteller eine unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden war (§ 7 Abs. 2 [X.]). Die dem Bescheid vom 7. September 2017 beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung ist nach dem oben Gesagten unrichtig, weil sie als Rechtsbehelf fälschlicherweise den Widerspruch nach der Verwaltungsgerichtsordnung und nicht die (truppendienstliche) Beschwerde nach der [X.] bezeichnet und dementsprechend auch unzutreffende Stellen, bei denen der Rechtsbehelf eingelegt werden kann, angibt. Zwar ist bei truppendienstlichen Erstmaßnahmen - wie hier der Ablehnung eines Antrags auf Laufbahnzulassung - eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht erforderlich oder vorgeschrieben (stRspr, vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 1. März 2018 - 1 [X.] 27.17 - juris Rn. 22 m.w.[X.]). Wird jedoch gleichwohl eine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt, so muss diese zur Vermeidung der Rechtsfolge des § 7 Abs. 2 [X.] richtig sein (vgl. [X.], Beschluss vom 16. November 2012 - 1 [X.] 3.12 - juris Rn. 14). Da die Beschwerdefrist im vorliegenden Fall somit erst zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses - das heißt hier: der Erteilung einer korrekten Rechtsbehelfsbelehrung - abläuft (§ 7 Abs. 1 [X.]) und eine solche Richtigstellung nicht erfolgt ist, wurde die Beschwerde vom 19. Februar 2018 wirksam innerhalb noch offener Frist eingelegt.

3. Der Antragsteller hat jedoch für den [X.], im Auswahljahr 2015 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in der [X.] (Militärmusikdienst) zugelassen zu werden, kein Rechtsschutzinteresse (mehr), weil sich dieses Begehren mit dem Ende seiner Dienstzeit erledigt hat. Ein Laufbahnwechsel gemäß § 40 SLV setzt ein aktives [X.] im Status eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit voraus. In einem solchen aktiven [X.] befindet sich der Antragsteller seit dem 1. November 2016 nicht mehr.

4. Als Fortsetzungsfeststellungsantrag ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zwar grundsätzlich statthaft, aber unzulässig, weil es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse des Antragstellers fehlt.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie die hier begehrte Laufbahnzulassung - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.], ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt hierfür nicht mehr die förmliche Stellung eines Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber - weiterhin - das erforderliche Feststellungsinteresse substanziiert geltend machen (vgl. [X.], Beschluss vom 25. März 2010 - 1 [X.] 42.09 - [X.] 450.1 § 19 [X.] Nr. 3 Rn. 19). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich das berechtigte Interesse an der Feststellung (unter anderem) aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 24).

Soweit der Antragsteller geltend macht, dass es für ihn von Bedeutung sei, ob er bei künftigen Dienstleistungen gemäß § 59 Abs. 2 [X.] als [X.] oder aber als [X.] zur See herangezogen werde, ergibt sich daraus kein berechtigtes Feststellungsinteresse. Denn der Antragsteller würde in jedem Falle, das heißt auch dann, wenn die Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Laufbahnzulassung festgestellt würde, bei einer Dienstleistung gemäß § 59 Abs. 2 i.V.m. § 60 [X.] den Dienstgrad eines [X.]s und nicht den eines [X.]s zur See führen. Die (unmittelbare) Zulassung als Reserveoffizieranwärter ist laufbahnrechtlich nur für die Laufbahn der Offiziere des [X.] vorgesehen (§ 43 Abs. 2 SLV). Zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes - mit der vom Antragsteller ins Auge gefassten Änderung des Dienstgrads (§ 40 Abs. 3 Satz 1 SLV) - erfolgt die Zulassung dagegen, wie dargelegt (oben 1.), ausschließlich innerhalb eines aktiven [X.]ses im Wege des [X.] (Aufstieg); ein unmittelbarer Einstieg in eine [X.] des militärfachlichen Dienstes existiert nicht. Soweit frühere Soldaten Dienst leisten und dabei als "Offiziere der Reserve des militärfachlichen Dienstes" befördert werden (Abs. 3 Nr. 10 der Anlage zu § 3 SLV i.V.m. Nr. 322 [X.] [X.]), handelt es sich um frühere Berufssoldaten, die während ihrer aktiven Dienstzeit als Offizier des militärfachlichen Dienstes zugelassen und ausgebildet wurden und nunmehr gemäß § 59 Abs. 1 i.V.m. § 60 [X.] zu Dienstleistungen herangezogen werden.

Ein berechtigtes Feststellungsinteresse würde auch dann nicht vorliegen, wenn der Antragsteller sich - was er bisher nicht getan hat - darauf berufen würde, eine Schadensersatzforderung wegen der unterbliebenen Laufbahnzulassung erheben zu wollen. Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats einschränkend, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; nur in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der [X.], das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder (hier:) [X.] mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für das nachfolgende [X.] zu erhalten (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. Juli 2011 - 1 [X.] 13.11 - Rn. 21 und vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 54.13 - juris Rn. 19, jeweils m.w.[X.]). Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage im Streitfall unmittelbar beim zuständigen Verwaltungs- oder Zivilgericht zu erheben, das - neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme überprüft. Diese letztere Konstellation ist hier gegeben. Die Erledigung des Rechtsstreits mit dem Ende der Dienstzeit des Antragstellers (Ablauf des 31. Oktober 2016) ist bereits deutlich vor Rechtshängigkeit des mit Schreiben vom 20. März 2018 gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten.