Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.06.2020, Az. 1 WB 72/19

Der Antrag betrifft die rückwirkende Zulassung des Antragstellers zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Mit Wirkung vom 11. Juni ... wurde er zum Stabsfeldwebel befördert. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September ... enden.

Mit Bescheid vom 22. Juni 2015, dem Antragsteller ausgehändigt am 27. Juli 2015, lehnte das [X.] den Antrag vom 14. August 2014 auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ab. Dem Antragsteller fehle bezogen auf die besondere Altersgrenze eines Hauptmanns und Berufssoldaten die erforderliche Mindestrestdienstzeit von 15 Jahren.

Auf einen erneuten Antrag auf [X.] vom 27. Mai 2016 wurde der Antragsteller mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen. Die Entscheidung war ihm mit Bescheid des [X.] vom 18. April 2017 eröffnet worden.

Unter dem 17. Februar 2018 bat der Antragsteller unter Bezugnahme auf Parallelfälle um Prüfung auch seiner rückwirkenden Zulassung zum [X.] für das Auswahljahr 2015. Dies lehnte das [X.] mit Bescheid vom 14. März 2018, dem Antragsteller am 28. März 2018 ausgehändigt, ab. Die Ablehnung der Zulassung durch Bescheid vom 22. Juni 2015 sei nach damaliger Rechtslage rechtmäßig gewesen, da erst mit einem Schreiben des [X.] vom 5. Oktober 2015 die allgemeine Altersgrenze als Bezugsgröße für die Restdienstzeit festgelegt worden sei. In den angeführten Parallelfällen hätten die Betroffenen anders als der Antragsteller gegen ablehnende Bescheide Rechtsmittel eingelegt.

Am 19. November 2018 legte der Antragsteller gegen den Bescheid vom 22. Juni 2015 und den Bescheid vom 14. März 2018 Beschwerde ein, beantragte die Rücknahme dieser Bescheide und ein Wiederaufgreifen des Verfahrens sowie die umgehende Beförderung zum Leutnant und Schadlosstellung.

Mit Schreiben vom 29. Mai 2019, am 3. Juni 2019 beim [X.] eingegangen, hat der Antragsteller die Entscheidung des [X.]s beantragt. Das [X.] hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 4. November 2019 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, die Beschwerde sei nicht verfristet. Für die Fristberechnung sei nicht die Kenntnis der angegriffenen Bescheide, sondern die Kenntnis des Beschlusses des [X.]s vom 28. März 2018 maßgeblich, von dem der Antragsteller erst nach einer Nachfrage beim [X.] erfahren habe. Als juristischem Laien sei ihm nicht zuzumuten, selbst die Rechtsprechungsentwicklung zu verfolgen und hieraus Schlussfolgerungen zu ziehen. Der Bescheid vom 14. März 2018 sei in Unkenntnis des genannten Beschlusses ergangen und enthalte keinen Anhaltspunkt für generelle Änderungen der Erlasslage. Er biete daher keinen Anlass für die Annahme von Handlungsbedarf. Jedenfalls lägen Umstände im Sinne von § 7 Abs. 2 [X.] vor. Davon unabhängig bestehe auch ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens aus § 51 VwVfG, der nicht im Ermessen des Dienstherrn stehe. Eine Änderung der Sachlage liege in der Änderung von Erlassen des Dienstherrn. Eine Änderung der Rechtslage folge aus dem Beschluss des [X.]s vom 28. März 2018. Die Entscheidung stelle nicht nur eine Änderung der Rechtsprechung dar, habe vielmehr das materielle Fachrecht geändert. Er habe nämlich das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage festgestellt und damit Handlungsbedarf für den Erlass eines materiell-rechtlichen Gesetzes ausgelöst. Auch die Voraussetzungen des § 48 VwVfG lägen vor. Der Bestand der auf seinen Fall angewandten früheren Rechtslage wäre hiernach schlichthin unerträglich. Die Rücknahme des [X.] verpflichte zu der sinngemäß beantragten Neubescheidung.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Die Beschwerde des Antragstellers vom 19. November 2018 sei verfristet. Hinsichtlich beider mit ihr angegriffener Bescheide sei die Monatsfrist längst abgelaufen gewesen. Als truppendienstliche Erstmaßnahmen hätten die Bescheide keiner Rechtsbehelfsbelehrung bedurft. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG. Von der durch Weisung des [X.] geänderten Erlasslage habe der Antragsteller mit Aushändigung des Bescheides vom 14. März 2018 Kenntnis gehabt, sodass der Antrag auf Wiederaufgreifen die Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG nicht wahre. Wenn man im Beschluss des [X.]s vom 28. März 2018 eine Änderung der Rechtslage sehe, sei der Antrag ebenfalls verfristet, denn hierfür komme es auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme an, die mit der Veröffentlichung des Beschlusses auf der Internetseite des [X.]s am 24. April 2018 bestanden habe. Zudem ändere der Beschluss nicht die Rechtslage, sondern entscheide in einem Einzelfall mit Wirkung unter den Beteiligten. Nach dem Beschluss sei eine Rechtsdienstzeit sogar grundsätzlich zulässig, sodass der Bestand des [X.] auch nicht schlechthin unerträglich sei. Auf Folgerungen aus dem Beschluss könne sich nur berufen, wer fristgerecht Beschwerde eingelegt habe. Das Wiederaufgreifen liege im pflichtgemäßen Interesse des Dienstherrn. Hier sei der Rechtssicherheit Vorrang eingeräumt worden, da das Wiederaufgreifen die Neubewertung einer Vielzahl bestandskräftiger Entscheidungen bedeute. Der Antragsteller habe auch keinen Anspruch auf eine Rücknahme nach § 48 VwVfG. Mit einer bloßen Rücknahme könne der Antragsteller das Ziel einer rückwirkenden Laufbahnzulassung zudem nicht erreichen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist er zulässig als Untätigkeitsantrag gestellt worden, weil das [X.] über die [X.]eschwerde des Antragstellers nicht innerhalb eines Monats entschieden hat (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

Der Antragsteller ist auch [X.]. Er kann wegen seines Antrages auf Zulassung zum Aufstieg in eine höhere Laufbahn eine mögliche Verletzung seines [X.]ewerbungsverfahrensanspruches aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG geltend machen. Zudem kann er auch geltend machen, möglicherweise einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens bzw. auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen entsprechenden Antrag zu haben.

Seiner Zulassung steht nicht entgegen, dass der maßgebliche [X.] bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des [X.] aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 28. März 2018 - 1 [X.] 8.17 - [X.] 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 14 m.w.[X.]).

2. Der Antrag ist aber unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf rückwirkende Zulassung zum [X.] zum 1. Oktober 2015. Der Ablehnungsbescheid vom 22. Juni 2015 ist bestandskräftig und der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens.

a) Sein ursprünglicher Antrag vom 14. August 2014 ist mit [X.]escheid vom 22. Juni 2015 bestandskräftig abgelehnt worden. Die [X.]eschwerde vom 19. November 2018 hiergegen ist verfristet.

Nach § 6 Abs. 1 [X.] darf die [X.]eschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der [X.]eschwerdeführer von dem [X.] Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom [X.] hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene [X.]eeinträchtigung ergibt ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 27. November 2014 - 1 [X.] 61.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 91 Rn. 32 m.w.[X.]).

Kenntnis vom [X.] hatte der Antragsteller durch die Aushändigung des [X.]escheides am 27. Juli 2015. Nach dessen Durchsicht wusste er um die Ablehnung seines Antrages und die [X.]eeinträchtigung des von ihm mit der Antragstellung geltend gemachten Rechts. Er hatte damit Anlass, [X.]eschwerde einzulegen. Kenntnis vom [X.] liegt nicht erst dann vor, wenn der [X.]eschwerdeführer weiß, dass seine [X.]eschwerde jedenfalls im gerichtlichen Antragsverfahren Erfolg haben wird. Es kommt daher nicht darauf an, ob und wann er einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem von ihm geltend gemachten Anspruch zur Kenntnis nimmt.

Der Fristablauf wurde nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 [X.] als unabwendbarer Zufall zu werten sind.

Es liegt kein Fall des § 7 Abs. 2 [X.] vor. Der Ablehnungsbescheid des [X.] bedurfte als truppendienstliche Erstmaßnahme, gegen die nicht unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet ist, keiner Rechtsbehelfsbelehrung, weil die Regelungen über die [X.]eschwerdeeinlegung als jedem Soldaten bekannt vorausgesetzt werden können ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 6. Oktober 2015 - 1 [X.] 1.15 - Rn. 39 m.w.[X.], vom 1. März 2018 - 1 [X.] 27.17 - juris Rn. 22 und vom 21. November 2019 - 1 [X.] 16.19 - juris Rn. 22).

Ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 [X.] liegt auch nicht in dem Umstand, dass der Soldat die Rechtswidrigkeit des [X.]escheids nicht erkennen konnte, weil der Senat erst mit [X.]eschluss vom 28. März 2018 über die Zulässigkeit der Festsetzung einer mehrjährigen Restdienstzeit als Voraussetzung für den [X.] in einer Verwaltungsvorschrift entschieden hat. Mangelnde Rechtskenntnisse sind keine unabwendbaren Zufälle (Dau/[X.], 7. Aufl. 2020, [X.] § 7 Rn. 12 m.w.[X.]). Es ist einem Soldaten zumutbar, sich mit der [X.]eschwerde gegen die Ablehnung eines Antrages auch dann zu wehren, wenn höchstrichterliche Rechtsprechung, deren Anwendung seinen Rechtsbehelf erfolgreich macht, noch nicht besteht oder ihm noch nicht bekannt ist. Im Übrigen kam es im Fall des Antragstellers auf die Rechtsprechungsänderung nicht an, weil er bereits aufgrund eines Einwandes gegen die [X.]erechnung der Restdienstzeit hätte Erfolg haben können.

Die Monatsfrist für die Einlegung der [X.]eschwerde endete demgemäß mit Ablauf des 27. August 2015 (§ 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO und § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 [X.]G[X.]). Diese Frist ist mit der am 19. November 2018 abgefassten und am selben Tag beim Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers eingegangenen [X.]eschwerde nicht gewahrt.

Ein Fristmangel ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil die [X.]eschwerdestelle dessen ungeachtet in der Sache entschieden hätte ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 28. Februar 2019 - 1 [X.] 40.18 - Rn. 12), da das [X.] sich ausdrücklich auf die Verfristung der [X.]eschwerde beruft und in eine erneute Sachprüfung nicht eingetreten ist.

b) Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens. Der den entsprechenden Antrag ablehnende [X.]escheid vom 14. März 2018 ist formell und materiell rechtmäßig.

aa) Truppendienstliche Maßnahmen können nach Maßgabe der [X.]estimmungen der §§ 48-51 VwVfG auch dann aufgehoben werden, wenn sie nach den Regelungen über die Frist zur Ausübung des [X.]eschwerderechts (§§ 6 und 7 [X.]) unanfechtbar und damit bestandskräftig geworden sind. Diese [X.]estimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes sind auf truppendienstliche Maßnahmen entsprechend anwendbar ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 28. Februar 2012 - 1 [X.] 22.11 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 82 Rn. 18 m.w.[X.] und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 24).

Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG liegen jedoch nicht vor. Die der [X.]eurteilung zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage hat sich nicht nachträglich zugunsten des Antragstellers geändert (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG).

Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers hat der [X.]eschluss des Senats vom 28. März 2018 - 1 [X.] 8.17 - keine Änderung der Rechtslage bewirkt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 48 Abs. 2 SG[X.] X. Denn der Anwendungsbereich dieser Norm ist nicht eröffnet. Als Ausnahmevorschrift ist sie einer Analogie nicht zugänglich.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass sich nach Erlass des Erstbescheides und in der Folge der Gerichtsentscheidung Verwaltungspraxis und Verwaltungsvorschriften änderten: Die Änderung einer behördlichen Verwaltungspraxis und der ihr zugrundeliegenden Verwaltungsvorschriften stellt keine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 VwVfG dar ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 16. Februar 1993 - 9 [X.] 241.92 - [X.] 316 § 51 VwVfG Nr. 29 S. 16 m.w.[X.]).

bb) Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht daraus, dass das Ermessen des zuständigen Vorgesetzten, ob er die Sache erneut aufgreifen soll, auf Null reduziert wäre. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass nach den besonderen Umständen des konkreten Falles die Aufrechterhaltung der bestandskräftigen Entscheidung schlechthin unerträglich wäre ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 23. Juni 2004 - 1 [X.] 12.04 - [X.] 402.8 § 17 [X.] Nr. 2 m.w.[X.]).

Dass der Antragsteller durch die Verzögerung der Zulassung zum [X.] unzumutbare finanzielle oder berufliche Nachteile erlitten hätte, macht er weder substantiiert geltend noch ist dies ersichtlich. Zudem war es ihm möglich und auch zumutbar, gegen den ablehnenden [X.]escheid vom 22. Juni 2015 Rechtsmittel einzulegen. Er nimmt selbst Parallelfälle von Kameraden in [X.]ezug, die durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs und die Verhinderung der [X.]estandskraft der Ablehnung eine rückwirkende Zulassung erreicht haben. Gleichbehandlung mit diesen kann er daher aufgrund der wesentlich anders gelagerten Sachverhalte nicht verlangen.

c) Soweit der Antragsteller einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hatte, ist dieser durch den angegriffenen [X.]escheid erfüllt. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, dem öffentlichen Interesse am Erhalt der [X.]estandskraft Vorrang vor dem privaten Interesse des Antragstellers an ihrer Durchbrechung zu geben, wenn der Antragsteller - wie hier - eine zumutbare Möglichkeit gehabt hatte, den Eintritt der [X.]estandskraft durch ein Rechtsmittel zu verhindern.