Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.02.2003, Az. II ZR 385/99

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.] am:24. Februar 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaBGB §§ 31, 705; HGB § 128a)Die [X.] muß sich zu [X.] Handeln ihrer (geschäftsführenden) [X.]er entspre-chend § 31 BGB zurechnen [X.])Die [X.]er einer [X.] haben grundsätz-lich auch für gesetzlich begründete Verbindlichkeiten ihrer [X.] per-sönlich und als Gesamtschuldner einzustehen.[X.], [X.]eil vom 24. Februar 2003 - [X.] [X.] LG [X.]- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 24. Februar 2003 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.]. [X.] Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das [X.]eil des 8. Zivilsenats desHanseatischen Oberlandesgerichts [X.] vom 17. Mai 1999wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt von den Beklagten aus abgetretenem Recht Rück-zahlung eines Teilbetrages von 70.000,00 DM einer von der [X.] auf erstes Anfordern an die [X.] ([X.]) ausgezahlten und von dieser an die Gesell-schaft bürgerlichen Rechts [X.] 50 (im folgenden: [X.]oder Grundstücksgesellschaft) weitergeleiteten Bürgschaftssumme.Die Beklagten sind seit Juni 1991 [X.]er jener [X.], dieEigentümerin des Grundstücks [X.] 50 in [X.] war. Weitere [X.]erin und zugleich Geschäftsführerin der [X.] war die Co.- 3 -GmbH ([X.]). Die von [X.] als Generalunternehmerin eingeschaltete [X.], derenGeschäftsführer [X.] auch die Geschäfte der [X.] führte,erteilte der Zedentin der Klägerin, der Da. GmbH (Da. GmbH),im Juli 1991 den Auftrag für die Rohbauarbeiten eines Wohn- und Geschäfts-hauses, das auf dem [X.]sgrundstück errichtet werden sollte. [X.] Bank AG übernahm die von der Da. GmbH der [X.]zu stellende Ausführungsbürgschaft auf erstes Anfordern über 719.340,47 [X.] die Da. GmbH den Rohbauvertrag wegen [X.] November 1991 gekündigt hatte, schlossen die [X.], vertretendurch [X.], und die Grundstücksgesellschaft, vertreten durch die [X.], diese vertreten durch [X.], am 14. Januar 1992 eine Ab-tretungsvereinbarung, mit der die [X.] ihre Ansprüche gegen [X.] aus der Bürgschaft (neben etwaigen [X.] gegen die Da. GmbH) zur Sicherung eventueller Mehrkosten ausder erforderlichen neuen Auftragsvergabe an die Grundstücksgesellschaft ab-trat. Letztere ermächtigte die [X.], die Forderung aus der [X.] einzuziehen. Auf Aufforderung der [X.] zahlte die [X.] dieser im Juni 1992 die Bürgschaftssumme unter Vorbehalt [X.] aus, belastete die Da. GmbH mit dem entsprechenden Be-trag und trat dieser den Rückzahlungsanspruch ab. Die [X.] ver-anlaßte, daß die Bürgschaftssumme Anfang September 1992 der [X.] überwiesen wurde.Die Da. GmbH erwirkte gegen die [X.] ein 1995 rechts-kräftig gewordenes [X.]eil auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme, ohne [X.] jedoch noch vollstrecken zu können. Die [X.] wurde im Sep-- 4 -tember 1995 im Handelsregister gelöscht, die Löschung der [X.]erfolgte im November 1996. 1997 trat die Da. GmbH ihre Ansprüche ausunberechtigter Inanspruchnahme der Bürgschaft an die Klägerin ab.Die Klägerin ist der Ansicht, der [X.] sei nicht eingetreten. [X.] auf positive Vertragsverletzung und ungerechtfertigte Bereicherunggestützte Klage blieb in erster Instanz ohne Erfolg. Ihre Berufung, mit der sieauch eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Da. GmbH durch [X.] geltend gemacht hat, führte zur Verurteilung der [X.]. Mit ihrer Revision streben die Beklagten die Wiederherstellung deslandgerichtlichen [X.]eils an.Entscheidungsgründe:Die Revision ist nicht begründet.[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hafteten als [X.]er der Grundstücksgesellschaft, die für Schadensersatzansprüche derKlägerin einzustehen habe bzw. der die Bürgschaftssumme unberechtigt zuge-flossen sei, als Gesamtschuldner, und zwar sowohl aus ungerechtfertigter Be-reicherung nach § 812 Abs. 1 BGB, jedenfalls in Verbindung mit § 822 BGB, alsauch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB. Für dieAuszahlung der Bürgschaftssumme an die [X.] habe ein Rechts-grund nicht bestanden. Der [X.] hätten, wie im [X.] 844/92 des Landgerichts [X.] festgestellt worden sei, wegen der Nicht-ausführung der Rohbauarbeiten keine Ansprüche gegen die Da. [X.], jedenfalls seien solche Ansprüche im vorliegenden Verfahren nichteinmal vorgetragen worden. Auch Schadensersatzansprüche der [X.] 5 -gesellschaft gegen die [X.] seien weder vorgetragen noch sonstersichtlich. Der Tatbestand der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung derDa. GmbH sei erfüllt, weil der Geschäftsführer der [X.] dieBürgschaftssumme eingezogen habe, obwohl der [X.] keine durchdie Bürgschaft gesicherten Ansprüche erwachsen seien, und er das Geld zueinem Zeitpunkt an die Grundstücksgesellschaft weitergeleitet habe, in dem die[X.] bereits überschuldet und konkursreif gewesen sei.I[X.] Das hält revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand.1. Mit Recht rügt die Revision allerdings die Annahme einesbereicherungsrechtlichen Anspruchs der Klägerin.Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB besteht nicht, weil es an einer Lei-stung der [X.] an die Grundstücksgesellschaft fehlt. Die [X.]ssumme wurde an die [X.] gezahlt. Die Abtretung der Forde-rung an die Grundstücksgesellschaft verbunden mit der Ermächtigung der[X.] zu ihrer Einziehung konnte daran nichts ändern. Denn nachder Rechtsprechung des [X.] hat die bereicherungsrechtlicheRückabwicklung selbst einer auf Anweisung des Zedenten an den Zessionarerfolgten Leistung zwischen dem Schuldner und dem Zedenten stattzufinden,nicht zwischen dem Schuldner und dem Zessionar ([X.]Z 105, 365, 369;[X.]Z 122, 46, 50). Etwas anderes gilt nur, wenn der Zessionar die Leistung ansich veranlaßt oder maßgeblich durch sein Drängen initiiert hat ([X.], [X.]. v.8. Juni 1988 - IV b ZR 51/87, NJW 1989, 161, 162; [X.]. v. 25. September 1996- VIII ZR 76/95, NJW 1997, 461, 464), wofür es hier jedoch an [X.] -Auch ein Anspruch aus § 822 BGB kommt nicht in Betracht. Er setzt ne-ben der Unentgeltlichkeit der Weiterleitung des [X.] voraus, daß der Erst-empfänger aus Rechtsgründen nicht haftet ([X.], [X.]. v. 3. Dezember 1998- III ZR 288/96, NJW 1999, 1026, 1028), was der Fall ist, wenn er sich auf [X.] der Bereicherung berufen kann, § 818 Abs. 3 BGB. Die Berufung auf§ 818 Abs. 3 BGB war der [X.] jedoch verwehrt, weil sie der [X.] Haftung analog § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB unterlag. Denn die Leistungder [X.] erfolgte unter Vorbehalt der Rückforderung, und [X.] der [X.] insoweit ist nicht ersichtlich ([X.], [X.]. v.8. Juni 1988 aaO).2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei einen Anspruch derKlägerin gegen die Grundstücksgesellschaft aus § 826 BGB bejaht.a) Die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Da. GmbH liegt inder Einforderung der Bürgschaftssumme durch die [X.] und [X.] an die [X.] durch den Geschäftsführer [X.] in seinerDoppelrolle als Geschäftsführer der [X.] und zugleich der ge-schäftsführenden [X.]erin der Grundstücksgesellschaft.Der Grundstücksgesellschaft stand ein entsprechender Zahlungsan-spruch gegen die [X.] nicht zu; die [X.] besaß keineForderung gegen die Da. GmbH, die sie zur Inanspruchnahme der [X.] berechtigt hätte. Die Weiterleitung des Geldes an die [X.] erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die [X.] überschuldet undkonkursreif war. Letzteres hat das Berufungsgericht auf Grund des [X.] der Klägerin und der dazu eingereichten Unterlagen rechtsfehlerfrei fest-gestellt; insoweit erhebt die Revision keine Bedenken. Entsprechendes gilt für- 7 -die Feststellung des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch [X.] gegen die [X.] sei nicht geltend gemachtworden.Entgegen der Revision geht das Berufungsgericht auch ohne Rechts-fehler davon aus, daß der Eintritt des [X.]s nicht schlüssig vorgetra-gen ist. Die Beklagten haben eine Aufstellung der Kosten, die die Da.GmbH für die Rohbauarbeiten veranschlagt hatte, und der nach [X.] neuen Generalübernehmerin und Beauftragung eines neuen [X.] tatsächlich entstandenen Kosten vorgelegt und behauptet, der dieveranschlagten Kosten übersteigende Mehrbetrag von rund 892.000,00 DM seider der [X.] durch das Verhalten der Da. GmbH [X.]. Sie haben jedoch nicht im einzelnen dargelegt, daß und weshalb [X.] des Bauvertrages durch die Da. GmbH unberechtigt und für [X.] der Mehrkosten ursächlich war.Daß die Entgegennahme der Bürgschaftssumme durch die [X.]unter diesen - dem für die Geschäftsführerin der [X.] wie für die[X.] handelnden [X.] bekannten - Umständen gegen dieguten Sitten verstieß, kann keinem Zweifel unterliegen. Dabei handelte [X.] vorsätzlich und in dem Bewußtsein, den [X.] damit zum Schadender Da. GmbH deren Zugriff zu entziehen. Deshalb geht auch die [X.] fehl, bei den Feststellungen des Berufungsgerichts, [X.] habe [X.] an der [X.] vorbei auf die Grundstücksgesellschaft überge-leitet, um so den Zugriff der Gläubiger der [X.] darauf zu [X.], handele es sich um unhaltbare, durch [X.] nicht gedecktebloße Behauptungen des Gerichts.- 8 -b) Die Geschäftsführerin der Grundstücksgesellschaft, die [X.], muß sich das deliktische Handeln ihres Geschäftsführers [X.] nach§ 31 BGB ebenso zurechnen lassen wie die Grundstücksgesellschaft in ent-sprechender Anwendung dieser Bestimmung das Handeln ihrer geschäftsfüh-renden [X.]erin. [X.] berufener Vertreter im Sinne [X.] kann auch eine juristische Person sein, wenn diese wie im vorliegen-den Fall zur Geschäftsführung berechtigte [X.]erin einer [X.]bürgerlichen Rechts ist.aa) Nach einer älteren Entscheidung des [X.] soll [X.] die Vorschrift des § 31 BGB auf die [X.]nicht anwendbar sein, weil sie, anders als die offene Handelsgesellschaft oderdie Kommanditgesellschaft, zu wenig körperschaftlich organisiert sei, als daßman die für sie handelnden [X.]er als ihre "Organe" bezeichnen könnte([X.]Z 45, 311, 312). Die darin zum Ausdruck kommende - inzwischen nahezudurchweg abgelehnte (Nachweise bei [X.], [X.]srecht [X.], S. 1782 f.) - Auffassung ist geprägt von der damals [X.], die der [X.] eine eigene Rechts- [X.] absprach und eine akzessorische persönliche Haftung der [X.] der [X.] nicht kannte. [X.] der Weg versperrt, über § 31 BGB deliktisches Handeln eines Gesell-schafters der [X.] zuzurechnen und im Gefolge deren [X.]erakzessorisch für die Verbindlichkeit haften zu [X.]b) Diese Auffassung ist jedenfalls durch den inzwischen mit Zustim-mung aller anderen Zivilsenate des [X.] vollzogenen Wandel imVerständnis der Rechtssubjektivität der [X.] undihrer Haftungsverfassung (Senat, [X.]Z 146, 341) überholt. Danach besitzt die- 9 -[X.] Rechtsfähigkeit, soweit sie durch [X.] Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet; in diesem [X.] sie im Zivilprozeß aktiv und passiv parteifähig. Für die danach von der [X.] bürgerlichen Rechts begründeten Verbindlichkeiten in deren [X.] haften ihre [X.]er persönlich als Gesamtschuldner.Es gibt keinen überzeugenden Grund, diese Haftung - anders als bei [X.], bei der die Haftung der [X.] auch für gesetzliche Verbindlichkei-ten, insbesondere auch für ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhaltenihrer [X.]er, und die entsprechende Anwendbarkeit des § 31 [X.] allgemein anerkannt sind - auf rechtsgeschäftlich begründete Verbind-lichkeiten zu beschränken (Gesmann-Nuissl, [X.], 973, 978; Grunewald,[X.]srecht 5. Aufl. [X.]. 113; [X.], [X.] 2001, 477, 481; [X.] 2001, 712, 725 f., 735 f.; [X.], NJW 2001, 993, 998 f.; [X.], ZIP2001, 585, 597; [X.], [X.] 2001, 661, 663). Für die Ausdehnung auf ge-setzliche Verbindlichkeiten spricht insbesondere der Gedanke des Gläubiger-schutzes ([X.] aaO): anders als bei rechtsgeschäftlicher Haftungsbegründungkönnen sich die Gläubiger einer gesetzlichen Verbindlichkeit ihren Schuldnernicht aussuchen; dann aber muß erst recht wie bei vertraglichen [X.] das Privatvermögen der [X.]er als Haftungsmasse zur Verfü-gung stehen.Die ausnahmslose Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten ist [X.] Modell der akzessorischen Haftung angelegt; ohne sie bliebe die Rechts-subjektivität der [X.] unvollkommen. Die Haftungfür deliktisches Handeln eines [X.]ers, soweit dieses nach § 31 BGBder [X.] zugerechnet werden kann, ist den übrigen [X.]ern- 10 -auch zumutbar, weil sie in aller Regel auf Auswahl und Tätigkeit der Organmit-glieder entscheidenden Einfluß besitzen ([X.] aaO).Die Stimmigkeit dieses Verständnisses wird im übrigen auch durch dieMöglichkeit der identitätswahrenden Umwandlung der gewerblich tätigen [X.] bürgerlichen Rechts in eine OHG belegt. Denn eine solche Gesell-schaft bürgerlichen Rechts wird von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsaktzu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald ihr Unternehmen nach [X.] Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieberfordert, §§ 105 Abs. 1, 1 HG[X.] Da dieser Übergang sich oft gleitend vollziehtund die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen nur durch eine wertendeBeurteilung festzustellen ist, läßt sich der Zeitpunkt, ab dem es sich nicht mehrum eine [X.], sondern um eine OHG handelt, [X.] exakt bestimmen. Da sich zudem die Umwandlung auch in umgekehrterRichtung vollziehen kann, wäre es mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit für[X.]er wie Gläubiger unvereinbar, OHG und [X.] bürgerlichenRechts, was die Geltung des § 31 BGB betrifft, unterschiedlich zu behandeln.[X.]