Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.01.2019, Az. V ZR 38/18

Mit notariellem Vertrag vom 2. Mai 2013 kauften die Klägerin und der (ursprüngliche) [X.], ihr Ehemann, von der [X.] zu 1 unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück zu einem Kaufpreis von 750.000 €. Abschnitt [X.] des notariellen Kaufvertrags lautet auszugsweise:

In dem Verkaufsexposé des [X.] zu 3, der Makler ist, heißt es u.a.:

Die Klägerin und der [X.] nahmen das Grundstück im Oktober 2013 in Besitz. Nachdem sich erwiesen hatte, dass weder eine Baugenehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen bestand noch eine solche Bebauung genehmigungsfähig war, erklärten sie den Rücktritt von dem Kaufvertrag.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin, zugleich in Prozessstandschaft für den [X.]n, von der [X.] zu 1 die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums an dem Grundstück und die Feststellung des Annahmeverzugs. Ferner will sie - soweit noch von Interesse - gegenüber den [X.] zu 1 und 3 feststellen lassen, dass diese verpflichtet sind, ihr und dem [X.]n die Schäden zu ersetzen, die ihnen auf Grund des Rücktritts von dem Kaufvertrag und der Rückübertragung des Eigentums entstanden sind bzw. noch entstehen werden. Das [X.] hat - soweit hier von Interesse - der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] zu 1 und 3 ist erfolglos geblieben. Mit ihren von dem [X.] zugelassenen Revisionen wollen die [X.] zu 1 und 3 weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel.

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin und der [X.] könnten von der [X.] zu 1 die Rückzahlung des Kaufpreises nach § 434, § 437 Nr. 2, § 323, § 346 Abs. 1 [X.] verlangen. Auf Grund der Angaben in dem Exposé hätten sie nach § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] erwarten können, dass eine Baugenehmigung für die Errichtung von Pferdeboxen bestehe bzw. eine solche Bebauung jedenfalls genehmigungsfähig sei. Beides sei nicht der Fall, weswegen das Grundstück mangelhaft sei. Der Annahme eines Mangels stehe nicht die Regelung in dem Kaufvertrag entgegen, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung nicht zu der vereinbarten Beschaffenheit des Grundstücks gehöre. Letztere beziehe sich nämlich nur auf einen möglichen Umbau bzw. eine mögliche Erweiterung des Wohnhauses und nicht auf die Bebaubarkeit des Grundstücks mit Pferdeboxen. Die Angabe in dem Exposé sei weder durch die Übergabe von Kopien aus der Bauakte noch durch eine Aufklärung im Rahmen der Grundstücksbesichtigungen berichtigt worden. Auf den vereinbarten Haftungsausschluss könne sich die [X.] zu 1 nach § 444 [X.] nicht berufen, da sie den Mangel arglistig verschwiegen habe.

Der [X.] zu 3 hafte aus § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB. Er habe die Klägerin und den [X.] durch seine Angaben in dem Exposé vorsätzlich getäuscht, um diese zu dem Abschluss des Kaufvertrages zu veranlassen. Der Vermögensschaden der Klägerin und des [X.] bestehe darin, dass diese das Grundstück nicht vollumfänglich für den vertraglich vorausgesetzten Zweck verwenden könnten.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Verhältnis zu der [X.] zu 1 stand. Die Revision des [X.] zu 3 hat hingegen Erfolg.

Revision der [X.] zu 1

1. Rechtsfehlerfrei bejaht das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin und des [X.] gegen die [X.] zu 1 aus § 434 Abs. 1 Satz 3, § 437 Nr. 2, § 323, § 346 Abs. 1 [X.] auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung des Eigentums an dem erworbenen Grundstück.

a) Das Kaufobjekt weist einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf, weil, abweichend von den Angaben in dem Verkaufsexposé, keine Baugenehmigung für die Errichtung von bis zu drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil erteilt war und eine solche Bebauung öffentlich-rechtlich auch nicht genehmigungsfähig ist.

[X.]) Nach § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] gehören zur Sollbeschaffenheit der [X.] die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten darf; hierzu zählen auch Angaben in einem Exposé (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 2018 - [X.], NJW 2018, 1954 Rn. 17; Urteil vom 19. Januar 2018 - [X.], NJW-RR 2018, 752 Rn. 10; Urteil vom 22. April 2016 - [X.], [X.], 150 Rn. 7; Urteil vom 16. März 2012 - [X.], NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16). Die „Erlaubnis“ zur Errichtung von zwei bis drei Pferdeboxen auf dem hinteren Grundstücksteil gehörte danach zu der von der [X.] zu 1 geschuldeten Beschaffenheit. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin und der [X.] hätten aus objektivierter Sicht erwarten können, dass die Pferdeboxen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften und damit auch baurechtlich zulässig sind, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

bb) Die Annahme eines Sachmangels wegen des Fehlens einer Eigenschaft der [X.], die der Käufer nach § 434 Abs. 1 Sätze 2 und 3 [X.] erwarten kann, setzt, an[X.] als die Revision meint, nicht voraus, dass diese Eigenschaft in dem notariellen Kaufvertrag Erwähnung findet. Das hat der Senat in jüngerer [X.] wiederholt ausgesprochen (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - [X.], [X.], 349 Rn. 15; Urteil vom 22. April 2016 - [X.], [X.], 150 Rn. 18; Urteil vom 19. Januar 2018 - [X.], NJW-RR 2018, 752 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2018 - [X.], NJW 2018, 1954 Rn. 21). Daran hält er fest.

Entgegen einer im Schrifttum teilweise vertretenen Ansicht ([X.] [1.11.2018], § 434 Rn. 78; [X.]/[X.], [X.], 233, 239; [X.], [X.] 2017, 121, 128; [X.]., [X.], 152 f.; [X.], [X.] 2016, 650, 654) ist die Vorschrift des § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] ohne Einschränkungen auf [X.] anwendbar; insbesondere ist sie nicht teleologisch dahin zu reduzieren, dass die nach der öffentlichen Äußerung zu erwartende Beschaffenheit im Vertrag einen Nie[X.]chlag gefunden haben muss. Das Gesetz unterscheidet zwischen einer von den Vertragsparteien vereinbarten und der gesetzlich vorgegebenen Beschaffenheit der [X.]. Die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann, zählen zu der nach dem Gesetz geschuldeten Beschaffenheit, wie sich daraus ersehen lässt, dass es in § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] heißt, diese Eigenschaften gehörten „zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2“. Schon nach der Gesetzessystematik wäre es deshalb fragwürdig, bei beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäften allein die Vorschrift des § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] - für die Sollbeschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 [X.] wird Entsprechendes, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten - im Wege der teleologischen Reduktion dahin einzuschränken, dass die öffentliche Äußerung Erwähnung im Vertrag gefunden haben muss.

Vor diesem Hintergrund überzeugt auch der Einwand nicht, dass es [X.] keinen Unterschied machen könne, ob der Verkäufer Angaben zur [X.] in einer öffentlichen Äußerung mache oder, etwa anlässlich der Besichtigung des Grundstücks, nur gegenüber dem Käufer (so aber [X.] [1.11.2018], § 434 Rn. 78; [X.]/[X.], [X.], 233, 239; [X.], [X.] 2017, 121, 128; [X.]., [X.], 152 f.; [X.], [X.] 2016, 650, 654). Zwar ist in beiden Fällen - an[X.] als bei der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 [X.] - zu beurteilen, welche Rechtsfolgen eine Information des Verkäufers über die [X.] nach sich zieht (sofern die Haftung hierfür nicht wirksam ausgeschlossen wurde). Der Maßstab ist aber ein jeweils anderer. Eine öffentliche Äußerung des Verkäufers richtet sich an die Öffentlichkeit und prägt die Erwartung an die Beschaffenheit der Sache. Deshalb steht diese Eigenschaft den in § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] bezeichneten Eigenschaften gleich. Wann eine Äußerung des Verkäufers, die nur an den (späteren) Käufer gerichtet war, zu einer vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 [X.] führt, ist dagegen eine Frage der Auslegung. Hierzu hat der Senat den [X.] entwickelt, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Nie[X.]chlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führt (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - [X.], [X.], 349 Rn. 15; vgl. auch [X.], [X.] 2018, 753, 756).

cc) Das Berufungsgericht nimmt rechtsfehlerfrei an, dass die öffentliche Äußerung der [X.] zu 1 im [X.]punkt des Vertragsschlusses nicht durch die Übergabe von Kopien aus der Bauakte im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 [X.] in gleichwertiger Weise berichtigt worden war. Unabhängig davon, was die Berichtigung in gleichwertiger Weise im Einzelnen erfordert (vgl. dazu [X.] [1.11.2018], § 434 Rn. 89; [X.]/Grunewald, [X.], 15. Aufl., § 434 Rn. 28; MüKo[X.]/Westermann, 7. Aufl., § 434 Rn. 31 und 34; [X.]/[X.], [X.] [2013], § 434 Rn. 111), setzt sie jedenfalls voraus, dass der Verkäufer klar darauf hinweist, dass eine bestimmte öffentliche Äußerung unrichtig ist. Nicht ausreichend ist, dass sich - wie hier - aus übergebenen Unterlagen für den Käufer Zweifel an der Richtigkeit der öffentlichen Angabe des Verkäufers ergeben könnten.

dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Haftung der [X.] zu 1 nach § 434 Abs. 1 Nr. 3 [X.] nicht durch die Regelung in Abschnitt [X.] des notariellen Kaufvertrags, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmten Verwendung „nicht zur vereinbarten Beschaffenheit des Grundbesitzes gehört“, ausgeschlossen. Mit ihr haben die Vertragsparteien keine von den Angaben des Exposés abweichende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] getroffen.

(1) Allerdings gilt die Vorschrift des § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] nur unter dem Vorbehalt, dass nichts anderes vereinbart ist. Das betrifft sowohl einen vereinbarten Haftungsausschluss (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - [X.], [X.], 150 Rn. 18), als auch Beschaffenheitsvereinbarungen. Öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bestimmen die Eigenschaft einer Sache, die der Käufer erwarten kann, nicht, wenn und soweit die Vertragsparteien eine abweichende Beschaffenheit des [X.] vereinbart haben. Das ergibt sich aus der Vorschrift des § 434 [X.] innewohnenden abgestuften Systems (vgl. [X.]/[X.], [X.] [2013], § 434 Rn. 97), wie sie in der Verweisung in § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf § 434 Abs. 1 Satz 2 [X.] zum Ausdruck gekommen ist („[s]oweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist“). Haben die Vertragsparteien über die Beschaffenheit der Sache eine von der öffentlichen Äußerung abweichende Vereinbarung getroffen, scheidet ein Rückgriff auf die öffentliche Äußerung aus.

(2) Eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] erfordert die Vereinbarung einer bestimmten Eigenschaft, die zu der vertragsgemäßen Beschaffenheit der [X.] gehören soll. Dabei kommt es auf die Unterscheidung zwischen einer „positiven“ und einer „negativen“ Beschaffenheit nicht an. Denn es macht keinen Unterschied, ob die Eigenschaft vorhanden (z.B. „Denkmal“) oder nicht vorhanden sein soll (z.B. „kein Denkmal“); auch kann eine wertmindernde („negative“) Eigenschaft Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sein (vgl. zur Schadstoffbelastung des Grundwassers als mögliche „negative“ Beschaffenheitsvereinbarung Senat, Urteil vom 30. November 2012 - [X.], NJW 2013, 1671 Rn. 10 u. 12). Abzugrenzen ist die Beschaffenheitsvereinbarung allerdings von der auf eine bestimmte Eigenschaft bezogene Haftungsbeschränkung (vgl. zu [X.] beim Verbrauchsgüterkauf [X.] [1.11.2018], § 476 Rn. 15 f.; MüKo[X.]/[X.], 7. Aufl., § 475 Rn. 10; [X.]/[X.], [X.] [2013], § 475 Rn. 59 f.). Regeln die Kaufvertragsparteien, dass eine bestimmte Eigenschaft des [X.] nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Denn es wird kein bestimmter (ggf. auch mangelhafter) Zustand der [X.] als vertragsgemäß festgelegt; vielmehr ist eine solche Abrede darauf gerichtet, für eine bestimmte Beschaffenheit nicht einstehen zu wollen.

(3) Gemessen daran handelt es sich bei der Regelung in Abschnitt [X.] des notariellen Kaufvertrags, wonach die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung oder bestimmte Verwendung nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, nicht um eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Eine bestimmte Eigenschaft in Bezug auf die Bebauung oder Verwendung des Grundstücks wird gerade nicht vereinbart. Eine gegenüber den Angaben im Exposé vorrangige Beschaffenheitsvereinbarung hätte einen bestimmten Zustand des Grundstücks in Bezug auf die Pferdehaltung zum Gegenstand haben müssen (z.B. „Pferdeboxen können nicht errichtet werden“). Daran fehlt es.

An[X.] als die Revision meint, liegt in der Regelung auch keine Berichtigung der Angaben im Exposé. Hierfür wäre, wie dargelegt, eine Korrektur der Angaben erforderlich gewesen. Eine solche enthält Abschnitt [X.] des Kaufvertrages nicht; die Regelung bringt nur zum Ausdruck, dass der Verkäufer für die Möglichkeit einer weiteren Bebauung nicht einstehen will. Damit handelt es sich um einen - zwar möglichen, aber nur in den Grenzen des § 444 [X.] wirksamen - Haftungsausschluss. Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass die Parteien zugleich einen allgemeinen Haftungsausschluss für Sachmängel vereinbart haben. Da sich ein allgemeiner Haftungsausschluss im Zweifel nicht auf eine von den Parteien nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] vereinbarte Beschaffenheit erstreckt (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2015 - [X.], [X.], 349 Rn. 9 mwN), ist eine Regelung, wonach eine bestimmte Eigenschaft nicht zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, jedenfalls als Klarstellung sinnvoll; das gilt auch dann, wenn sie sich letztlich als redundant erweist.

b) [X.]) Der vereinbarte allgemeine Haftungsausschluss erfasst - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - auch die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 [X.] zu erwartenden Eigenschaften eines Grundstücks (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - [X.], [X.], 150 Rn. 12; Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 - [X.], NJW-RR 2018, 752 Rn. 22; Urteil vom 9. Februar 2018 - [X.], NJW 2018, 1954 Rn. 22 jeweils mwN; vgl. auch [X.], Urteil vom 27. September 2017 - [X.], NJW 2018, 146 Rn. 32). Hierauf kann sich die [X.] zu 1 jedoch gemäß § 444 [X.] nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen hat.

bb) [X.] im Sinne von § 444 [X.] handelt bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei [X.] den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr, vgl. Senat, Urteil vom 21. Juli 2017 - [X.], NJW 2018, 389 Rn. 11 mwN). Entgegen der Auffassung der Revision sind diese Voraussetzungen erfüllt.

(1) Die [X.]spflicht der [X.] zu 1 ergab sich bereits daraus, dass die unrichtige Angabe in dem Verkaufsexposé über die Zulässigkeit der Errichtung von Pferdeboxen eine Fehlvorstellung der Klägerin und des [X.] hervorgerufen hat (vgl. Senat, Urteil vom 22. April 2016 - [X.], [X.], 150 Rn. 19). Die [X.] zu 1 hielt den Sachmangel auch mindestens für möglich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war sie damit einverstanden, dass die Angabe zu einer Errichtung von Pferdeboxen in das Exposé aufgenommen wurde, obwohl sie wusste, dass hierfür keine sichere Tatsachengrundlage bestand, nachdem die amtliche Bauakte lediglich „Indizien“ dafür bot, dass eine Bebauung mit Pferdeboxen bauordnungsrechtlich zulässig war. Dies erfüllt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, den Vorwurf einer - Arglist begründenden - Angabe „ins Blaue“ hinein (vgl. Senat, Urteil vom 12. Januar 2001 - [X.], [X.]Report 2001, 362, 363).

(2) Die [X.] zu 1 muss sich das Wissen des [X.] zu 3 davon zurechnen lassen (§ 166 [X.] analog), dass der Klägerin und dem [X.] die Pferdehaltung auf dem Grundstück wichtig war und sie bei [X.] des Mangels den Vertrag deshalb nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätten. Zwar ist ein Makler in der Regel kein Vertreter des Verkäufers (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2004 - [X.], [X.], 1240, 1241 f.). Ist der Makler aber zugleich Verhandlungsführer oder -gehilfe, muss der Vertretene sich dessen Wissen zurechnen lassen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2004 - [X.], [X.]O; MüKo[X.]/[X.], 8. Aufl., § 166 Rn 73). So ist es hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der [X.] zu 3 von der [X.] zu 1 bei den Vertragsverhandlungen und Besichtigungsterminen als Verhandlungsgehilfe eingesetzt worden und hat diese vertreten.

c) Die weiteren Voraussetzungen für den Rücktritt sind erfüllt. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung (§ 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 [X.]) war entbehrlich, weil der [X.] zu 1 Arglist zur Last fällt (vgl. Senat, Urteil vom 8. Dezember 2006 - [X.], NJW 2007, 835 Rn. 12 f.).

d) Als Folge des wirksam erklärten Rücktritts ist gemäß § 346 Abs. 1 [X.] die empfangene Leistung zurück zu gewähren, Zug um Zug gegen Rückgabe der Gegenleistung (§ 348 Satz 1 [X.]). Hinsichtlich der Nebenforderungen und der Feststellung des Annahmeverzugs sind Rechtsfehler nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht geltend gemacht.

2. Keinen Rechtsfehler lässt auch die Beurteilung des Berufungsgerichts erkennen, die Klägerin könne die beantragte Feststellung der Haftung der [X.] zu 1 hinsichtlich der weitergehenden Schäden aus der Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin zu einer abschließenden Bezifferung des ihr und dem [X.] entstandenen und künftig entstehenden Schadens derzeit nicht in der Lage ist (vgl. dazu Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 79, 82; [X.], Urteil vom 19. April 2016 - [X.], [X.], 786 Rn. 6 und 8 mwN).

Revision des [X.] zu 3

Die Revision des [X.] zu 3 hat Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

1. Die Revision des [X.] zu 3 ist zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision in dem [X.] ausdrücklich auch für den [X.] zu 3 zugelassen; die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision mit den als klärungsbedürftig erachteten Rechtsfragen zur Haftung des Grundstücksverkäufers für öffentliche Äußerungen über Eigenschaften von Sachen sowie zum Verhältnis einer durch öffentliche Äußerungen des Verkäufers geweckte Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 [X.]) zu einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 [X.]) begründet. Es hat aber die als zulassungsrelevant angesehenen Rechtsfragen ausdrücklich sowohl auf die [X.] zu 1 als auch auf den [X.] zu 3 bezogen.

2. Das Rechtsmittel des [X.] zu 3 hat auch in der Sache Erfolg. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein Anspruch der Klägerin und des [X.] aus § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB nicht gegeben.

a) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der [X.] zu 3 verpflichtet war, die Klägerin und den [X.] darüber zu informieren, dass für eine Baugenehmigung bzw. eine Genehmigungsfähigkeit der Pferdeboxen lediglich Indizien bestanden. Dass er das unterlassen hat, stellt eine Täuschung durch Unterlassen zu Lasten der Klägerin und des [X.] im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB dar.

b) Auch die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), der [X.] zu 3 habe vorsätzlich gehandelt, hält der revisionsrechtlichen Kontrolle stand; sie ist nur darauf nachprüfbar ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den [X.] umfassend und wi[X.]pruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 2017 - [X.], NJW 2018, 1751 Rn. 15, mwN). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor. Nach der Würdigung des Berufungsgerichts hat der [X.] zu 3 bedingt vorsätzlich gehandelt, weil er es zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf genommen hat, dass Pferdeboxen auf dem Grundstück nicht errichtet werden dürfen und dass eine Genehmigung tatsächlich nicht erteilt war (zum bedingten Vorsatz vgl. [X.], Urteil vom 20. Dezember 2011 - [X.], NJW-RR 2012, 404 Rn. 10; Urteil vom 14. Mai 2013 - [X.], [X.]Z 197, 225 Rn. 17; Urteil vom 15. Oktober 2013 - [X.], NJW 2014, 1380 Rn. 12; Urteil vom 19. Dezember 2017 - [X.], NJW 2018, 1751 Rn. 13). Die im Exposé aufgestellte Behauptung „ins Blaue hinein“, eine Baugenehmigung sei erteilt, begründet deshalb den Vorwurf des bedingten Vorsatzes (vgl. dazu [X.], Urteil vom 22. Januar 2015 - [X.], [X.], 258 f.; [X.], StGB, 66. Aufl., § 263 Rn. 180; Satzger in Satzger/Schluckebier/[X.], StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 304).

c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen aber nicht die Annahme, der Klägerin und dem [X.] sei durch den irrtumsbedingten Abschluss des Kaufvertrags ein Vermögensschaden entstanden; aus diesem Grund fehlen auch entsprechende Feststellungen zu dem darauf bezogenen Vorsatz des [X.] zu 3.

[X.]) [X.] im Sinne des Betrugstatbestandes (§ 263 StGB) liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Klägerin und der [X.] das Grundstück nicht gekauft hätten, wenn sie gewusst hätten, dass entgegen der Angabe in dem Exposé die Errichtung von Pferdeboxen unzulässig und das Grundstück deshalb nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck - Pferdehaltung auf dem Grundstück - brauchbar ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das Grundstück wirtschaftlich betrachtet der von der Klägerin und dem [X.] erbrachten Gegenleistung entsprach. Zwar kann als Schaden die gesamte Leistung des Geschädigten anzusehen sein, wenn die Gegenleistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck brauchbar ist; selbst wenn der Verkehrswert der Gegenleistung der Leistung des [X.] entspricht. Das setzt aber weiter voraus, dass der Getäuschte sie auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden, namentlich ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern kann (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juni 2018 - 3 [X.], NStZ-RR 2018, 283 mwN).

bb) Wie es sich hier verhält, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat offengelassen, ob das Grundstück auch ohne Bebaubarkeit mit Pferdeboxen den vereinbarten Preis wert war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zu Gunsten des [X.] zu 3 zu unterstellen, dass der Kaufpreis dem Wert des Grundstücks entsprochen hat. Feststellungen dazu, ob die Klägerin und der [X.] das Grundstück in anderer zumutbarer Weise verwenden, insbesondere ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern können, fehlen.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben, soweit zum Nachteil des [X.] zu 3 entschieden worden ist. Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Die Klägerin trägt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich sämtlicher tatsächlicher Umstände, die einen Schadensersatzanspruch aus vorsätzlich begangenem Betrug (§ 263 StGB) gegen den [X.] zu 3 begründen.

Das Berufungsgericht wird festzustellen haben, ob der Wert des Grundstücks auch ohne die Pferdeboxen dem vereinbarten Kaufpreis entsprochen hat. Für den [X.] ist dabei auf den [X.]punkt der Vermögensverfügung abzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 9. März 1999 - 1 StR 50/99, [X.], 555, 556). Falls sich danach kein Vermögensschaden ergibt, wird festzustellen sein, ob die Klägerin und der [X.] das Grundstück in anderer zumutbarer Weise verwenden, insbesondere ohne besondere Schwierigkeiten wieder veräußern können.

Für die Verwirklichung des [X.] muss der [X.] zu 3 die Schädigung der Klägerin und des [X.] in seinen Vorsatz aufgenommen haben. Dafür reicht es aus, dass er die schadensbegründenden Umstände kannte (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Dezember 2002 - 2 StR 332/02, [X.], 264).

Sollte der [X.] zu 3 danach zum Schadensatz verpflichtet sein, haften er und die [X.] zu 1 entgegen der von dem Vertreter des [X.] zu 3 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht als Gesamtschuldner (§ 421 [X.]). Beide [X.] hätten die ganze Leistung zu bewirken, während die Klägerin die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt wäre (§ 421 Satz 1 [X.]). Das Leistungsinteresse des Käufers ist bei einem Schadensersatzanspruch nach berechtigtem Rücktritt vom Kaufvertrag aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1, § 284 [X.] und einem Schadensersatzanspruch wegen täuschungsbedingten Abschlusses eines Kaufvertrags aus § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB identisch. Eines einheitlichen Schuldgrundes bedarf es nicht (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 2016 - [X.], [X.]Z 2011, 189 Rn. 44).