Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2012, Az. IV ZR 177/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 177/11
vom

12.
September 2012

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzen-de Richterin [X.], die Richterin [X.], die Richter Dr.
Karczewski, [X.] und die Richterin [X.]

am 12.
September 2012

beschlossen:

Auf die Beschwerde der [X.]
wird die Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 8.
August 2011 zugelassen.

Das vorbezeichnete Urteil
wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert: 10
Mio.

Gründe:

[X.] Die [X.], Mutter und Schwestern des am 18.
Mai 2003 in B.

verstorbenen Georg D.

S.

(nachfolgend: Erblasser), ma-chen die Erbunwürdigkeit der [X.] geltend. Diese begehrt wider-klagend die Feststellung, Alleinerbin zu sein.
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Der am 7.
März 1958 geborene vermögende Erblasser litt seit sei-ner
Geburt an [X.] bifida aperta (offener Rücken) und einem [X.] einhergehenden Hydrocephalus
internus (Wasserkopf). Er war Diabe-tiker und entwickelte etwa seit 1990 ein akutes Alkoholproblem. Der [X.] lebte bis Anfang Dezember
2001 zusammen mit seiner Mutter und einer Schwester in einer Wohnung a.

K.

in B.

.
[X.] lernte
er in dem Etablissement "L.

N.

" die Beklagte kennen, die dort zeitweise arbeitete. Mit notariellem Erbvertrag vom 4.
September 2000 setzte
er die Beklagte zu seiner Erbin ein. Eine Gegenleistung [X.] nicht vereinbart. Diesen Erbvertrag focht der Erblasser zunächst am 12.
Januar 2001 an.
Am 11.
Dezember 2001 zog er in die Wohnung der [X.], die diese zusammen mit ihrem Ehemann und [X.] bewohnte. Dort lebte er bis zu seinem Tod in [X.]. Jedenfalls im Zeitpunkt des Einzugs in die Wohnung der [X.] konnte er sich noch mit Hilfe eines Stocks fortbewegen. Mit notariellem Erbvertrag vom 17.
Dezember 2001 setzte der Erblasser die Beklagte erneut ohne Ver-einbarung einer Gegenleistung zu seiner Erbin ein. Ferner vereinbarten der Erblasser und die Beklagte mit notariellem Vertrag vom selben Tag die Aufhebung des Erbvertrages vom 4.
September 2000. Am 18.
Mai 2003 verstarb der Erblasser in der Wohnung der [X.] unter im [X.] nicht aufgeklärten Umständen. Zum Todeszeitpunkt hatte er eine Blutalkoholkonzentration von 2,4
Promille.

Die [X.] fochten am 24.
September 2003 den Erbvertrag vom 17.
Dezember 2001 an. Ein gegen die Beklagte sowie weitere Per-sonen geführtes Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft B.

we-gen Verdachts des Mordes wurde nach wiederholter Einstellung und Wiederaufnahme des Verfahrens letztmals im Jahr 2010 mangels hinrei-2
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chenden Tatverdachts eingestellt.
Das [X.] hat die Klage abge-wiesen und der Widerklage der [X.] stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben.

I[X.] Das Berufungsgericht hat den Anspruch der [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art.
103 Abs.
1 GG) verletzt, indem es die Umstände des Todes des Erblassers nicht hinreichend aufgeklärt
hat. Dieser Verstoß führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung und Zu-rückverweisung.

1. Soweit
das Berufungsgericht zunächst angenommen
hat, die von den [X.] erhobene Erbunwürdigkeitsklage gemäß §§
2339
ff. BGB sei bereits nach deren
eigenem
Vortrag unschlüssig, weil hiernach die von ihnen erklärte Anfechtung der Erbenstellung der [X.] durchgreifen würde bzw. der Erbvertrag aus anderen Gründen [X.] wäre, ist das unzutreffend. Die Erbunwürdigkeitsklage
sowie die Feststellungsklage nach Anfechtung einer letztwilligen Verfügung gemäß §§
2078, 2081 BGB stehen selbständig nebeneinander und schließen ei-nander
nicht aus ([X.], Urteil vom 21.
September 1967
[X.],
[X.], 152, 153; [X.], 33, 40; [X.]/[X.], BGB [2004] §
2339 Rn.
36; [X.]/[X.], BGB 3.
Aufl. §
2339 Rn.
14; [X.], [X.] 2009, 58, 62).
Dies ergibt sich schon
da-raus, dass die [X.] des §
2339 BGB zugleich häufig Anfechtungsgründe nach §
2078 BGB darstellen. Die [X.] haben im Übrigen ihre Klage ausdrücklich in erster Linie auf die Erbunwürdig-keit gestützt und zunächst lediglich hilfsweise die Feststellung der Un-wirksamkeit des Erbvertrages geltend gemacht. An diesem [X.] des Vorbringens der [X.] hat sich durch die übereinstimmen-4
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de Erledigungserklärung bezüglich des [X.] nach Erhebung der Widerklage durch die Beklagte nichts geändert.

2. Auf der Grundlage des bisherigen [X.] kann [X.] der
Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei schon deshalb unbegründet, weil [X.] nach §
2339 Abs.
1 BGB nicht festgestellt werden könnten,
nicht gefolgt werden.

a) Über die Erbunwürdigkeit wird durch Gestaltungsurteil gemäß §
2342 Abs.
1, §
2344 Abs.
1 BGB entschieden (KG NJW-RR 1989, 455, 456; [X.] 1977, 322; [X.]/[X.], 5.
Aufl. §
2342 Rn.
7; [X.]/[X.] aaO §
2342 Rn.
6, 7). Teilweise wird [X.] geschlossen, dass für die Erbunwürdigkeitsklage nicht die Disposi-tionsmaxime, sondern der Untersuchungsgrundsatz gelte (so etwa [X.]/[X.]
aaO Rn.
8; v.
[X.], [X.] S.
740
f.). Die überwiegende Auffassung, der auch das Berufungsgericht folgt, geht demgegenüber davon aus, dass in Verfahren nach §§
2339
ff. BGB der Verhandlungsgrundsatz und die Dispositionsmaxime gelten
(so [X.] [X.] 2008, 479, 480; [X.] aaO; [X.]/[X.] aaO §
2342 Rn.
6; [X.], [X.] 2009, 101, 104, 105; offen gelassen von [X.] FamRZ 1994, 1555, 1556).

b) Diese Frage muss vorliegend nicht entschieden werden. Das Berufungsgericht hat selbst auf der Grundlage des Verhandlungsgrund-satzes beweiserheblichen Vortrag der [X.] zu einer in Betracht kommenden Erbunwürdigkeit der [X.] gemäß §
2339 Abs.
1 Nr.
1 Alt.
1 BGB übergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) verletzt.

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aa) Die [X.] haben hierzu vorgetragen,
die Beklagte habe sich für den 18.
Mai 2003 zusammen mit ihrem Ehemann M.

-A.

für
eine angebliche Hausbesichtigung in H.

ein Alibi verschafft. Sie habe am Morgen dieses Tages die Wohnung verlassen, nachdem sie den dort befindlichen Erblasser zuvor mit Alkohol versorgt
gehabt
habe. In der Wohnung hätten sich außer dem Erblasser sodann noch ihre Be-kannten B.

und D.

befunden. B.

habe den Erblasser wei-ter mit Alkohol in Form von Rotwein versorgt, so dass dieser bereits ge-gen Mittag volltrunken und nicht mehr ansprechbar gewesen sei. Der Erblasser sei deshalb körperlich und in seiner Atmungstätigkeit so stark geschwächt gewesen, dass bereits ein leichtes Bedecken der [X.] für eine Beendigung der Atemtätigkeit ausgereicht habe. Sodann habe B.

den wehrlosen Erblasser mittels Auflegen eines Kissens auf die Atmungsorgane erstickt. Dies sei von der [X.] geplant und initiiert worden, um den Erblasser auf diese Weise beerben zu können (hierzu im Einzelnen Schriftsätze der [X.] vom 23.
November 2009, [X.] Bl.
49, 53-56
sowie vom 15.
Dezember 2008, [X.] Bl.
152a). Zum Beweis haben sich die [X.] unter anderem auf [X.]vernehmung der [X.] sowie Vernehmung der Zeugen M.

-A.

, D.

und B.

berufen.

Das Berufungsgericht hat demgegenüber lediglich zu der weiteren Behauptung der [X.], die Beklagte habe im Jahr 2002 die Zeu-gen R.

und Z.

zur Ermordung des Erblassers anstiften [X.], Beweis durch deren Vernehmung erhoben. Bezüglich des eigentli-chen Tatgeschehens ist es den [X.] der [X.] nicht nachgegangen, weil es sich um keinen zulässigen Beweisantritt gehan-delt habe. Dieser sei nicht nur ins Blaue hinein, sondern wider besseres Wissen und damit rechtsmissbräuchlich erfolgt. Jedenfalls sei das Be-9
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weismittel untauglich und daher gemäß §
244 Abs.
3 Satz
2 StPO analog ausgeschlossen.

[X.]) Dies verletzt
den Anspruch der [X.] auf Gewährung rechtlichen
Gehörs.

[X.] [X.] geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, es handele sich um einen ins Blaue hinein gerichteten [X.]. Hiermit werden die Anforderungen an die Substantiierungspflicht der [X.] überspannt. Nach ständiger Rechtsprechung genügt
ei-ne [X.] ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in [X.] mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das [X.]vorbringen diesen Anforderungen, kann der
Vortrag weiterer [X.] nicht verlangt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn die [X.] selbst keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. [X.] das [X.]vorbringen den Anforderungen an die Substantiierung, so muss der Tatrichter in die Beweisaufnahme eintreten, um dort eventuell weitere Einzelheiten zu ermitteln (Senatsurteile vom 18.
April 2012
IV ZR 147/10, [X.], 1113
Rn.
17; vom 12.
Oktober 2011
IV ZR 199/10, [X.], 1550 Rn.
55; Senatsbeschluss vom 21.
September 2011
IV ZR 38/09, [X.], 1563 Rn.
14). Die [X.] haben

soweit ihnen möglich

vorgetragen, wie es aus ihrer Sicht zum Tod des Erblassers gekommen ist. Dieser Vortrag ist hinreichend substantiiert und einer Beweisaufnahme zugänglich.

Hierbei spielt es keine Rolle, ob und inwieweit es wahrscheinlich ist, dass die Beklagte sowie die benannten Zeugen Angaben zu einer möglichen Beteiligung an dem Tatgeschehen machen
werden. Dies ist 11
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vom Tatrichter erst nach vorgenommener Beweisaufnahme in Verbin-dung mit den sonstigen Umständen und Indizien zu würdigen. Eine vor-weggenommene Beweiswürdigung ist demgegenüber unzulässig. Schon gar nicht bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] wider [X.] Wissen und damit rechtsmissbräuchlich vorgetragen haben. [X.] Feststellungen zu einem bewusst wahrheitswidrigen Vortrag der [X.] hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

(2) Eine Beweisaufnahme ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Zeugen-
und [X.]vernehmung als ungeeignete oder unerreichbare Beweismittel i.S. des §
244 Abs.
3
Satz
2 StPO anzusehen wären. Zwar findet diese Vorschrift entsprechend auch im Zivilprozess Anwendung (Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO Rn.
16; [X.], Urteil vom 17.
Februar 1970
III ZR 139/67,
[X.]Z 53, 245, 259
f.; [X.]/Prütting, 3.
Aufl. §
284 Rn.
90; Musielak/Foerste, ZPO 9.
Aufl. §
284 Rn.
21). An eine derartige Untauglichkeit des Beweismittels sind aber strenge Anforderungen zu stellen. Weder die Unwahrscheinlichkeit einer Tatsache
noch der Wahrnehmung durch den Zeugen berechtigen den Tatrichter, von einer
Beweisaufnahme
abzusehen. Insbesondere kommt keine Ablehnung eines Beweisantrags als ungeeignet in Betracht, wenn dadurch ein noch nicht erhobener Beweis vorab gewürdigt wird, da dies eine unzulässige Beweisantizipation darstellt ([X.]/Prütting aaO
Rn.
97). Vielmehr kann von einem untauglichen Be-weismittel nur dann ausgegangen werden, wenn es im Einzelfall voll-kommen ausgeschlossen erscheint, dass die Beweisaufnahme [X.] ergeben könnte. Das ist hier nicht der Fall. [X.] ist zunächst, dass die Zeugen teilweise bereits im
Strafverfahren vernommen worden sind. Aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdi-gung gemäß §
286 ZPO folgt, dass der Zivilrichter
sich seine Überzeu-14
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gung selbst bilden muss und daher an einzelne Tatsachenfeststellungen in einem Strafverfahren nicht gebunden ist (Senatsbeschluss vom 16.
März 2005
IV ZR 140/04, [X.] 2005, 307 unter 1). Entsprechend spielt es keine Rolle, dass etwa die
als Zeugen benannten B.

und D.

bereits Angaben im Strafverfahren gemacht und eine Beteiligung an einer behaupteten Tötung des Erblassers nicht eingeräumt haben.
Auch ein den Zeugen gegebenenfalls zustehendes [X.] gemäß §
384 Nr.
2 ZPO führt nicht dazu, sie bereits von vornherein in einem [X.] als ungeeignete oder unerreichbare Beweismittel anzusehen (Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO
Rn. 16). Hinzu kommt, dass der Tatrichter im Falle einer Zeugnisverwei-gerung nach §
384 Nr.
2 ZPO nicht gehindert ist, diese im Rahmen sei-ner freien Überzeugungsbildung zu würdigen (Senatsbeschluss vom 21.
September 2011 aaO Rn.
18).

(3) Die Untauglichkeit der Beweismittel oder ein Rechtsmissbrauch der [X.] ergeben sich auch nicht aus den sonstigen Umständen des Falles. Insbesondere ist es nach den im Strafverfahren getroffenen ärztlichen Feststellungen nicht
von vornherein ausgeschlossen, dass der Erblasser eines gewaltsamen Todes gestorben ist. Vielmehr besteht nach sämtlichen rechtsmedizinischen Untersuchungen zumindest die Möglichkeit eines gewaltsamen Todes durch Ersticken. Eine beantragte Beweisaufnahme zu den konkreten Umständen des Todes des [X.] durch Vernehmung von Zeugen sowie die [X.]vernehmung der [X.] kann mithin nicht als untaugliches Beweismittel oder als rechtsmissbräuchlich angesehen werden.

(4) [X.] hat
das Berufungsgericht den von den Klägerin-nen benannten Zeugen Günter M.

nicht vernommen, der nach der Be-15
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hauptung der
[X.] B.

gegen 16.00
Uhr in der Wohnung der [X.] gesehen haben will (Schriftsatz der [X.]
vom 23.
November 2009, [X.] Bl.
50). Demgegenüber hat B.

im Straf-verfahren angegeben, er sei am 18.
Mai 2003 ab 11.00
Uhr den [X.] auf seiner Arbeitsstelle gewesen. Soweit das Berufungsgericht hierzu ausführt, dass ein Irrtum des Zeugen M.

nicht auszuschließen sei, stellt dies eine unzulässige Beweisantizipation dar. Außerdem
wird das Berufungsgericht ferner darüber zu befinden haben, ob die von den [X.] mit Schriftsatz vom 4.
August 2011 ergänzend benannten Zeugen St.

und Di L.

dazu zu vernehmen sind, die Beklagte habe eine Tötung des Erblassers eingeräumt.

cc) Abhängig vom Ergebnis der Vernehmung der Zeugen sowie der [X.]vernehmung der [X.] wird das Berufungsgericht weiter
dar-über zu entscheiden haben, ob zu den Umständen des Todes des [X.]s ein Sachverständigengutachten einzuholen ist bzw. die im Straf-verfahren tätigen Gutachter zwecks Erläuterung ihrer Gutachten zu ver-nehmen sind. Das Berufungsgericht hat die Strafakten beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Eine [X.] hat zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs einen
Anspruch darauf, dass sie einem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Erläuterung der Sa-che für erforderlich hält zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann. Dieses Antragsrecht der [X.]en besteht unabhängig von §
411 Abs.
3 ZPO und davon, ob das Gericht ein schriftliches Gutachten für überzeu-gend hält und selbst keinen weiteren Erläuterungsbedarf sieht ([X.] vom 23.
November 2011
IV ZR 49/11, [X.] 2012, 100 Rn.
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m.w.N.; Senatsurteil vom 23.
Januar 2008
IV ZR 10/07, [X.], 479 Rn.
15). Erst recht gilt das, wenn das Gutachten
wie hier

in einem anderen Verfahren eingeholt wurde. Hierbei ist die [X.] nicht verpflich-17
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tet, die Fragen, die sie an den Sachverständigen zu richten beabsichtigt, im Voraus konkret zu formulieren. Es genügt, wenn sie allgemein angibt, in welche Richtung sie durch ihre Fragen eine weitere Aufklärung herbei-zuführen wünscht. Beschränkungen des Antragsrechts können sich [X.] aus dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs bzw. der [X.] ([X.], Urteil vom 7.
Dezember 2010
VIII ZR 96/10,
NJW-RR 2011, 704 Rn.
9) oder aus einer entsprechenden Anwendung von §
244 Abs.
3
Satz
2 StPO ergeben.

Hier haben sich die [X.]
zum Beweis für ihre Behauptung, dass
der Erblasser unter Mitwirkung der [X.] durch Auflegen eines Kissens getötet wurde, ausdrücklich auf ein Sachverständigengutachten berufen ([X.] 152a). Ferner haben sie mehrfach die mündliche Erläute-rung der im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens erstellten Gutachten durch die dortigen Sachverständigen beantragt (Schriftsätze vom 23.
November 2009, [X.] Bl.
55; vom 15.
Dezember 2008, [X.] Bl.
149a). In diesem Zusammenhang haben sie unter ande-rem
geltend gemacht, dass sich die forensischen Erkenntnisse bei [X.] durch Ersticken willenloser und schwacher
Menschen seit dem Tod des Erblassers im Jahr 2003 maßgeblich gewandelt hätten.
Ausgehend von dem Phänomen des "plötzlichen Kindstodes" sei erkannt worden, dass die Tötung von Kleinkindern und geschwächten Menschen durch Auflegen eines Kissens und ein damit einhergehendes
Ersticken nahezu [X.] verlaufe.
Von einem bloß substanzlosen Vortrag oder gar einem Rechtsmissbrauch seitens der [X.] kann in diesem Zu-sammenhang
nicht gesprochen werden.

Zwar haben sich die Sachverständigen im Ermittlungsverfahren be-reits in ihrem Gutachten vom 10.
Dezember 2007 mit der Möglichkeit ei-18
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ner Tötung des Erblassers durch Auflegen eines Kissens befasst. Hierbei haben sie ausgeführt, dass eine derartige Handlung auch im vorliegen-den Fall als todesursächlich in Betracht zu ziehen sei. Allerdings könne ein unumstößlicher Beweis aufgrund der postmortalen [X.] nicht geführt werden. Gerade wegen der Schwierigkeit der [X.] muss den [X.] zur Gewährleistung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör die Möglichkeit einer persönlichen Anhörung der Gut-achter gegeben werden, damit sie diesen Fragen stellen können. Hierbei handelt es sich auch nicht um ein von vornherein untaugliches Beweis-mittel. Ein pathologischer Untersuchungsbefund allein kann einen
Be-weis für eine Beteiligung der [X.] an einer Tötung des Erblassers zwar nicht erbringen. Die [X.] haben sich hierzu zusätzlich aber auf Zeugen sowie [X.]vernehmung der [X.] berufen.

[X.] [X.]

Dr.
Karczewski

[X.] [X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.10.2006 -
30 [X.]/04 -

KG Berlin, Entscheidung vom 08.08.2011 -
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