Bundesarbeitsgericht, Az. 7 AZR 494/11 vom 15.05.2013 (Urteil)

Gegenstand

Rechtsmissbräuchliche Arbeitnehmerüberlassung - vermutete Arbeitnehmerüberlassung - Umgehung von Arbeitsbedingungen des Entleihers

Tenor

Die Revisionen der Revisionsklägerinnen zu 2. bis 7. gegen das Urteil des [X.] vom 3. Mai 2011 - 3 [X.] 1432/10 - werden zurückgewiesen.

Die bis zur Rücknahme der Revision des Revisionsklägers zu 1. entstandenen Kosten des Revisionsverfahrens haben die Revisionskläger zu 1. bis 7. zu je einem Siebtel zu tragen, die danach entstandenen Kosten haben die Revisionsklägerinnen zu 2. bis 7. zu je einem Sechstel zu tragen.

Tatbestand

[X.]achdem der Revisionskläger zu 1. seine Revision zurückgenommen hat, machen im Revisionsverfahren nur die Revisionsklägerinnen zu 2. bis 7. (künftig: [X.]) das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Beklagten geltend.

Der Beklagte ist [X.]itglied des [X.]verbandes. Auf seine Vertragsarbeitnehmer wendet er die Allgemeinen Arbeitsbedingungen der [X.] (künftig: [X.] [X.]) an. Er beschäftigt über 400 Arbeitnehmer.

Zum 1. Februar 2005 gründete der Beklagte die [X.] (künftig: [X.]) in [X.] Er ist ihr einziger Gesellschafter. Einen wesentlichen Teil der Geschäftstätigkeit der [X.] macht die Arbeitnehmerüberlassung aus. Sie erfolgt - nach dem Vortrag des Beklagten „bislang“ - nur an den Beklagten. Es werden keine Arbeitnehmer überlassen, die vorher für den Beklagten tätig waren. [X.]eben der Arbeitnehmerüberlassung ist die [X.] noch an zwei Standorten in [X.] und [X.] tätig. Dort betreibt sie mit eigenen Arbeitnehmern Anlagenpflege, Dienstleistungs- und [X.]ontagearbeiten sowie eine Gaststätte. Zum 10. [X.]ärz 2010 beschäftigte die [X.] 235 [X.]itarbeiter auf insgesamt umgerechnet 143,5 Vollzeitstellen. Bei ihr besteht ein Betriebsrat. Sie ist im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Die [X.] wendet die tarifvertraglichen Bestimmungen an, die zwischen dem [X.] und der [X.] abgeschlossen wurden. Sie sind in der Regel für die Arbeitnehmer ungünstiger als die [X.] [X.].

Zu den von der [X.] an den Beklagten überlassenen Arbeitnehmern gehören auch die [X.]. Ihre Arbeitsverhältnisse wurden zunächst befristet abgeschlossen, jedoch später entfristet. Das Arbeitsverhältnis der Revisionsklägerin zu 2. begann am 2. Januar 2006, das der Revisionsklägerin zu 3. am 1. August 2006, das der Revisionsklägerin zu 4. am 1. Juli 2006, das der Revisionsklägerin zu 5. am 1. Juli 2005, das der Revisionsklägerin zu 6. am 1. September 2006 und das der Revisionsklägerin zu 7. am 1. August 2007.

Die [X.] haben die Ansicht vertreten, zwischen ihnen und dem Beklagten sei ein Arbeitsverhältnis entstanden. Der Beklagte habe die [X.] letztlich nur als „Strohmann“ eingesetzt. Deshalb sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs bzw. unter entsprechender Anwendung von § 10 [X.] ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen.

Vor dem Arbeitsgericht haben die [X.] in ihren Klageschriften als Antrag zu 1. den Antrag angekündigt, festzustellen, dass zwischen ihnen und dem Beklagten seit dem jeweils genannten Zeitpunkt des mit der [X.] geschlossenen Arbeitsvertrags ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. [X.]ach dem Sitzungsprotokoll haben die klagenden Parteien vor dem Arbeitsgericht im Kammertermin jeweils den Antrag zu 1. aus den Klageschriften gestellt. Im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils sind die Anträge ohne die Daten des Beginns des Arbeitsverhältnisses wiedergegeben. Das Arbeitsgericht hat die Klagen abgewiesen.

Im Berufungsverfahren haben die [X.] - in der Sache - zuletzt beantragt

festzustellen, dass zwischen den Klägerinnen einerseits und dem Beklagten andererseits ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen.

Er hat behauptet, die [X.] sei nicht nur Zahlstelle, sondern verwalte die Arbeitsverhältnisse tatsächlich. Sie verfüge auch über eine entsprechende betriebliche Organisation. Ein Fall des Rechtsmissbrauchs liege nicht vor.

Das [X.] hat die Berufungen der [X.] nach mündlicher Verhandlung am 3. [X.]ai 2011 zurückgewiesen.

[X.]it ihrer Revision verfolgen die [X.] den vor dem [X.] gestellten Antrag weiter.

Während des Revisionsverfahrens hat der Beklagte mit den [X.] zu verschiedenen Zeitpunkten, jedoch jeweils zu Ende Oktober 2011 einen Arbeitsvertrag geschlossen. Die [X.] machen geltend, dass sich hierdurch ihre Anträge nicht erledigt haben. Diese seien dahin zu verstehen, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bereits ab Abschluss des Arbeitsvertrags festgestellt werden solle. Daran bestehe schon deshalb ein rechtliches Interesse, da ihnen in diesem Fall Vergütungsdifferenzen für die Vergangenheit zustünden. Der Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

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<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">13 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

[X.]ie Revision ist unbegrün[X.]et. [X.]as [X.] hat [X.]ie Berufungen [X.]er [X.] zu Recht zurückgewiesen. Streitgegenstan[X.] [X.]es Urteils [X.]es [X.]s un[X.] Gegenstan[X.] [X.]es Revisionsverfahrens ist [X.]ie Frage, ob zum [X.]punkt [X.]er mün[X.]lichen Verhan[X.]lung vor [X.]em [X.], also am 3. Mai 2011, zwischen [X.]en [X.] un[X.] [X.]em Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestan[X.]. Für [X.]iesen Antrag besteht weiterhin ein rechtliches Interesse. Er ist unbegrün[X.]et.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">14 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

A. Gegenstan[X.] [X.]es Berufungs- un[X.] [X.]es Revisionsverfahrens ist nicht, ob schon mit [X.]em Abschluss [X.]er Arbeitsverträge zwischen [X.]en [X.] un[X.] [X.]er [X.] ein Arbeitsverhältnis zwischen [X.]en Parteien entstan[X.]en ist, son[X.]ern le[X.]iglich, ob ein solches zum [X.]punkt [X.]er mün[X.]lichen Verhan[X.]lung vor [X.]em [X.] am 3. Mai 2011 bestan[X.]. Für [X.]en so ausgelegten Antrag besteht weiterhin ein Feststellungsinteresse.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">15 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

I. Gegenstan[X.] [X.]es Revisionsverfahrens ist [X.]er Streitgegenstan[X.], wie er [X.]er Entschei[X.]ung [X.]es Berufungsgerichts zugrun[X.]e lag. Streitgegenstan[X.] im Berufungsverfahren war allein [X.]er Antrag auf Feststellung [X.]es Bestehens eines Arbeitsverhältnisses, [X.]en [X.]as [X.] bezogen auf [X.]ie letzte mün[X.]liche Verhan[X.]lung im Berufungsverfahren zu entschei[X.]en hatte un[X.] entschie[X.]. [X.]ass [X.]ie [X.] im Berufungsverfahren keinen auf [X.]ie Vergangenheit bezogenen Antrag gestellt haben, ergibt [X.]ie Auslegung ihres Antrages.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">16 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. Für [X.]ie Auslegung von [X.] - un[X.] [X.]amit auch [X.]er Antragstellung - sin[X.] [X.]ie für [X.]nserklärungen [X.]es bürgerlichen Rechts entwickelten Grun[X.]sätze heranzuziehen. [X.]aher ist analog § 133 BGB nicht am buchstäblichen Sinn [X.]es in [X.]er Prozesserklärung gewählten Aus[X.]rucks zu haften, son[X.]ern [X.]er in [X.]er Erklärung verkörperte [X.] anhan[X.] [X.]er erkennbaren Umstän[X.]e - gegebenenfalls in einer Gesamtbetrachtung mehrerer gleichzeitiger Erklärungen - zu ermitteln. [X.]ie Prozesspartei [X.]arf nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten wer[X.]en. Vielmehr sin[X.] [X.] im Zweifel so auszulegen, [X.]ass [X.]asjenige gewollt ist, was aus [X.]er Sicht [X.]er Prozessparteien nach [X.]en Maßstäben [X.]er Rechtsor[X.]nung vernünftig ist un[X.] [X.]er recht verstan[X.]enen Interessenlage entspricht. [X.]aneben sin[X.] aber auch [X.]ie schutzwür[X.]igen Belange [X.]es Erklärungsa[X.]ressaten zu berücksichtigen. [X.]as verbietet es, ein[X.]eutigen Erklärungen nachträglich einen Sinn zu geben, [X.]er [X.]em Interesse [X.]es Erklären[X.]en am Besten [X.]ient (vgl. zum Ganzen: [X.] 22. [X.]ezember 2009 - 3 [X.] 753/09 - Rn. 12, [X.]E 133, 28). [X.]aher kann es geboten sein, rechtskun[X.]ige [X.] auch am Wortlaut ihrer Erklärungen festzuhalten (vgl. [X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 36 mwN). [X.]as Revisionsgericht ist befugt, prozessuale [X.]nserklärungen selbstän[X.]ig auszulegen (vgl. [X.] 22. [X.]ezember 2009 - 3 [X.] 753/09 - Rn. 11 f., aaO).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">17 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. [X.]ass [X.]ie [X.] im Berufungsverfahren - entsprechen[X.] [X.]em Wortlaut [X.]es gestellten Antrages - keinen auf [X.]en [X.]punkt [X.]es Abschlusses ihrer Arbeitsverträge mit [X.]er [X.] abstellen[X.]en, vergangenheitsbezogenen, son[X.]ern ausschließlich einen gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag gestellt - un[X.] [X.]amit [X.]er Sache nach nur beschränkt Berufung eingelegt - haben, ergibt schon ein Vergleich zu ihrem erstinstanzlich gestellten Antrag. Ausweislich [X.]es Protokolls [X.]er mün[X.]lichen Verhan[X.]lung vor [X.]em Arbeitsgericht wur[X.]e [X.]er jeweilige Antrag zu 1. [X.]er Klageschrift gestellt. [X.]ort sin[X.] [X.]ie entsprechen[X.]en [X.]aten [X.]er Arbeitsverträge mit [X.]er [X.] aus[X.]rücklich genannt. [X.]ass [X.]er Antrag im Tatbestan[X.] [X.]es arbeitsgerichtlichen Urteils abweichen[X.] wie[X.]ergegeben ist, ist unschä[X.]lich. Bei Wi[X.]ersprüchen zwischen Tatbestan[X.] un[X.] Protokoll geht [X.]as Protokoll vor (§ 314 ZPO). [X.]iesen aus[X.]rücklich gestellten Klageantrag haben [X.]ie [X.] aber nicht mehr zum Gegenstan[X.] [X.]es Berufungsverfahrens gemacht. Zwar mag es im Interesse [X.]er [X.] gelegen haben, auch [X.]en genauen Beginn ihres Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen. [X.]as führt aber vorliegen[X.] nicht zwingen[X.] zu einem entsprechen[X.]en Verstän[X.]nis [X.]es Antrages. Vielmehr ging [X.]ieser ersichtlich in erster Linie [X.]ahin, [X.]as gegenwärtige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit [X.]em Beklagten feststellen zu lassen. [X.]as gebietet es - auch vor [X.]em Hintergrun[X.] [X.]es berechtigten Interesses [X.]es Beklagten -, [X.]en in [X.]er Berufungsinstanz von rechtskun[X.]igen [X.]n gestellten Antrag entsprechen[X.] seinem Wortlaut zu verstehen. [X.]ementsprechen[X.] hat auch [X.]as [X.] [X.]en Antrag ersichtlich, ohne [X.]ies aller[X.]ings näher auszuführen, zu Recht ausschließlich als gegenwartsbezogenen Antrag erachtet.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">18 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

II. [X.]er Antrag ist zulässig. Insbeson[X.]ere haben [X.]ie [X.] weiterhin ein berechtigtes Interesse an [X.]er begehrten Feststellung. [X.]em steht nicht entgegen, [X.]ass sie sämtlich währen[X.] [X.]es Revisionsverfahrens einen Arbeitsvertrag mit [X.]em Beklagten geschlossen haben.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">19 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung [X.]es Bestehens o[X.]er Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben wer[X.]en, wenn [X.]ie klagen[X.]e Partei ein rechtliches Interesse [X.]aran hat, [X.]ass [X.]as Rechtsverhältnis [X.]urch richterliche Entschei[X.]ung alsbal[X.] festgestellt wer[X.]e. [X.]as beson[X.]ere Feststellungsinteresse ist eine in je[X.]em Sta[X.]ium [X.]es Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfen[X.]e Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in [X.]er Revisionsinstanz gegeben sein ([X.] 22. Februar 2012 - 4 [X.] - Rn. 16 mwN). Ein [X.]erartiges Interesse besteht grun[X.]sätzlich, wenn im Zusammenhang mit Arbeitnehmerüberlassung [X.]er Leiharbeitnehmer - wie hier - gelten[X.] machen will, es sei zum Entleiher ein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e gekommen. [X.]iese Feststellungsklage muss grun[X.]sätzlich [X.]en gegenwärtigen Stan[X.] [X.]es Rechtsverhältnisses betreffen. Es kann ausnahmsweise auch auf eine Feststellung für [X.]ie Vergangenheit angetragen wer[X.]en, wenn sich aus [X.]er begehrten Feststellung noch Rechtsfolgen für [X.]ie Gegenwart o[X.]er Zukunft ergeben können (vgl. [X.] 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - Rn. 21 mwN).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">20 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. [X.]urch [X.]ie Revision [X.]er [X.] ist [X.]em Senat [X.]er vom [X.] beschie[X.]ene Streitgegenstan[X.] angefallen. [X.]ieser besteht in [X.]er - zum [X.]punkt [X.]er mün[X.]lichen Verhan[X.]lung vor [X.]em [X.], also am 3. Mai 2011, gegenwartsbezogenen - Frage, ob zu [X.]iesem [X.]punkt ein Arbeitsverhältnis zwischen [X.]en Parteien bestan[X.]. Im [X.]punkt [X.]er Entschei[X.]ung [X.]es Senats lag [X.]amit ein auf [X.]ie Vergangenheit, nämlich [X.]en 3. Mai 2011 bezogener Klageantrag vor. Trotz [X.]es Vergangenheitsbezugs haben [X.]ie [X.] an [X.]er begehrten Feststellung weiterhin ein berechtigtes Interesse, [X.]a sich aus ihr noch Rechtsfolgen für [X.]ie Gegenwart un[X.] Zukunft, insbeson[X.]ere auch für mögliche Ansprüche [X.]er [X.] auf Vergütungs[X.]ifferenzen ergeben können. [X.]as Feststellungsinteresse ist auch nicht [X.]eshalb entfallen, weil [X.]ie Parteien währen[X.] [X.]es Revisionsverfahrens einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Zum einen ist [X.]amit [X.]as Bestehen von Ansprüchen [X.]er [X.] für [X.]ie [X.] vor [X.]em Abschluss [X.]er Arbeitsverträge mit [X.]em Beklagten nicht geklärt. Zum an[X.]eren können auch Ansprüche aus [X.]en nunmehr vertraglich zwischen [X.]en Parteien begrün[X.]eten Arbeitsverhältnissen von [X.]er Gesamt[X.]auer [X.]es Arbeitsverhältnisses un[X.] [X.]amit von [X.]essen vorhergehen[X.]em Bestehen abhängen (vgl. [X.]azu [X.] 18. Februar 2003 - 3 [X.] - zu [X.] [X.]er Grün[X.]e, [X.]E 105, 59).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">21 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

B. [X.]ie Klage ist unbegrün[X.]et. [X.]as [X.] hat zutreffen[X.] erkannt, [X.]ass zwischen [X.]en Parteien bis zum 3. Mai 2011 kein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e gekommen ist. [X.]ie Begrün[X.]ung eines Arbeitsverhältnisses zwischen [X.]en Parteien folgt we[X.]er aus § 1 Abs. 2 [X.] noch aus [X.]er unmittelbaren o[X.]er entsprechen[X.]en Anwen[X.]ung von § 10 Abs. 1 [X.]. Auch unter [X.]em Gesichtspunkt [X.]es Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) gilt nichts an[X.]eres.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">22 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

I. Zwischen [X.]en Parteien ist kein Arbeitsverhältnis aufgrun[X.] § 1 Abs. 2 [X.] (i[X.]F [X.]er Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, [X.]I S. 158, seinerzeit zuletzt geän[X.]ert [X.]urch [X.]ie am 30. April 2011 in [X.] getretenen Regelungen [X.]es [X.] zur Än[X.]erung [X.]es [X.]es - Verhin[X.]erung von Missbrauch [X.]er Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011, [X.]I S. 642, im Folgen[X.]en: [X.]) zustan[X.]e gekommen. Nach [X.]ieser Regelung, [X.]ie zum hier maßgeblichen [X.]punkt, also am 3. Mai 2011, anwen[X.]bar war, wir[X.] vermutet, [X.]ass [X.]er Überlassen[X.]e Arbeitsvermittlung betreibt, wenn er Arbeitnehmer [X.] zur Arbeitsleistung überlässt un[X.] nicht [X.]ie üblichen [X.] o[X.]er [X.]as [X.], einschließlich [X.]er Anwen[X.]ung [X.]es „equal-pay“-Grun[X.]satzes (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) übernimmt. Selbst [X.]ann, wenn nach [X.]ieser Vorschrift Arbeitsvermittlung vermutet wir[X.], ist sie nicht geeignet, ein Arbeitsverhältnis zwischen [X.]em Leiharbeitnehmer un[X.] [X.]em Entleiher zu begrün[X.]en. Zwar enthielt § 13 [X.] früher eine Regelung, nach [X.]er in Fällen unzulässiger Arbeitsvermittlung „[X.]ie arbeitsrechtlichen Ansprüche [X.]es Arbeitnehmers gegen [X.]en Arbeitgeber [X.]ieses Arbeitsverhältnisses“ nicht [X.]urch Vereinbarung ausgeschlossen wer[X.]en konnten. [X.]ieser Vorschrift entnahm [X.]as [X.], [X.]ass in einem solchen Falle ein Arbeitsverhältnis zwischen [X.]em Leiharbeitnehmer un[X.] [X.]em Entleiher zustan[X.]e komme. § 13 [X.] in [X.]ieser Fassung wur[X.]e je[X.]och [X.]urch Art. 63 Nr. 9 [X.]es [X.] vom 24. März 1997 ([X.]I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. [X.]as hat zur Folge, [X.]ass eine nach [X.]em [X.] vermutete Arbeitsvermittlung für sich genommen nicht mehr zur Begrün[X.]ung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer un[X.] Entleiher führt (ausführlich [X.] 28. Juni 2000 - 7 [X.] - [X.]E 95, 165; ebenso 2. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 31; aA Ulber [X.] 4. Aufl. [X.]. [X.] Rn. 45, 56 ff.).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">23 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

II. Ein Arbeitsverhältnis ist auch we[X.]er in unmittelbarer noch in entsprechen[X.]er Anwen[X.]ung von § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] zustan[X.]e gekommen. [X.]as scheitert schon [X.]aran, [X.]ass ein gegen [X.]as [X.] verstoßen[X.]es Verhalten nicht vorliegt.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">24 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. In [X.]em im Streitfall maßgeblichen [X.]raum, also in [X.]er [X.] vor [X.]em 3. Mai 2011, hatte [X.]er Gesetzgeber bewusst [X.]arauf verzichtet, im [X.] eine zeitliche Begrenzung für [X.]ie Höchst[X.]auer [X.]er Arbeitnehmerüberlassung vorzusehen. [X.]as ergibt sich aus [X.]er Neukonzeption [X.]es Rechts [X.]er Arbeitnehmerüberlassung, [X.]ie [X.]er Gesetzgeber mit [X.]em Ersten Gesetz für mo[X.]erne [X.]ienstleistungen am Arbeitsmarkt (vom 23. [X.]ezember 2002, verkün[X.]et am 30. [X.]ezember 2002, [X.]I S. 4607, nach seinem Art. 14 im Wesentlichen in [X.] getreten am 1. Januar 2003 - im Folgen[X.]en: Erstes [X.]ienstleistungsgesetz) vorgenommen hatte. Währen[X.] [X.]as [X.] in [X.]er bis [X.]ahin gelten[X.]en Fassung (seinerzeit zuletzt geän[X.]ert [X.]urch Gesetz vom 23. Juli 2002, [X.]I S. 2787, berichtigt S. 3760) in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungs[X.]auer von 24 aufeinan[X.]er folgen[X.]en Monaten vorsah, wur[X.]e [X.]iese Bestimmung [X.]urch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b [X.]es Ersten [X.]ienstleistungsgesetzes aufgehoben. [X.]as war Teil eines Gesamtkonzeptes, mit [X.]em [X.]er Gesetzgeber einerseits [X.]urch [X.]ie Einführung eines - tarif[X.]ispositiven - grun[X.]sätzlichen Gebots [X.]er Gleichbehan[X.]lung von entliehenen Arbeitnehmern mit [X.]er Stammbelegschaft [X.]en Schutz [X.]er Leiharbeitnehmer erhöhte, an[X.]ererseits aber [X.]ie Arbeitnehmerüberlassung „folgerichtig von all [X.]enjenigen Regelungen“ befreite, „[X.]ie bisher als Schutzmaßnahmen notwen[X.]ig waren, weil Leiharbeit aufgrun[X.] [X.]es Zusammentreffens hoher Flexibilitätsanfor[X.]erungen mit relativ geringen Entgelten vielfach als prekär angesehen wer[X.]en musste“ (BT-[X.]rucks. 15/25 S. 24). Zu [X.]iesen Regelungen rechnete er auch [X.]ie Beschränkung [X.]er Überlassungs[X.]auer (aaO S. 39). [X.]amit war klar, [X.]ass künftig eine unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte. Zwar hat [X.]er Gesetzgeber [X.]urch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a [X.]) [X.]es [X.]es als § 1 Abs. 1 Satz 2 in [X.]as [X.] eine Regelung eingefügt, wonach [X.]ie Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher „vorübergehen[X.]“ erfolgt. [X.]iese Bestimmung trat nach Art. 2 [X.]es [X.]es je[X.]och erst am 1. [X.]ezember 2011 un[X.] [X.]amit nach [X.]em hier maßgeblichen [X.]raum in [X.].

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">25 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. [X.]ie Richtlinie 2008/104/EG [X.]es Europäischen Parlaments un[X.] [X.]es Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.] vom 5. [X.]ezember 2008 S. 9 ff. - künftig: [X.]) gebietet kein an[X.]eres Ergebnis. Aller[X.]ings geht [X.]iese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c, [X.] un[X.] e [X.]avon aus, [X.]ass Leiharbeitnehmer [X.]em entleihen[X.]en Unternehmen überlassen wer[X.]en, um [X.]ort „vorübergehen[X.]“ zu arbeiten. [X.]en Mitglie[X.]staaten wur[X.]e in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 [X.]er [X.] je[X.]och eine Umsetzungsfrist bis zum 5. [X.]ezember 2011 gelassen. [X.]iese Frist war bis zum En[X.]e [X.]es hier maßgeblichen [X.]raums noch nicht abgelaufen. [X.]ie gesetzlichen Regeln, wonach eine unbefristete Überlassung möglich war, waren [X.]aher bis [X.]ahin ohne Weiteres unionsrechtskonform.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">26 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

III. Entgegen [X.]er Auffassung [X.]er [X.] ist auch unter [X.]em Gesichtspunkt [X.]es Rechtsmissbrauchs zwischen [X.]en Parteien bis zum 3. Mai 2011 kein Arbeitsverhältnis zustan[X.]e gekommen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">27 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. [X.]er Grun[X.]satz von Treu un[X.] Glauben (§ 242 BGB) als Gebot [X.]er Re[X.]lichkeit un[X.] allgemeine Schranke [X.]er Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute un[X.] Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, [X.]ass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu un[X.] Glauben unvereinbaren Weise nur [X.]azu verwen[X.]et, sich zum Nachteil [X.]es an[X.]eren Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, [X.]ie nach [X.]em Zweck [X.]er Norm un[X.] [X.]es [X.] nicht vorgesehen sin[X.]. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich [X.]er Vorwurf bereits aus [X.]em Sinn un[X.] Zweck [X.]es [X.]. [X.]ie institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt [X.]aher we[X.]er ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht (vgl. [X.] 18. Juli 2012 - 7 [X.]/09 - Rn. 38). [X.]ie Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs be[X.]arf je[X.]och [X.]es [X.] auf [X.]ie Gestaltungsmöglichkeiten, [X.]ie [X.]as Recht [X.]en Vertragsparteien einräumt. Vertragsgestaltungen können nur [X.]ann als rechtsmissbräuchlich angesehen wer[X.]en, wenn sie gravieren[X.] von [X.]en Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, [X.]ie nach [X.]er Konzeption [X.]es Gesetzes noch gebilligt sin[X.] (vgl. hierzu auch [X.] 18. Juli 2012 - 7 [X.]/09 - Rn. 41).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">28 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. Hiernach liegt im Streitfall selbst [X.]ann kein Fall [X.]es institutionellen Rechtsmissbrauchs vor, wenn [X.]er Einsatz [X.]er [X.] beim Beklagten in einer mehr als vorübergehen[X.]en Überlassung bestan[X.]en haben sollte.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">29 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Ein Missbrauch [X.]er Gestaltungsmöglichkeiten [X.]es [X.]es liegt nicht vor.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">30 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Nach [X.]er im hier maßgeblichen [X.]raum vor [X.]em 3. Mai 2011 noch gelten[X.]en Rechtslage war auch eine zeitlich unbegrenzte Arbeitnehmerüberlassung kraft gesetzlicher Konzeption zulässig (oben Rn. 24 f.).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">31 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

[X.]) Je[X.]enfalls vor Ablauf [X.]er Umsetzungsfrist [X.]er [X.] besteht auch keine Pflicht [X.]er nationalen Gerichte, [X.]ie gesetzgeberische Entschei[X.]ung über [X.]ie Zulässigkeit einer zeitlich nicht begrenzten Arbeitnehmerüberlassung unter [X.]em Gesichtspunkt [X.]es institutionellen Rechtsmissbrauchs zu korrigieren. Auf eine „Vorwirkung“ [X.]er [X.] können sich [X.]ie [X.] nicht stützen. Zwar sin[X.] auch [X.]ie nationalen Gerichte im Rahmen ihrer Zustän[X.]igkeit an [X.]ie in Art. 288 Abs. 3 AEUV enthaltene Umsetzungspflicht gebun[X.]en, nach [X.]er Richtlinien hinsichtlich [X.]es Ziels für [X.]ie Mitglie[X.]staaten verbin[X.]lich sin[X.], ihnen je[X.]och [X.]ie Wahl [X.]er [X.]azu erfor[X.]erlichen Mittel überlassen wir[X.] (vgl. [X.] 17. September 1997 - [X.]-54/96 - [[X.]orsch [X.]onsult] Rn. 43, Slg. 1997, [X.]). Eine Verpflichtung zur Umsetzung einer Richtlinie besteht je[X.]och le[X.]iglich im Rahmen [X.]er Richtlinie un[X.] [X.]amit auch [X.]er [X.]ort vorgesehenen Umsetzungsfrist (vgl. [X.] 2. April 1996 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b [X.] (2) [X.]er Grün[X.]e, [X.]E 82, 349). [X.]ie Mitglie[X.]staaten un[X.] ihre Gerichte sin[X.] le[X.]iglich gehin[X.]ert, Maßnahmen zu treffen, [X.]ie geeignet sin[X.], [X.]as in [X.]er Richtlinie vorgegebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen (vgl. [X.] 18. [X.]ezember 1997 - [X.]-129/96 - [[X.]] Rn. 45, Slg. 1997, I-7411).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">32 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Auch unter [X.]em Gesichtspunkt [X.]er Umgehung sonstiger Schutzvorschriften liegt hier kein Fall [X.]es institutionellen Rechtsmissbrauchs vor, [X.]er [X.]as Zustan[X.]ekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen [X.]en [X.] un[X.] [X.]em Beklagten gebieten wür[X.]e.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">33 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Sollen [X.]urch eine vertragliche Gestaltung zwingen[X.]e [X.] Schutzrechte umgangen wer[X.]en, bleiben [X.]ie [X.]araus bestehen[X.]en Ansprüche bestehen. [X.]ie Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie [X.]iese Ansprüche vereitelt (vgl. [X.] 23. Juni 1971 - [X.] - zu III [X.]er Grün[X.]e, [X.]Z 56, 285). Ein Rechtsmissbrauch kann sich auch aus [X.]em bewussten un[X.] gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei [X.]en Vertragsgestaltungen ergeben (vgl. [X.] 9. März 2011 - 7 [X.] - Rn. 21; 18. Juli 2012 - 7 [X.]/09 - Rn. 39). [X.]as kann auch [X.]azu führen, [X.]ass sich Rechte, [X.]ie [X.]urch Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen wer[X.]en sollen, gegen einen [X.] richten können (vgl. [X.] 22. November 2006 - [X.]/06 - Rn. 15 ff., [X.]Z 170, 67). Sollen im bewussten un[X.] gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen wer[X.]en, kann [X.]ies zur Folge haben, [X.]ass sich eine hieran beteiligte Person so behan[X.]eln lassen muss, wie sie bei Anwen[X.]ung [X.]er umgangenen Vorschrift zu behan[X.]eln wäre (vgl. [X.]azu [X.] 20. Juli 1982 - 3 [X.] - zu 3 b un[X.] [X.] [X.]er Grün[X.]e, [X.]E 39, 200). Hieraus folgt freilich nicht zwingen[X.], [X.]ass [X.]as Vertragsverhältnis zu [X.]em [X.]azwischen geschalteten [X.] nichtig wäre (vgl. [X.] 12. [X.]ezember 2012 - [X.]/12 - Rn. 15). [X.]ie Rechtsfolge kann vielmehr auch [X.]arin bestehen, [X.]ass sich bei Aufrechterhaltung [X.]es Vertragsverhältnisses zum [X.] nur einzelne Ansprüche gegen [X.]enjenigen richten, [X.]er rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen zu sich verhin[X.]ert hat. Entschei[X.]en[X.] sin[X.] [X.]er Schutzzweck [X.]er umgangenen Norm un[X.] [X.]ie Frage, ob [X.]ie Umgehung gera[X.]e in [X.]er Verhin[X.]erung [X.]er gesetzlich an sich vorgesehenen Begrün[X.]ung eines Rechtsverhältnisses zu einem [X.] insgesamt o[X.]er le[X.]iglich in [X.]er Vermei[X.]ung o[X.]er Verkürzung einzelner Ansprüche liegt.

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[X.]) [X.]anach kann hier auch unter [X.]em Gesichtspunkt [X.]er Umgehung [X.]er beim Beklagten anzuwen[X.]en[X.]en Arbeitsbe[X.]ingungen kein zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen [X.]en Parteien führen[X.]er Rechtsmissbrauch [X.]urch ein Ausweichen auf Arbeitnehmerüberlassung angenommen wer[X.]en (für [X.]ie grun[X.]sätzliche Zulässigkeit einer [X.]erartigen Gestaltung: Melms/[X.] BB 2004, 2409, 2415; [X.]/Annuß BB 2005, 437; [X.]agegen insbeson[X.]ere [X.]/[X.] 2004, 2745; [X.]üwell/[X.] [X.]B 2009, 1070, 1074). [X.]enn selbst wenn [X.]avon auszugehen wäre, [X.]ass vorliegen[X.] in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwen[X.]ung [X.]er beim Beklagten gelten[X.]en Arbeitsbe[X.]ingungen umgangen wer[X.]en sollte, könnte [X.]ies allenfalls zu Leistungspflichten [X.]es Entleihers, je[X.]och nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm un[X.] [X.]em Leiharbeitnehmer führen.

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Auch unter [X.]em Gesichtspunkt [X.]er Umgehung von Kün[X.]igungsschutzvorschriften ist zwischen [X.]en [X.] un[X.] [X.]em Beklagten kein Arbeitsverhältnis entstan[X.]en. [X.]ies gilt auch [X.]ann, wenn [X.]ie [X.] - wovon im Streitfall auszugehen sein [X.]ürfte - Arbeitnehmer ausschließlich an [X.]en Beklagten verlieh. [X.]abei mag zugunsten [X.]er [X.] angenommen wer[X.]en, [X.]ass sich [X.]ie kün[X.]igungsrechtliche Absicherung von Leiharbeitnehmern - zumin[X.]est tatsächlich - [X.]ann als geringer [X.]arstellt, wenn [X.]er Verleiher seine Leiharbeitnehmer sämtlich ausschließlich an einen Entleiher überlässt un[X.] [X.]emzufolge [X.]ie Gefahr besteht, [X.]ass im Falle [X.]er Been[X.]igung [X.]es Überlassungsvertrags zwischen Verleiher un[X.] Entleiher [X.]ie Beschäftigungsmöglichkeit für sämtliche Leiharbeitnehmer entfällt (vgl. zu [X.]iesem Ge[X.]anken ausführlich: [X.]äubler AiB 2008, 524, 525; ebenso: [X.] 2007, 2346, 2349). [X.]ieser Umstan[X.] rechtfertigt es allein je[X.]och nicht, unter [X.]em Gesichtspunkt [X.]es Rechtsmissbrauchs [X.]as Vertragsverhältnis zwischen [X.]em Verleiher un[X.] [X.]em Leiharbeitnehmer als nichtig zu erachten un[X.] ein Arbeitsverhältnis zwischen [X.]em Leiharbeitnehmer un[X.] [X.]em Entleiher anzunehmen. Zum einen ist [X.]ie Gefähr[X.]ung ihrer Arbeitsplätze für Arbeitnehmer auch sonst - also unabhängig von [X.]er Arbeitnehmerüberlassung - immer [X.]ann erhöht, wenn ihr Arbeitgeber ausschließlich Aufträge nur eines Auftraggebers ausführt. Zum an[X.]eren bleibt [X.]en Leiharbeitnehmern je[X.]enfalls [X.]er aus § 1 Abs. 3 [X.] folgen[X.]e Schutz in all [X.]en Fällen erhalten, in [X.]enen [X.]er Entleiher [X.]en Überlassungsvertrag nicht insgesamt been[X.]et, son[X.]ern le[X.]iglich in seinem Umfang re[X.]uziert.

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IV. Soweit [X.]er Senat vorgehen[X.] Unionsrecht angewan[X.]t hat, ist [X.]essen Inhalt aufgrun[X.] [X.]es Wortlauts [X.]er [X.] un[X.] [X.]er zitierten Entschei[X.]ungen hinreichen[X.] klar. Eine Pflicht, nach Art. 267 AEUV eine Vorabentschei[X.]ung [X.]es Gerichtshofs [X.]er [X.] einzuholen, besteht nicht (vgl. [X.] 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - [[X.].I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">37 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

[X.]. [X.]ie Kostenentschei[X.]ung folgt aus § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1, §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO.

Linsenmaier

Schmi[X.]t

Zwanziger

Linsenmaier

M. Zwisler