Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.01.2011, Az. VIII ZR 27/10

Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung der Klägerin. Die Klägerin macht restliche Mietansprüche und Nebenkostennachforderungen geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 1.068,19 Euro nebst Verzugszinsen verurteilt; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten eine Ermäßigung der ausgesprochenen Verurteilung um 671,37 Euro auf 396,82 Euro.

Nach Zustellung der Revisionsbegründung der Beklagten vom 10. Mai 2010 und der Terminsladung des Senats auf den 3. November 2010 an den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin hat Rechtsanwältin [X.] mit Schriftsatz vom 13. Juli 2010 die Vertretung der Klägerin angezeigt. Mit Schriftsatz vom 22. Juli 2010 hat sie die Niederlegung des Mandats mitgeteilt und angekündigt, für die Klägerin werde im Termin niemand erscheinen. Der Verhandlungstermin ist später auf den 8. Dezember 2010 verlegt worden. Hierzu ist die Klägerin über Rechtsanwältin [X.](im Folgenden: ehemalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin) geladen worden, die die Terminsladung mit [X.] vom 12. Oktober 2010 bestätigt hat.

Am 8. Dezember 2010 hat der Senat durch Versäumnisurteil in der Sache entschieden. Von der Geschäftsstelle ist am 16. Dezember 2010 die Zustellung des Urteils an die ehemalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin verfügt worden. Diese hat das Urteil nicht entgegen genommen, sondern es mit Schreiben vom 29. Dezember 2010 zusammen mit dem nicht vollzogenen [X.] unter Hinweis auf einen Beschluss des [X.] vom 5. Februar 1965 ([X.]) zurückgegeben. Der [X.] der Geschäftsstelle hat mit Schreiben vom 4. Januar 2011 erneut die Zustellung des Versäumnisurteils an die ehemalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin veranlasst und diese darauf hingewiesen, dass sie im vorliegenden [X.] trotz Mandatsniederlegung gemäß § 172 ZPO nach wie vor [X.] sei, weil sich für die Klägerin noch kein neuer Prozessbevollmächtigter gemeldet habe. Mit Schreiben vom 11. Januar 2011 hat die ehemalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin frist- und formgerecht Erinnerung gegen die Entscheidung des [X.]n der Geschäftsstelle (§ 573 Abs. 1, 3 ZPO) eingelegt. Der [X.] der Geschäftsstelle hat der Erinnerung nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Die zulässige Erinnerung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der [X.] der Geschäftsstelle hat zu Recht die Zustellung des Versäumnisurteils vom 8. Dezember 2010 an die ehemalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin veranlasst.

1. Nach § 172 ZPO sind Zustellungen an den für den Rechtzug bestellten Prozessbevollmächtigten einer [X.] zu bewirken. Diese Empfangszuständigkeit endet in [X.] nicht bereits mit der Niederlegung des Mandats, sondern erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts (§ 87 Abs. 1 ZPO). Bis ein neuer Prozessbevollmächtigter für den Rechtszug bestellt ist, haben im [X.] Zustellungen zwingend an den bisherigen Prozessbevollmächtigten zu erfolgen (st. Rspr., vgl. etwa [X.], Urteil vom 5. November 1974 - [X.], NJW 1975, 120 unter [X.], 2; Beschluss vom 10. Juli 1985 - [X.], [X.], 1185; vgl. ferner [X.]/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 87 Rn. 4; [X.], 3. Aufl., § 172 Rn. 8). Einen neuen Prozessbevollmächtigten für die Revisionsinstanz hat die Klägerin nicht bestellt.

Zu Unrecht beruft sich die ehemalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf den Beschluss des [X.] vom 5. Februar 1965 ([X.], [X.]Z 43, 135 = NJW 1965, 1019). Anders als sie meint, hat der [X.] in dieser Entscheidung nicht zum Ausdruck gebracht, dass einem ehemaligen Prozessbevollmächtigten im [X.] auch bei Zustellungen die Möglichkeit offen stünde, diese anzunehmen oder abzulehnen. Vielmehr hat er in dem genannten Beschluss ausgeführt, dass die Frage, ob ein ehemaliger Prozessbevollmächtigter noch als Vertreter der [X.] anzusehen ist, nicht allgemein entschieden werden kann, sondern vom Sinn und Zweck der jeweils in Frage stehenden Einzelbestimmung abhängt. Maßgebend ist dabei insbesondere, ob die Interessen des (ehemaligen) Mandanten oder die des Gegners im Vordergrund stehen. Ausgehend von diesen Überlegungen ist ein Anwalt im [X.] auch nach Mandatsniederlegung noch als Prozessbevollmächtigter im Sinne von § 176 ZPO (heute § 172 ZPO) anzusehen (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Februar 1965 - [X.], aaO S. 138).

2. Die ehemalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin macht weiter geltend, die Zustellung des Versäumnisurteils sei bereits deswegen nicht an sie zu bewirken, weil die Klägerin in einem Schreiben vom 9. September 2010 erklärt habe, der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte habe sie ohne Zustimmung der Klägerin mit deren Vertretung beauftragt. Dieser Einwand ist jedoch bereits deswegen unbeachtlich, weil die dem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erteilte [X.] nach § 81 ZPO auch die Befugnis einschließt, einen Prozessbevollmächtigten für die höhere Instanz zu bestellen. Dass die genannte Vollmacht ausnahmsweise im Außenverhältnis beschränkt worden ist (vgl. hierzu [X.]/Vollkommer, aaO § 81 Rn. 3 mwN), ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Zudem hängt die Anwendbarkeit des § 172 ZPO nicht davon ab, dass eine [X.] tatsächlich erteilt worden ist; vielmehr reicht es aus, wenn sich der [X.]vertreter zumindest durch schlüssiges Handeln zum Prozessbevollmächtigten bestellt hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. Mai 1986 - [X.], [X.], 993 unter 1; vom 28. November 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 356 Rn. 7; jeweils mwN).

Somit hat die Zustellung des Versäumnisurteils vom 8. Dezember 2010 an die ehemalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu erfolgen. Ihre Erinnerung gegen die Entscheidung des [X.]n der Geschäftsstelle ist daher zurückzuweisen.