Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2004, Az. II ZR 7/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:22. März 2004BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaGmbHG § 19 Abs. 1, 2, 5Die Stammeinlageverpflichtung wird durch eine am selben Tag über ein Kontoder (Vor-)GmbH abgewickelte, der Höhe nach identische Barein- und [X.] nicht getilgt, wenn es sich bei dem Zahlungsvorgang entweder um einebloße Hin- und Herzahlung oder um eine Zahlung aus Mitteln der Gesellschafthandelt.[X.], Urteil vom 22. März 2004 - [X.]/02 -OLG [X.] [X.] 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 22. März 2004 durch [X.] h.c. Röhrichtund [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] des[X.]s [X.] vom 7. November 2001 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Mai 1993 wurde die [X.] errichtet. Einziger Gesellschafter der mit einem Stammkapital von100.000,00 DM ausgestatteten GmbH war der Beklagte, der seinen Geschäfts-anteil treuhänderisch für [X.], den Geschäftsführer der Gesellschaft,hielt. Ein unter dem Namen der GmbH eröffnetes Konto wies am 30. April 1993ein Guthaben von 100.000,00 DM auf. Über dieses Konto - die zeitliche Rei-- 3 -henfolge ist streitig - wurden am 4. Mai 1993 durch den [X.] und eine Auszahlung von 100.000,00 DM abgewickelt.Der zum Insolvenzverwalter der GmbH bestellte Kläger nimmt den [X.] auf Zahlung seiner Stammeinlage von 100.000,00 DM in Anspruch. [X.] hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen. Mit der [X.] der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenenUrteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.].[X.] Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Einlage ordnungsgemäßerbracht worden. Falls nach der Einzahlung von 100.000,00 DM eine Auszah-lung in gleicher Höhe erfolgt sei, berühre dies nicht die Wirksamkeit der Stamm-einlageleistung, weil auf dem Konto auch nach der [X.] ein Betrag von100.000,00 DM vorhanden gewesen sei. Im umgekehrten Fall einer zunächstbewirkten Auszahlung sei die Stammeinlage durch die spätere [X.] worden, weil kein Verbot bestanden habe, das auf dem Konto befindlicheGuthaben zu entnehmen.I[X.] Diese Würdigung des [X.]s hält einer rechtlichen Prü-fung nicht stand. Dies gilt ungeachtet dessen, ob die Einzahlung oder die Aus-zahlung zuerst erfolgte. In beiden Fällen fehlt es an einer Bewirkung der Einla-ge zur endgültig freien Verfügung des Geschäftsführers (§ 8 Abs. 2 Satz 1GmbHG).- 4 -1. Wurde der am 4. Mai 1993 auf das Konto eingezahlte Betrag an-schließend noch am selben Tage abgehoben, so wurde die [X.] [X.] nicht erfüllt.An einer Leistung der geschuldeten Bareinlage zur endgültigen [X.] der Geschäftsführer fehlt es jedenfalls bei einer reinen Scheinzah-lung, bei der die im voraus abgesprochene Rückzahlung keinen außerhalb die-ser Abrede liegenden Rechtsgrund hat ([X.]Z 113, 335, 347). [X.] die Hin- und Herzahlung des [X.] binnen weniger Tage die [X.], weil in einem solchen Falle vermutet wird, daß die Leistung [X.] endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat ([X.]Z113, 335, 348; [X.].Urt. v. 17. September 2001 - [X.], [X.], 1997m.w.[X.]; [X.].Urt. v. 16. März 1998 - [X.], [X.], 780, 782). [X.] kommt, ohne daß der naheliegenden Möglichkeit einesScheingeschäfts näher nachgegangen zu werden braucht, angesichts desüberaus engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Ein- und Auszahlung nichtin Betracht. Es fehlt an einer effektiven Zufuhr der Bareinlage, durch die [X.] seine Verfügungsmacht über die Barmittel endgültig und ohne Vorbe-halte zugunsten der [X.] Ebenso scheidet eine Tilgung der [X.] aus, wenn der [X.] 1993 dem Konto entnommene Betrag von 100.000,00 DM unmittelbardanach dem Konto zwecks Begleichung der [X.] wieder zugeführtwurde.Die Stammeinlage kann von einem [X.] (§ 267 BGB) oder durch [X.] mit Hilfe von Mitteln eines [X.] erbracht werden. [X.] -aus dem Vermögen der GmbH, die dem Gesellschafter als Darlehen oder insonstiger Weise überlassen werden, sind jedoch zur Tilgung der [X.]nicht geeignet ([X.]Z 153, 107, 110; 28, 77 f.). Durch die Einzahlung des zuvorabgehobenen Betrags wurde die Einlage aus Mitteln der GmbH erbracht. [X.] steht einem verbotenen Erlaß der [X.] (§ 19 Abs. 2GmbHG) gleich, weil der Gesellschafter von seiner [X.] befreit wird,ohne selbst etwas aufgewendet zu haben. Selbst wenn der Abhebung ein ge-gen die (Vor-)Gesellschaft gerichteter Entnahmeanspruch zugrunde gelegenhaben sollte, hätte die Erbringung der Einlage mit Hilfe der auf diese Weise er-langten Mittel unter den gegebenen Umständen nur unter Beachtung [X.], im vorliegenden Fall nicht erfüllter Bedingungen ([X.]Z 113, 335; [X.].[X.]. 26. Mai 1997 - [X.], [X.], 1337) schuldbefreiende Wirkung erlan-gen können.II[X.] Im Rahmen der neuen mündlichen Verhandlung wird das Berufungs-gericht zu prüfen haben, ob die Einlageverpflichtung des Beklagten durch einevor Abschluß des notariellen Gesellschaftsvertrages geleistete Zahlung von100.000,00 DM beglichen wurde. Eine die [X.] tilgende [X.] eine solche Zahlung allerdings nur haben, wenn der Zahlungsbetrag [X.] geleistet wurde und soweit er unversehrt auf die [X.]. War allerdings unter Verwendung dieses Geldbetrages bereits ein [X.] eröffnet und mit seinen Aktiva und Passiva auf die [X.] 6 -schaft übertragen worden, so scheidet eine Begleichung der Bareinlagever-pflichtung aus (vgl. [X.].Urt. v. 15. März 2004 - [X.]/01, z.V. in [X.]Z be-stimmt; [X.].Urt. v. 22. Juni 1992 - [X.], [X.], 2698 f.).RöhrichtGoetteKurzwelly[X.]Gehrlein