Bundesgerichtshof | 7. Zivilsenat: VII ZB 96/17

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Leitsatz

Gegen die Ablehnung, den gerichtlich bestellten Sachverständigen anzuweisen, eine Bauteilöffnung vorzunehmen, ist im selbständigen Beweisverfahren ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 14. Dezember 2017 wird verworfen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Urteilsbegründung

I.

1

Der Antragsteller begehrt im selbständigen Beweisverfahren die Feststellung von Mängeln der von der Antragsgegnerin erbrachten Werkleistungen im Bad-/Flurbereich seines Einfamilienhauses. Der vom Landgericht bestellte Sachverständige hält es für notwendig, eine Bauteilöffnung vorzunehmen, um eine Aussage darüber treffen zu können, ob der zu hoch verbaute Fußboden im Bad die Folge der zu hoch verlegten Leitungen unter dem Boden ist.

2

Vor diesem Hintergrund hat der Antragsteller beantragt,

den gerichtlich bestellten Sachverständigen anzuweisen, die zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlichen Bauteilöffnungen vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen und sodann die Beweisfragen zu beantworten.

3

Das Landgericht hat durch Beschluss den Antrag abgelehnt. Die dagegen vom Antragsteller eingelegte sofortige Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen, da diese bereits nicht statthaft sei und zudem in der Sache keinen Erfolg habe. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft und daher als unzulässig zu verwerfen (§ 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder das Beschwerdegericht sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht ist für das Rechtsbeschwerdegericht aber nicht bindend, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung bereits nicht statthaft ist. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. Die Rechtsbeschwerde ist in diesem Fall auch dann nicht statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie eigens zur Klärung der Zulässigkeitsfrage zugelassen hat (BGH, Beschluss vom 20. April 2011 - VII ZB 42/09 Rn. 3, BauR 2011, 1366 = NZBau 2011, 420; Beschluss vom 9. Februar 2010 - VI ZB 59/09 Rn. 3, BauR 2010, 932).

6

So liegt der Fall hier.

7

2. Gegen die Ablehnung, den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu einer Bauteilöffnung anzuweisen, ist im selbständigen Beweisverfahren das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht gegeben. Die sofortige Beschwerde ist nach § 567 Abs. 1 ZPO gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.

8

a) Gegen die Entscheidung des Gerichts im selbständigen Beweisverfahren, keine Weisungen an den Sachverständigen zu erteilen, sieht das Gesetz das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht vor.

9

Nach § 492 Abs. 1 ZPO erfolgt die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften. Für den Beweis durch Sachverständige finden deshalb §§ 402 ff. ZPO Anwendung. Nach § 404a Abs. 1 ZPO hat das Gericht die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen. Soweit erforderlich, bestimmt das Gericht, in welchem Umfang der Sachverständige zur Klärung der Beweisfrage befugt ist (§ 404a Abs. 4 ZPO). Für den Fall, dass das Gericht Weisungen an den Sachverständigen zu Art und Umfang seiner Tätigkeit ablehnt, sehen §§ 402 ff. ZPO kein Beschwerderecht vor.

b) Mit der Ablehnung, dem Sachverständigen eine Weisung zu erteilen, wird zudem kein das selbständige Beweisverfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen.

Die Beschwerde ist bei der Ablehnung eines "Gesuchs" dann statthaft, wenn die abgelehnte Entscheidung nur auf Antrag ergehen konnte. Ist dagegen die Entscheidung von Amts wegen zu treffen, liegt in dem "Gesuch" einer Partei inhaltlich eine bloße Anregung, die das Rechtsmittel der Beschwerde nicht eröffnet (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04, NJW 2005, 143, juris Rn. 12).

Nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO hat das Gericht von Amts wegen die Pflicht, die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und in diesem Rahmen ihm gegebenenfalls für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen zu erteilen. Damit ist klargestellt, dass der Gutachter Gehilfe des Gerichts ist und ihm vom Gericht vorgegeben werden kann, was rechtlich bedeutsam ist (vgl. Hk-ZPO/Siebert, 8. Aufl., § 404a Rn. 1; MünchKommZPO/Zimmermann, 5. Aufl., § 404a Rn. 3 ZPO; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 404a Rn. 1 ZPO; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 16. Aufl., § 404a Rn. 2 ZPO; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., § 404a ZPO Rn. 1). Um diesem Weisungsrecht nachzukommen, bedarf es für das Gericht keines Antrags. Der "Antrag" des Antragstellers, dem Sachverständigen Weisungen zu einer Bauteilöffnung zu erteilen, ist deshalb prozessual eine bloße Anregung, von Amts wegen nach § 404a Abs. 4 ZPO tätig zu werden.

c) Gründe, die es rechtfertigen könnten, eine selbständige Anfechtung der Verweigerung einer Weisung nach § 404a Abs. 4 ZPO ausnahmsweise zuzulassen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - I ZB 118/07 Rn. 10 ff., MDR 2009, 645), sind nicht gegeben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Pamp     

      

Halfmeier     

      

Kartzke

      

Jurgeleit     

      

Sacher     

      

Meta

VII ZB 96/17

15.01.2020

Bundesgerichtshof 7. Zivilsenat

Beschluss

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 14. Dezember 2017, Az: 16 W 152/17, Beschluss

§ 404a ZPO § 492 ZPO § 567 ZPO § 574 ZPO

§ 404a ZPO


(1) Das Gericht hat die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.

(2) Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Beweisfrage hören, ihn in seine Aufgabe einweisen und ihm auf Verlangen den Auftrag erläutern.

(3) Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll.

(4) Soweit es erforderlich ist, bestimmt das Gericht, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat.

(5) 1Weisungen an den Sachverständigen sind den Parteien mitzuteilen. 2Findet ein besonderer Termin zur Einweisung des Sachverständigen statt, so ist den Parteien die Teilnahme zu gestatten.

§ 492 ZPO


(1) Die Beweisaufnahme erfolgt nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften.

(2) Das Protokoll über die Beweisaufnahme ist bei dem Gericht, das sie angeordnet hat, aufzubewahren.

(3) Das Gericht kann die Parteien zur mündlichen Erörterung laden, wenn eine Einigung zu erwarten ist; ein Vergleich ist zu gerichtlichem Protokoll zu nehmen.

§ 567 ZPO


(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.

(2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.

(3) 1Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. 2Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

§ 574 ZPO


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die 1Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. 2Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) 1Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. 2Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. 3Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

§ 577 ZPO


(1) 1Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. 2Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) 1Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. 2Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 3Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.

(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(4) 1Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. 2Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. 3Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(5) 1Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) 1Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. 2Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

§ 402 ZPO


Für den Beweis durch Sachverständige gelten die Vorschriften über den Beweis durch Zeugen entsprechend, insoweit nicht in den nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten sind.

§ 97 ZPO


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)