Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2020, Az. IV ZR 88/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:230920UIVZR88.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR 88/19
Verkündet am:

23. September 2020

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja

ZPO § 404a Abs.
1, Abs.
4

Zur Frage der Anweisung an den gerichtlich bestellten Sachverständigen, eine Bauteilöffnung vorzunehmen.

[X.], Urteil vom 23. September 2020 -
IV ZR 88/19 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] Dr.
Karczewski, [X.], die [X.] und Dr. Bußmann
auf die mündliche Verhandlung vom 23.
September 2020

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen
das Urteil des 8. Zivilse-nats des [X.] vom 31. Januar 2019
wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Der Streitwert
für das Revisionsverfahren wird auf
bis
290

festgesetzt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den
beklagten Wohngebäudeversicherer auf Versicherungsleistungen in Zusammenhang mit einem Gebäudeschaden in Anspruch.

Sie unterhält bei der Beklagten eine Wohngebäudeversicherung zum gleitenden Neuwert für
ein Einfamilienhaus, der
Allgemeine Wohn-gebäude-Versicherungsbedingungen (im Folgenden: [X.] 2002), die Be-sonderen Bedingungen für die Wohngebäudeversicherung Klassik

Wert 1914

sowie "Besondere Bedingungen für die Versicherung weiterer Elementarschäden in der Wohngebäudeversicherung"
(im Folgenden: [X.] 2002) zugrunde liegen.
In den [X.] 2002 heißt es auszugsweise:

1
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3
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"§ 27
Entschädigungsberechnung
und Unterversicherung

1. Ersetzt werden im Versicherungsfall bei

a) zerstörten Gebäuden die ortsüblichen Wiederherstel-lungskosten des Gebäudes (einschließlich der Architekten-gebühren sowie sonstiger Konstruktions-
und Planungskos-ten) bei Eintritt des Versicherungsfalles, in der Zeitwertversi-cherung der Neuwert abzüglich der Wertminderung durch [X.] und Abnutzung,

c) beschädigten Gebäuden oder sonstigen beschädigten Sa-chen die notwendigen Reparaturkosten bei Eintritt des [X.] zuzüglich einer durch die Reparatur nicht auszugleichenden Wertminderung, höchstens jedoch der Versicherungswert bei Eintritt des Versicherungsfalles,

2. Restwerte werden in den Fällen von Nr. 1 angerechnet."

Am versicherten Gebäude kam es am 2. Juni 2013 zu einem [X.]. Die Klägerin behauptet, das Haus
sei durch Was-sereintritt
am Fundament zerstört worden.
Mit der Klage begehrt sie

soweit für die Revision noch
von Interesse

festzustellen, die Beklagte sei verpflichtet, ihr für die durch das Hochwasser an dem versicherten Gebäude entstandenen Schäden eine bedingungsgemäße Entschädi-gung gemäß §
27 Ziffer 1 a) [X.] 2002 unter Anrechnung der Restwerte zu leisten. Die Beklagte behauptet
hingegen, das Haus sei lediglich be-schädigt worden, und meint daher, die Klägerin könne nur gemäß §
27 Ziffer 1 c) [X.] 2002 die von der Beklagten
bereits
vorgerichtlich
geleis-teten
Reparaturkosten
abzüglich der vereinbarten Selbstbeteiligung
nebst

von der Beklagten
nach Klageerhebung
anerkannter

Verzinsung beanspruchen.

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-

Das [X.] hat nach Einholung eines schriftlichen Sachver-ständigengutachtens die Klage mit Ausnahme des anerkannten
Feststel-lungsantrags zur Verzinsung der Versicherungsleistungen abgewiesen. Das [X.] hat die hiergegen gerichtete Berufung der Kläge-rin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen [X.] verfolgt sie den abgewiesenen Feststellungsantrag zur Hauptsache weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in [X.], 153
veröffentlicht ist, hat

soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse

ausgeführt, der Versicherungsfall im Sinne von
§
1 Ziffer
1 [X.] 2002 sei unstreitig eingetreten. Die
Klägerin könne jedoch nicht die Kosten der Wiederherstellung des Gebäudes verlangen, da die Voraussetzungen des
§
27 Ziffer 1 a) [X.] 2002 nicht vorlägen.
Soweit sie eine Zerstörung des Gebäudes aufgrund der Beschädigung des [X.] infolge Hochwassereintritts zwischen der sogenannten schwar-zen Wanne und dem aus Beton bestehenden Fundament behauptet ha-be, sei sie hierfür beweisfällig geblieben.

Nach den Ausführungen
des [X.]
hätten
sich bei einer Begehung des Hauses keine Anhaltspunkte für eine Beschädigung des Fundaments ergeben.
Die von der Sachverständigen für erforderlich er-achtete Bauteilöffnung habe die Klägerin abgelehnt.
An
diese Feststel-lungen sei das Berufungsgericht gemäß
§
529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebun-4
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den. Zweifel an deren
Richtigkeit oder Vollständigkeit
bestünden nicht.
Die Sachverständige sei im Streitfall zu einer Bauteilöffnung in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko
nicht verpflichtet
gewesen. Die Erteilung von gerichtlichen Weisungen setze eine Abwägung zwischen den Interessen der [X.] und den mit einer [X.] des [X.] für den Sachverständigen verbundenen An-forderungen voraus. Gehe es um die Bauteilöffnung des Fundaments als vorbereitende Maßnahme einer Begutachtung,
sprächen gegen ein [X.] die mit einer solchen Maßnahme für den Sachverständigen regelmäßig verbundenen Haftungsrisiken.
Die nicht zerstörungsfreie Un-tersuchung des [X.] die Gefahr, dass die Horizontal-
oder Vertikalsperre beschädigt werde. Dieses Risiko könne auch nicht unter Hinweis auf die Sachkunde des Sachverständigen von der Hand gewiesen werden. Ein überwiegendes Interesse der Klägerin an einer Bauteilöffnung durch die Sachverständige könne hingegen nicht [X.] werden.
Die Klägerin erfahre durch eine Bauteilöffnung auf eigene Verantwortung keine relevanten Rechtsnachteile;
an
der ihr obliegenden
Beweisführung
werde sie nicht gehindert.

Einen wirtschaftlichen Totalschaden
habe die Klägerin ebenfalls nicht bewiesen. Die auf Grundlage des Sachverständigengutachtens ge-troffenen Feststellungen des [X.] zur Höhe der Reparaturkosten und des Zeitwerts des Gebäudes begegneten keinen Bedenken.

I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. [X.] hat das Berufungsgericht die Klägerin als beweisfällig angesehen, nachdem [X.] die für eine weitergehende Begutachtung durch die Sachverständige notwendige Bauteilöffnung nicht vorgenommen hat;
revisionsrechtlich 8
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unbedenklich hat es insoweit davon abgesehen, die Sachverständige zur Vornahme der Bauteilöffnung anzuweisen.

1. Zu Recht und von der Revision nicht angegriffen hat
das [X.] dabei zugrunde gelegt, dass die Klägerin die Beweislast für die von ihr behauptete Zerstörung des versicherten Gebäudes im Sinne des §
27 Abs. 1 a) [X.] 2002 trägt.

2. Soweit das Berufungsgericht weiter
zu der Auffassung gelangt ist, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis einer
Zerstörung des Gebäudes durch eine hochwasserbedingte Beschädigung des Funda-ments nicht geführt, ist auch das aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-den.

a) Insoweit durfte sich das Berufungsgericht gemäß §
529 Abs.
1 Nr.
1
ZPO an die auf Grundlage des gerichtlichen Sachverständigengut-achtens getroffenen tatsächlichen Feststellungen des [X.] ge-bunden sehen. Nach dieser Vorschrift
hat
das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete [X.] Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entschei-dungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung des Be-rufungsgerichts an die erstinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem [X.] bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind ([X.], Urteile vom 21.
Juni 2016

VI
ZR 403/14, NJW-RR 2017, 219 Rn.
10; vom 3. Juni 2014

VI
ZR 394/13, [X.], 1018 Rn. 10; vom 12.
März 2004

V
ZR 257/03, [X.]Z 158, 269
[juris Rn. 8]; Beschluss vom 2. Juli 2013

VI
ZR 110/13, [X.], 261 Rn. 7). [X.] auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens 10
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getroffen, kann auch die Unvollständigkeit des Gutachtens Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen wecken ([X.], Urteile vom 18. Oktober 2005

VI
ZR 270/04, [X.]Z 164, 330 [juris Rn. 9]; vom 8. Juni 2004

VI
ZR 230/03, [X.]Z 159, 254 [juris Rn. 16]; vom 8. Juni 2004

VI
ZR 199/03, [X.]Z 159, 245 [juris Rn. 13]; Beschluss vom 10.
Mai 2005

VI
ZR 245/04, [X.], 1555 [juris Rn. 5]).

b) Derartige
konkrete
Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vom [X.] festgestellten Tatsachen [X.] nicht.

Keinen Bedenken begegnen
insbesondere
die vom Berufungsge-richt gebilligten
Feststellungen des [X.] zu
der von der Sach-verständigen für eine eingehende Untersuchung des Fundaments für er-forderlich erachteten, tatsächlich aber nicht durchgeführten
Bauteilöff-nung. Entgegen der Auffassung der Revision waren
die Vorinstanzen
auch
im Rahmen eines ihnen nach § 404a Abs. 1,
Abs.
4 ZPO
etwa ein-geräumten
Ermessens nicht zu einer
entsprechenden Weisung an die Sachverständige
verpflichtet.

aa) Allerdings hat das Gericht gemäß § 404a Abs. 1, Abs. 4
ZPO von Amts wegen die Pflicht, die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und
ihm
in diesem Rahmen gegebenenfalls für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen zu erteilen. Damit ist klargestellt, dass der [X.] Gehilfe des Gerichts ist und ihm vom Gericht vorgegeben werden kann, was rechtlich bedeutsam ist ([X.], Beschluss vom 15. Januar 2020

VII
ZB 96/17, NJW 2020, 1074 Rn. 12; vgl. [X.]/[X.], 5.
Aufl. § 404a Rn. 3; [X.]/[X.], ZPO 33. Aufl. Vor § 402 Rn. 1, § 404a Rn. 1; Musielak/[X.]/[X.], ZPO 17. Aufl. § 404a Rn. 2). Das
gerichtliche Weisungsrecht umfasst damit neben den inhaltlichen
Vorgaben, die der Sachverständige seiner
Begutachtung zu-13
14
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8
-
grunde zu legen hat, grundsätzlich auch die
zur Beantwortung der [X.] erforderlichen Maßnahmen,
die der Begutachtung selbst oder deren Vorbereitung dienen und der Sachkunde
des gerichtlich bestellten
Gutachters
bedürfen, sowie Weisungen zur Art und Weise des bei der Untersuchung des Beweisgegenstands gebotenen Vorgehens (vgl. [X.] NJW-RR 1997, 1360 [juris Rn.
7]; [X.], ZPO 23.
Aufl. §
404a Rn.
3; siehe
auch [X.] [X.] 1998, 1281 [juris Rn.
4]).

bb) Ob dieses grundsätzliche Weisungsrecht des Gerichts danach auch die Befugnis umfasst, einen Sachverständigen speziell zur [X.] einer Bauteilöffnung anzuweisen, soweit diese für die Begutach-tung erforderlich ist
(bejahend z.B. [X.],
Beschluss vom 8. Januar 2018 -
19 W 41/17, juris Rn. 4; [X.] [X.] 2005, 1358 [juris Rn.
18, 28]; [X.], 2834 [juris Rn.
5
f.]; [X.], Jahrbuch Baurecht 2009, 217, 228; [X.], [X.], 603, 613
f.; [X.], ZPO 23. Aufl. § 404a Rn. 14; verneinend z.B. [X.] 2018, 364 Rn. 25; OLG Frankfurt [X.], 215 Rn. 7; Beschluss vom 13. November 2003 -
15 [X.], juris Rn. 15; [X.] [X.], 757
[juris Rn.
6]; [X.], [X.], 757, 760), kann im Streitfall allerdings offenbleiben.
Denn selbst wenn man dieses annimmt, so ist die
von Amts wegen zu treffende Entscheidung darüber, ob das Gericht dem Sachverständigen nach den konkreten Um-ständen
des Einzelfalls eine Weisung gemäß § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO zur Durchführung einer für die Begutachtung erforderlichen Maßnahme

hier die einer Bauteilöffnung

erteilt, dann jedenfalls
in das [X.] Ermessen des Gerichts gestellt (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Ja-nuar 2020

VII
ZB 96/17, NJW 2020, 1074 Rn. 12; [X.], 1174 [juris Rn.
10]; [X.], Beschluss vom 15. März 2010

11
W 14/10, juris Rn.
5; [X.], [X.], 603, 613).
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9
-

cc) Ein ihm etwa zustehendes
Ermessen
aber hat das Berufungs-gericht
mit der Ablehnung, im Streitfall eine
Weisung an die Sachver-ständige zu erteilen, jedenfalls rechtsfehlerfrei ausgeübt.

(1) Dabei ist die
Handhabung des nach §
404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO eingeräumten Ermessens im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüf-bar, ob das Gericht
die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. [X.], Urteile vom 17. Juli 2014

III
ZR 514/13, [X.], 71 Rn.
26; vom 26.
Juni 2007

XI
ZR 277/05, [X.]Z
173, 23 Rn. 21; jeweils
zu §
142 ZPO; Se-natsurteil vom 26. Oktober 1983

IVa
ZR 80/82, NJW 1984, 721 [juris Rn.
21]; [X.], Urteile vom 13. April 1994

XII
ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143 [juris Rn. 42]; vom 20. Januar 1992

II
ZR 115/91, NJW-RR 1992, 866 [juris Rn. 10]; jeweils zu § 448 ZPO).

(2)
Derartige Ermessensfehler liegen im Streitfall nicht vor.

(a) Das Berufungsgericht hat entgegen dem Vorbringen der Revi-sion erkannt, dass die Erteilung einer Weisung eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen den Interessen der [X.] und den mit einer Durchführung des [X.] für den Sachverständigen verbundenen Anforderungen voraussetzt und hierbei den Gesichtspunk-ten der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit einzelfallbezogen
Rechnung zu tragen ist.

(b) Bei seiner Ermessensentscheidung kann das Gericht den mög-lichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Weisung, aber auch berechtigte Belange des Sachverständigen oder Dritter berücksich-tigen (vgl. [X.], Urteile vom 17. Juli 2014

III
ZR 514/13, [X.], 71 Rn. 26; vom 26. Juni 2007

XI
ZR 277/05, [X.]Z 173, 23 Rn. 20; [X.] zu § 142 ZPO). Dass es
im Streitfall den mit der Bauteilöffnung des 17
18
19
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10
-
[X.] verbundenen besonderen Gefahren und daraus resul-tierenden Haftungsrisiken für die Sachverständige ausschlaggebendes Gewicht gegen die Erteilung einer
Weisung nach § 404a Abs. 1,
Abs.
4 ZPO beigemessen
hat, hält sich im Rahmen des ihm etwa eingeräumten Ermessens.

Unbeschadet der Frage, welche Haftungsrisiken generell für einen Bausachverständigen bei der Durchführung einer Bauteilöffnung beste-hen und wieweit er sich dagegen versichern kann (siehe
dazu Bleutge, [X.], 80, 81 f.; [X.]/[X.], [X.], 679, 682 f.; [X.], [X.], 1938, 1945 f.; [X.], [X.]
2014, 603, 610
ff.; [X.], Jahrbuch Baurecht
2009,
217, 232
ff.; [X.], [X.], 1510
ff.), ist es
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung des Einzelfalls entschei-dend auf hier vorliegende
besondere
Risiken abgestellt hat, die sich nach seinen unangegriffenen und aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-denden
Feststellungen
daraus ergeben, dass
die nicht zerstörungsfreie Untersuchung des [X.] die Gefahr
einer Beschädigung der
Horizontal-
oder Vertikalsperre birgt
und die
Sachverständige dies trotz ihrer
Sachkunde und auch bei sorgfältiger Überwachung hinzugezogener Fachunternehmen nicht verhindern kann. Zu einer Bauteilöffnung unter Eingehung unkalkulierbarer
(Haftungs-)Risiken braucht
das
Gericht
einen Sachverständigen nicht anzuweisen
(vgl.
[X.], [X.], 603, 613; [X.], Jahrbuch Baurecht
2009, 217, 229; siehe auch
OLG [X.], 550 [juris Rn. 18]
zur Freilegung eines im Eigen-tum des [X.] stehenden Regenwassertanks).

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Auf der anderen Seite
hat das Berufungsgericht entgegen der [X.] der Revision rechtsfehlerfrei berücksichtigt, dass das Unterblei-ben einer Weisung nach § 404a Abs. 1,
Abs.
4 ZPO die Klägerin nicht von vornherein in Beweisnot bringt, da sie unter den Umständen des Streitfalls die Öffnung des Fundaments selbst hätte veranlassen können.

c) Schließlich begegnet
die Anwendung der [X.] [X.] der Klägerin revisionsrechtlich keinen Bedenken, nachdem sich
diese nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu einer Öffnung des Fundaments bereit erklärt hat. Dass die [X.]
aufgrund der verfügbaren Beweismittel noch in anderer Weise zu klären gewesen wäre (vgl. dazu [X.], Urteil vom 7. Februar 2019

VII
ZR 274/17, [X.], 1240 Rn. 19 m.w.N.),
ist nicht ersichtlich.

[X.]
Prof. Dr. Karczewski
[X.]

Dr. Brockmöller
Dr.
Bußmann

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.06.2018 -
6 O 64/14 -

[X.], Entscheidung vom 31.01.2019 -
8 [X.]/18 -

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