Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2015, Az. 2 StR 445/14

[X.]:[X.]:[X.]:2015:151015B2STR445.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 445/14
vom
15. Oktober 2015
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

5.

wegen
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u.a.

-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.], zu Ziffer 1. mit dessen Zustimmung und zu Ziffern 2.c
und
3. auf dessen Antrag, sowie nach Anhörung der
Beschwerdeführer
am 15.
Oktober 2015
gemäß §§
154a Abs.
2, 349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1. Das Verfahren wird mit Zustimmung des [X.] hinsichtlich des Angeklagten S.

in den [X.], 49 und 50 der Urteilsgründe und hinsichtlich des Angeklagten M.

im Fall
51 der Urteilsgründe dahin beschränkt, dass die Verurteilung wegen [X.] begangenen unerlaubten [X.] von Betäubungsmitteln entfällt.
2. a)
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das Ur-teil des [X.] vom 18.
November 2013 hinsichtlich seiner Verurteilung im Fall 50 der [X.] und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe auf-gehoben.
b)
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten [X.]

, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
c)
Die weiter gehende Revision des Angeklagten [X.]

wird verworfen.
3.
Die Revisionen der Angeklagten S.

, M.

, Sc.

und R.

werden verworfen. Jedoch wird der Schuld-spruch nach der Beschränkung der Strafverfolgung dahin ge--
3
-
ändert, dass der Angeklagte S.

des bandenmäßigen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in elf Fällen, da-von in acht Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von [X.], der Angeklagte M.

des
bandenmäßi-gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist.
Die Angeklagten S.

, M.

, Sc.

und R.

haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten S.

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaub-tem Erwerb von Betäubungsmitteln in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsan-stalt nach [X.] von einem Jahr der Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet. Den Angeklagten [X.]

hat es wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge und Beihilfe zum bandenmäßigen un-erlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen
den Angeklagten M.

hat das [X.] wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in sechs Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten 1
-
4
-
verhängt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Den Angeklagten Sc.

hat es wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln in
fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Den Angeklagten R.

hat es wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 25 Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach [X.] von zwei Jahren der Gesamt-freiheitsstrafe angeordnet. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Gegen die Verurteilung richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachrüge, die Revision des Angeklagten R.

auch mit Verfahrensbeanstan-dungen. Das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]

hat in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg. Seine weitergehende Revision und

nach teilweiser Verfahrensbeschränkung

die Revisionen der anderen Ange-klagten sind unbegründet.
1. Nach den Feststellungen des [X.] befanden sich die Ange-klagten

mit Ausnahme des Angeklagten [X.]

in den Jahren 2009 und 2010 zumindest zeitweise in der Justizvollzugsanstalt D.

in Haft. Dort bestand eine verfestigte Bandenstruktur unter einer Reihe von Ge-fangenen, die aus der ehemaligen [X.] stammten. Kennzeichnend [X.] waren das Beherrschen der [X.], das Bestehen eines star-ken Zusammenhalts der bandenangehörigen Gefangenen, der auch nach der Entlassung aus der Haft fortbestand, und die [X.] Abgrenzung gegenüber Nichtmitgliedern der Bande. Die Bande beschaffte durch Mittelsmänner außer-halb der Justizvollzugsanstalt Drogen, die entweder durch Wurf über die [X.] der Anstalt oder durch Einschmuggeln bei Besuchen eingebracht, 2
-
5
-
aus einer gemeinsamen Kasse bezahlt und zum Teil zum Eigenkonsum über-lassen, im Übrigen mit Gewinn an andere Gefangene verkauft wurden. Es kam zur Tatbegehung im Rahmen der Bandenstruktur in 51 Fällen, an denen die Beschwerdeführer und die nicht revidierenden Angeklagten in unterschiedli-chem Umfang beteiligt waren.
In einem weiteren Fall wurde der nicht inhaftierte Angeklagte [X.]

am 27. Juni 2010 bei einer Fahrzeugkontrolle im Besitz von 60 Subutextablet-ten angetroffen, die zum gewinnbringenden Verkauf vorgesehen waren. Inso-weit ist ein Zusammenhang mit dem Drogenschmuggel in die Justizvollzugsan-stalt nicht festgestellt.
2. In drei Fällen, an denen der Angeklagte S.

beteiligt war (Fälle 45, 49, 50 der Urteilsgründe) und in einem Fall, an dem der Angeklagte M.

beteiligt war (Fall 51 der Urteilsgründe), wurde die Drogenlieferung bei dem Versuch sichergestellt, sie durch Wurf über die Mauer oder Einschmuggeln durch einen Besucher in die Justizvollzugsanstalt zu bringen, so dass die [X.] S.

und M.

nicht die Verfügungsgewalt darüber erlang-ten. Insoweit ist der [X.] angenommene Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum nicht vollendet worden.
Der [X.] hat das Verfahren mit Zustimmung
des Generalbundesan-walts gemäß §
154a Abs.
2 StPO dahin beschränkt, dass der Vorwurf des [X.] von Betäubungsmitteln in diesen Fällen entfällt. Es ist auszuschließen, dass sich dieser Wegfall des [X.]en Vorwurfs bei der Entscheidung des [X.] auf den Strafausspruch ausgewirkt hätte.
3. Die Verurteilung des Angeklagten [X.]

wegen [X.] [X.] Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-3
4
5
6
-
6
-
bungsmitteln im Fall 50 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
In diesem Fall initiierte der inhaftierte Angeklagte S.

nach den Fest-stellungen die Beschaffung und das Einschmuggeln von 20 Subutextabletten durch [X.] außerhalb der Justizvollzugsanstalt. Der Angeklagte [X.]

begleitete den Mitangeklagten K.

bei der Übergabe dieser [X.] an eine Frau, die sie als Besucherin eines Mitgefangenen in die Justiz-vollzugsanstalt bringen sollte.
Den Urteilsgründen ist -
auch in ihrem Gesamtzusammenhang
-
nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte [X.]

, der nur in diesem Fall wegen [X.] zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt wurde, seinerseits in die Bande einbezogen war. Die [X.] ist aber ein besonderes persönliches
Merkmal im Sinne von §
28 Abs.
2 StGB, das auch in der Person eines Teilnehmers gegeben sein muss ([X.], Beschluss vom 20.
Februar 2013

3 StR 24/13, [X.]R BtMG §
30a Abs.
1 Bandenmitglied 1).
7
8
-
7
-
Der [X.] kann den Schuldspruch nicht selbst ändern, da nicht [X.] ist, dass der neue Tatrichter ergänzende Feststellungen treffen kann, aus denen sich die Bandenmitgliedschaft des Angeklagten [X.]

ergibt.
[X.][X.]

Ott

Zeng Bartel

9