Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2009, Az. 3 StR 83/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 83/09 vom 23. April 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Handel[X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 23. April 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] [X.], von [X.], [X.], [X.] als beisitzende [X.], Staatsanwältin als Vertreterin der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.]. , [X.]als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 2. Oktober 2008 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es die Verurteilung der Angeklagten [X.], [X.]und [X.] L. insgesamt und die des Angeklagten [X.]. in den Fällen [X.] bis 12. der Urteilsgründe betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. 2. Die Revision des Angeklagten [X.]. gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmit-tels zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: 1 - den Angeklagten [X.]. wegen unerlaubter Einfuhr von [X.]n in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen (Fälle [X.] bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaub-ten Handel[X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; au-ßerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an-geordnet; - den Angeklagten [X.] wegen unerlaubter Einfuhr von [X.]n in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen (Fälle [X.] 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in drei Fällen (Fälle [X.] 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren und zehn Monaten; - die Angeklagte [X.]wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen (Fälle [X.] 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung; - den Angeklagten [X.] L. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-- 5 - laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge (Fall [X.]) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Ange-klagten [X.]. , [X.] und [X.]eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstan-det vor allem, dass das [X.] diese Angeklagten nicht jeweils wegen bandenmäßigen [X.] in nicht geringer Menge verurteilt hat. Der Angeklagte [X.]. rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung sachlichen Rechts. 2 A. Revision des Angeklagten [X.]. 3 Das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]. ist offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. B. Revision der Staatsanwaltschaft 4 Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel der Staatsan-waltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten [X.]und [X.](§ 301 StPO) sowie des Nichtrevidenten [X.] L. (§ 357 StPO). Als unbe-gründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten [X.] 1. bis 4. der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte [X.]. wegen unerlaubten [X.] - 6 - [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist. [X.] In den Fällen [X.] 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten [X.] betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand. 6 1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert verfolgten [X.]und

[X.]in vier Fällen mit einem vom An-geklagten [X.] zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach [X.]/[X.], wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie jeweils von dem nicht identifizierten Kurierfahrer "[X.]" über die deutsch/[X.] Grenze nach [X.] transportieren. Dort übernahm der Angeklagte [X.] das Marihuana von "[X.]" und brachte es mit einem Kraftfahrzeug nach [X.]. Im Fall [X.] 1. der Urteilsgründe beglei-tete er die gesondert verfolgten [X.]und [X.] in die [X.] und war beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "[X.]" anwe-send. Anschließend fuhr er zusammen mit [X.]und [X.]vor dem Fahr-zeug des "[X.]" her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze abzusichern. 7 2. Das [X.] hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten [X.] als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die Feststellungen dazu drängten. 8 a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für ei-ne gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straf-taten des im [X.] zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse 9 - 7 - Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. [X.]St 46, 321; [X.], 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der [X.] nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Be-trachtung als Gehilfentätigkeit darstellen ([X.]St 47, 214). Die [X.] muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zu-sammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann ([X.]St 47, 214, 219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die [X.] dadurch zu Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt ([X.]St 50, 160, 163 f.). b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene, arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rausch-giftgeschäft, sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe, dass der Angeklagte [X.] als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmit-telgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest durch schlüssiges Verhalten getroffene [X.]. Die ungeklärte Identität des [X.] "[X.]" steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen (vgl. [X.]St 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte daher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen. 10 - 8 - c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten [X.] (§ 301 StPO). Bei dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das [X.] erkennbar damit auseinander setzen müssen, ob dessen [X.] lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle [X.] 1. bis 4.) und zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall [X.] 1.) in jeweils nicht geringer Menge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ([X.], 338; [X.] bei [X.] NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. [X.] NStZ-RR 1996, 116; [X.], BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die Abwicklung eines [X.]s sowie das bloße Begleiten des Haupt-täters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die [X.] sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von [X.] und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteili-gungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Han-deltreiben 56; [X.] NStZ 2005, 228; [X.] StraFo 2007, 332; [X.] aaO § 29 Rdn. 575 ff.). 11 [X.] In den Fällen [X.] bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten [X.]. , [X.] und [X.]durch-greifende rechtliche Bedenken. 12 1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte [X.].- in acht Fällen mit einem vom Angeklagten [X.] zur Verfügung gestell-13 - 9 - ten Pkw nach [X.]/[X.] und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der [X.] von den [X.]n in die [X.] erfolgte jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte [X.].-

- im Fall [X.] gemeinsam mit dem Angeklagten [X.] sowie dem nicht revidierenden Angeklagten [X.] L. und in den übrigen Fällen [X.] mit der Angeklagten [X.], die der Angeklagte [X.] als Kurierin ange-worben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. Nach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte [X.] die [X.] und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder der Angeklagten [X.]nach [X.] gefahren wurde. Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Land-gericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Ange-klagte [X.]. gemeinsam mit den Angeklagten [X.] und [X.]tätig gewor-den. Abgesehen davon, dass die Angeklagte [X.]Einzelheiten über den [X.] der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte [X.]. mit ihr weder aus-drücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse [X.] mit ihm und dem Angeklagten [X.] begehen werde. Es sei viel-mehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet worden. Die Angeklagte [X.]sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin gelegen, mit dem Angeklagten [X.]. , in den sie sich verliebt habe, zusam-men zu sein. 14 2. Die Begründung, mit der die [X.] das Vorliegen einer Bande verneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand. 15 - 10 - a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die [X.] "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen [X.]. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen der im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteili-gen Zusammenarbeit der Angeklagten [X.]. und [X.] mit dem nicht [X.] Kurier "Er. " eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabre-de zumindest zwischen diesen drei Personen auf. 16 b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen [X.] 6. bis 12. der Urteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten [X.]in eine Bande auf der Grundlage eines fehlerhaften [X.] Lücken und Wider-sprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. [X.] NStZ 2009, 35) vermissen. 17 Die [X.] hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Ban-denabrede auch mit der Angeklagten [X.]sprechen können, in ihre Überle-gung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte [X.] einen Kurier für die vom Angeklagten [X.].

zukünftig organisierten [X.] suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten [X.]

und der Angeklagten [X.]geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert. Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte [X.]nach jedem Anruf des Angeklagten [X.]. sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungs-mittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine [X.] durch schlüssiges Verhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des [X.]s begründen auch die Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine [X.] durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten. 18 - 11 - Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten der durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten ihrer Begehung Einfluss zu nehmen. 19 3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des [X.] Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten [X.] und [X.]zur Fol-ge (§ 301 StPO). Das [X.] hat die [X.] dieser Angeklagten - die Begleitung des Haupttäters [X.].

zur Absicherung der Einfuhr, den Transport des Marihuana innerhalb der [X.], die Be-schaffung von Kraftfahrzeugen für die [X.] und das Anwerben der Angeklagten [X.]als Kurierin durch den Angeklagten [X.] -, die als eher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. [X.], 531), ohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von [X.] in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte, aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzuneh-men (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; [X.] NStZ 2005, 228; [X.] StraFo 2007, 332; [X.] aaO § 29 Rdn. 471 f., 482). 20 Im Fall [X.] der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten [X.] wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers auch die Verurteilung des Nichtrevidenten [X.] L. (§ 357 StPO). Nach den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten [X.]. zusammen mit dem Angeklagten [X.] zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfen-tätigkeit sprechen könnte. 21 - 12 - I[X.] Soweit der Angeklagte [X.]. in einem Fall aus den Taten [X.] 1. bis 4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handel[X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 22 IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhand-lung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf [X.] hin: 23 Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grund-sätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen ([X.]R StGB § 46 Abs. 2 Lebens-umstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten [X.] festzustellen als auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. [X.] NStZ 2005, 454). 24 [X.] [X.] von [X.] [X.] Schäfer